ПРИВРЕМЕНИ ПРАВНИ РЕЖИМ PENDENTE LITE 1

Transcription

1 Александар В. ГАЈИЋ УДК ПРИВРЕМЕНИ ПРАВНИ РЕЖИМ PENDENTE LITE 1 1. ПОТРЕБА ЗА ПРИВРЕМЕНИМ ПРАВНИМ РЕЖИМОМ PENDENTE LITE Основна функција Међународног суда правде (у даљем тексту Суда), ради чијег вршења је и основан, је да спорове који су пред њега изнети 2 решава применом међународног права. Будући да је мериторна одлука Суда правно обавезуjућа и коначна, њоме се спор дефинитивно решава. Међутим, поступак судског начина решавања спорова траје прилично дугачак временски период, и како истиче један аутор, пре може да се мери годинама и месецима, него недељама и данима. 3 1 Овај рад је један од резултата рада на пројекту Правног факултета Универзитета у Београду за године. 2 У неким случајевима ваља правити разлику између спора који је изнет пред Суд и спора који међу странкама заиста постоји. Наиме, да ли постоји спор и који је предмет спора је питање које је предмет објективног утврђивања од стране Суда, те не зависи искључиво од становишта странака. Даље, странке не морају да изнесу на судско решавање цео спор. Будући да је Суд приликом мериторног одлучивања ограничен постављеним захтевима странака (које ове формулишу у својим закључцима (submissions, conclusions), сходно начелу ne ultra petita, Суд није у позицији да одлучује о оним деловима или правним аспектима спора чије разматрање није нужно ради доношења одлуке о постављеним захтевима (односно меритуму). 3 M. H. Mendelson, Interim Measures of Protection in Cases of contested Jurisdicdtion, The British Year Book of International Law ( ), London 1975,стр. 259 Разлоге овако дугог трајања поступка ваља тражити, пре свега, у осетљивој природи међународног парничног поступка, не ретко сложеношћу питања које Суд треба да разреши, затим, у великом броју парница које теку пред Судом, а не треба занемарити ни могућност да једна или обе парничне странке прибагавају тактици одуговлачења поступка Проблем дугачког трајања поступка је незаобилазна тема у обраћањима председника Суда Генералној скупштини Уједињених нација. Тако је и претседник Суда, судија Shi Jiuyong је у свом говору поводом подношења извештаја Суда Генералној скупштини Уједињених нација, inter alia, истакао: Као што су и моји претходници настојали да нагласе, Суд је увек свестан своје дужности да да случајеве расправља што је могуће хитрије и eфикасније. Методи рада Суда су предмет сталног преиспитивања у напорима да се избегне одуговлачење у поступцима пред Судом. Ово стално трагање ради испуњења очекивања странака пред Судом је нужно имајући у виду да у свом програму рада има значајан број случајева. Поред тога, многуи случајеви су учињени комплекснијим као резултат претходноих приговора тужене државе на надлежност суда и допуштеност захтева, и против-захтевима и зајхтевима за дозволу интервенцџије,

2 320 Александар В. Гајић Литиспенденција у погледу спора који је изнет пред Суд обележена је неизвесношћу у погледу садржине евентуалне пресуде Суда, или прецизније, примена начела ne ultra petita чини да се могу легитимно антиципирати само могући исходи спора. Неизвесност у погледу коначног исхода спора треба сагледати, inter alia, у светлости чињенице да странке својим актима могу да отежају или онемогуће Суд у вршењу своје основне функције, или до тога да пресуда коју је Суд позван да донесе не може да буде извршена или да се отежа њено извршење. Чини се да је речено довољно да оправда стварање привременог правног режима, чије су временске границе обележене стањем литиспенденције, и снабдевање Суда овлашћењем да, уколико нађе да је потребно, налаже странкама предузимање мера којима би се ови негативни ефекти преду предили или отклонили. 4 Привремени правни режим pendente lite има две своје ком поненте: 1. конзерваторно дејство које се везује за чињеницу да међу странка ма постоји спор који је подeсан да буде решен судским путем, и 2. обавезом странака да током литиспенденције одрже status quo у мери која је неопходна ради обезбеђења ефективног вршења основне функције Суда. Битно је да напоменемо да привремени правни режим о којем је реч постоји независно од овлашћења Суда да доноси било које одлуке којима се регулише понашање странака током литиспенденције. 2. КОНЗЕРВАТОРНО ДЕЈСТВО ЛИТИСПЕНДЕНЦИЈЕ Под конзерваторним дејством литиспенденције подразумевамо дејство правила према коме стране у спору који је изнет пред Суд не могу својим једностраним актима да мењају правну ситуацију који је Суд позван да утврди, нити да ма која парнична странка побољша свој правни положај у односу на супротстављену парничну странку. Правило се, дакле, односи на дејство једностраних аката које предузимају странке у поступку пред Судом током лити спенденције на коначни исход спора. Неколико примера из праксе Суда илуструје примену овог правила приликом одлучивања о захтеву за указивање привремених мера, али, како ћемо доле видети, његова примена се не ограничава за сврхе одлучивања о привременим мерама, већ се пре свега тиче меритума спора. да не спомињемо захтеве држава тужилаца а понекад и тужених држава, за указивањем привремених мера, са којима треба хитно поступати. У том погледу, Суд стално врши анализе ради унапређења ефикасности међународног механизма. Али, такође тражимо од странака пред Судом да сарађују при остваривању наших заједничких циљева. Speech by h.e. Judge Shi Jiuyong, President of the International Court of Justice,to the General Assembly of the United Nations, 31 October V. ( cij.org.) 4 Међутим, иако је право одраз практичне нужности или потребе, ма колико било нужно постојање извесних правних правила, она морају да настану у легислативном поступку стварања општих правних норми међународног права.

3 Привремени правни режим pendente lite 321 Стални суд међународне правде је у случају Legal Status of South Eastern Greenland Case, на примедбу Норвешке која је захтевала указивање привремених мера како не би дошло до промене правног статуса југоисточне територије Гренлданда радњама предузетим током литиспенденције истакао: Спор који се односи на правни статус југоисточне територије Гренланда изнет је пред Суд тужбом од 18. јула 1932 године, тако да ни једна радња предузета од наведене владе на теритиорији у питању не може да има било какво дејство које се односи на правну ситуацију коју је Суд позван да утврди 5 На исто правило Суд се позвао у образложењу своје наредбе којом је одбио да укаже привремене мере у случају Passage Through Great Belt. Спор се тицао природе и домашаја слободе пловидбе кроз дански мореуз Велики Белт, укључујући примењивост овог права на извесне drill ships и oil rigs. У основи спора лежао је дански пројекат изградње моста преко Источног канала Великог Белта, који би према пројекту који је постојао у моменту покретања поступка пред Судом био висине од 65 метара изнад нивоа мора, чиме би се онемогућио пролаз пловних објеката (drill ships i oil rigs) чија висина иде и преко 160 метара, а који се граде у бродоградилиштима који се налазе на територији Финске. Финска је изнела тврдњу, да је овај мореуз за извесне бродове... једини пловни пут за комуникацију до и из Балтичког мора. 6 Данска није оспоравала да би изградња моста преко Источног канала Великог Белта онемогућила пролаз ових пловних објеката. 7 У току поступка по захтеву за указивање привремених мера Данска је изнела аргументацију да, уколико Суд у меритуму одлучи у корист Финске, захтев Финске за реституцију не би могао да буде расправљан будући да би ова била изузетно онерозна. Суд је, одговарајући на ову тврдњу, одговорио да у овој фази поступка, није позван да одређује природу ма које одлуке коју би могао да донесе у меритуму, те да, у начелу, уколико установи да конструкциони радови укључују повреду права, не може се и не сме се искључити а priori судски налаз да такви радови не смеју да буду настављени или да морају да буду модификовани или обустављени 8 и додао: Будући да ни једна радња предузета pendente lite од државе умешане у спор пред Судом са другом државом не може да има ма какво дејство које се односи на правну ситуацију коју је Суд позван да утврди (Legal Status of the South Eastern Greenland, PCIJ, Series A/B, No. 48, p. 278), и таквом радњом не може да побољша своју правну позицију vis a vis друге државе 9 Правило о конзерваторном дејству литиспенденције само је временски одсек дејства правила према коме једнострани акти које страна у спору 5 PCIJ A/B, No. 48 pp Passage Through the Great Belt, Order of 29 July 1991, ICJ Reports 1991, p16, para Ibid.стр. 16 para Ibid., para Ibid,стр. 19 i 20. В. и Frontier Dispute, ICJ Reports 1986,Orderof 10 January 1986, para 17.

4 322 Александар В. Гајић предузме до његовог решавања немају дејство измене спорне правне ситуације или побољшања правне позиције стране која је такве акте предузела. Приликом одлучивања о потреби за предузимањем привремених мера Суд ово правило разматра у временским оквирима литиспенденције будући да је заинтересован само за актуелно стање ствари и оно које може да настане током литиспенденције. Пресуда Суда, иако је основ права и обавеза страна у спору који се њоме решава, не може да буде основ права и обавеза о којима су се странке спориле а које не би постојале да спор није био изнет пред Суд. Неколико агрумената јасно потврђују ову тезу. Прво, ваља имати на уму концепт интертемпоралног права према коме се правно дејство неког акта утврђује према праву које је на снази у моменту његовог извршења. Другим речима, правна позиција странака у једном временском моменту не може да буде побољшана или погоршана накнадним радњама ма које странке. Односно, један акт остаје противправан или правоваљан без обзира на касније измене правних норми или фактичког стања ствари. Свака каснија измена правних норми је релевантна за оцену легалности оних аката и стања који се догоде, односно трају, за време њиховог важења. 10 Друго, сама чињеница постојања спора међу странкама, рађа потребу његовог решавања, при чему је судски начин решавања само једно од средстава које странама у спору стоји на располагању. Сам Суд је у више наврата истакао да је: судски начин решавања спорова, због којег је Суд основан, једноставно алтернатива директном и пријатељском решавању таквих спорова између странака. 11 Даље, било би нелогично тврдити да конзерваторно дејство настаје само уколико је покренут поступак пред Судом, будући да овај начин решавања факултативне природе, и да му државе прибегавају, по правилу, уколико нека од њих стоји на становишту да не постоји могућност његовог адекватног решавања дипломатским путем. 12 Моменат који засигурно ваља узети у обзир 10 Изузетак је ретроактивно дејство које се установљава међународним уговором, ретроактивног дејства норми установљених међународним уговорима, када, у ствари, није реч о легалности актана, већ установљавању правних дејстава која имају свој основ у уговору, а с обзиром на акте учињене пре њаговог ступања на снагу. 11 Free Zones of Upper Savoy and District Gex, PCIJ Ser A, No. 22, стр. 13, Frontier Dispute, ICJ Reports 1986,стр. 577, para. 46, Passage Through Great Belt, ICJ Reports 1991, стр. 20 para У међународном праву судско решавање се, по правилу, схвата као резервна варијанта која се примњује ако пропадну дипломатски покушају решавања спора Миленко Крећа, Престанак дејства уговора у савременом међународном праву, Научна књига, Београд, 1988, стр As n munitipal law, litigation in international law is very much a matter of last resort. D. J. Harris, Cases and Materials on International Law, Fifth ed, Sweet and Maxwell, London, 1998, стр Из разлога различите природе (моћи, позиције страна у спору и сл.) дипломастска средства се често могу показати као неповољнија за фактички слабију страну. У овоме лежи један од елемената супериорности судског начина решавања порова у коме се странке третирају као равноправне, без обзира на њихове политичке, војне, економске и друге атрибуте. Чињеница да државе, по правилу, прибегавају судском начину решавања спопрова тек пошто исцрпе дипломатска средства решавања (посебно преговоре), или стану на становиште

5 Привремени правни режим pendente lite 323 приликом утврђивања дејства чињенице настанка спора је тај да правни односи између странка могу да настају и да се гасе једино уколико такво дејство произлази из релевантне норме међународног права, 13 а да је Суд тело које ово треба да утврди, а не да конституише. Међународно право, за разлику од унутрашњег права, не даје Суду овлашћње да конституише, мења или гаси правне односе међу државама, већ само да утврђује правно стање ствари. Једини изузетак постоји уколико странке овласте Суд да спор реши ex aequo et bono, за шта не постоји ни један једини пример у пракси Суда. Овде имамо у виду само оне спорове који могу да буду решени применом правила међународног права и чијим решавањем Суд не прекорачује границе вршења правосуђа. 14 Само у вези са овим споровима је смислено говорити о конзерваторном дејству, као и о обавези странака да очувају status quo (о чему ће бити речи у нердној Глави), без обзира да ли се износе пред Суд или подвргавају другом средству мирног решавања. Има случајева када је тешко установити ког момента је настао спор, будући да овај може да буде релативно флуидан у смислу свог историског развоја 15 Изношење спора пред Суд има за последицу његову кристализацију и конкретизацију, чиме се спречава његов даљи историјски развој. 16 Међутим, моменат настанка или кристализације спора, не мора да се поклапа са моментом изношења спора пред Суд или закључењем специјалног споразума којим се установљава надлежност Суда и одређује предмет спора. Он може да настане, и редовно настаје, у неком ранијем моменту и Суд је дужан да о томе води рачуна. Тако је у случају Minquires and Ecrechos, Уједињено Краљевство изнело тврдњу: да се странке већ дужи временски период не слажу у погледу да друга средства неће уродити плодом, не даје судском начину решавања спорова статус субсидијерног средства. Заинтересована држава може, и без покушаја решавања спора путем преговора или на други начин да изнесе спор пред Суд. Једном речју, судски начин решавања спорова је нормалан метод решавања правних спорова. Више о томе v. Herman Mosler, Problems and Tasks of International Judicial and Arbitral Settlement of Disputes Fifty Years After the Founding of the World Court, Judicial Settlement of International Disputes, уредници Hernan Mosler Rudolf Berndhardt, Max Planc Institute for Comparative Public Law and International Law, Springer Varlag, Berlin, Hailderberg, New York, 1974, стр. 3 и даље. 13 При томе, није искључено да правилима којка се базирају на начелу ефективитета један правни однос услед протека времена или других чињеница буде окончан или модификовн. 14 О овоме ће више речи бити касније. 15 Rosenne, The International Court of Justice An Essay in Political and Legal Theory, A. W. Sijthoff s Unitgevarstmaatschappij N. V.,Leiden, 1957,стр У случајевима US Nationals in Morocco и u случају Minquires and Ecrechos, спор иако је изнет пред Суд, био је релативно флуидан у смислу да је још увек био у фази свог историјског развоја у време покретања поступка. Покретање поступка била је мера усмерена на спречавање даљег развоја, и уклањања узрока спорења између ове две државе. Rosenne, оп. цит.,. 365

6 324 Александар В. Гајић суверенитета над острвима ове две групе (групе острва Minquires i grupa ostrava Ecrechos prim. A. Gajić), али да се спор није кристализовао пре закључења специјалног споразума од 29 децембра 1950,. те да се овај датум треба сматрати критичним датумом (critical date), што резултира у томе да Суд мора да узме у обзир све акте који су се догодили пре овог датума. Са друге стране, Француска је тврдила да датум Конвенције из 1938 треба сматрати критичким датумом, и да сви накнадни акти треба да буду искључени из разматрања 17 ради одређења суверенитета над овим острвима. Суд није a priori одбацио могућност да су акти релевантни за уста нов љавање суверенитета над спорним острвима само они који су се догодили пре закључења Конвенције из 1839, већ је заузео становиште, да датум закључења Конвенције није критичан датум, будући да те године спор око суверенитета над групом острва Minquires и Ecrecos још није настао. Странке су се значајни временски период спориле у везу са искључивим правом риболова острига, али оне нису везале ово питање за суверенитет над Ecrecos ом и Minquires ом. Спор у вези са суверенитетом над овим групама острва није настао пре 1886 и 1888, када је Француска по први пут истакла захтев у погледу суверенитета над Ecrecos ом и Minquires ом. Међутим, с обзиром на посебне околности овог случаја, накнадне акте ће Суд такође размот рити, све док мере у питању нису предузете ради побољшања правне позиције заинтересоване стране. 18 Наведено резоновање Суда јасно потврђује тезу да се конзервативно дејство везује за моменат настанка спора. Стога, треба испољити посебну пажњу приликом установљавања момента настанка спора и дејства ове чиње ни це на правне односе странака. 19 У прилог тезе да се конзерваторно дејство везује за настанак спора можемо да изнесемо и следећу аргументацију. 17 Minquires and Ecrehos case, Judgment of 17 XI1953, ICJ Reports 1953, стр unless the measure in question was taken with a view to improvimg the legal position of the Party concerned Ibid, стр. 59 Суд је даље изнео: In many respects activity in regard to these groops had developed gradually long before the dispute as to soveregnty arose, and it has since continueed without interruption and in a simmilar manner. In such circumstances there would be no justification for ruling out all events which during this continued development occurred after the years 1886 and 1888 respectively. Ibid, стр У вези са овим значајно је да напоменемо да је и временски фактор чињеница од утицаја на правне односе странака. Проблем се, нарочито јавља када је реч о установи застарелости у међународном праву.мешовити грчко бугарски арбитражни трибунал је истакао да позитивно међународно право још није установило ма које прецизно и општеприхваћено правило било у погледу начела или трајања застарелости и поред тога, дошао је до закључка да je застарелост интегрални и нужни део сваког правног система, и заслужује признање и у међународном праву (TAM,стр. 47,стр. 51). Нки други међународни трибунали, акао на пример Америчко венецуеланска мешовита комисија за захтеве (1885) квалификовали су застарелост као универзално прихваћено начело. V. Bin Chang, General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals,,Stevens and Sons Ltd., 1953, стр. 377 и даље.

7 Привремени правни режим pendente lite 325 Датум закључења специјалног споразума не мора, и по правилу се не поклапа са датумом његове нотификације којом се покреће поступак пред Судом и наступа правно стање литиспенденције 20. Странке могу да уговоре, или да предвиде у својим декларацијама о прихватању за обавезујућу надлежност Суда према члану 36 (2) Статута Суда, да неће прибегавати изношењу спора пред Суд пре но што протекне извесни временски период од настанка спорабило би нелогично да странке једно страним актима могу да побољшавају своју правну позицију или измене спорну правну ситуацију пре него што истекне временски период или се не створе услови у коме су онемогућене да спор изнесу пред Суд. 21 Како смо горе поменули, Суд одлучујући о привременом обезбеђењу правило о конзерваторном дејству које настаје моментом настанка спора смешта у временске окворе литиспенденције. Будући да је изношењем спора пред Суд манифестовано његово постојање, да је тиме извршена његова криста лизација и конкретизација можемо да говоримо о конзерваторном дејству литиспенденције 22, или, другим речима, чињенице да је спор на ваљан начин изнет пред Суд, да се налази sub judice. Али, уз напомену да се кон зерваторно 20 У случају Asylum (Columbia /Peru) специјални споразум је закључен 31. августа 1949, a нотификован ју Суду 15. oktobra Услучају Minquires and Ecrehos (France / United Кingdom) специјални споразум је закључен 29. децембра 1950, док је нотификован суду готово годину дана касније 6. децембра У случају Sovereignty over Certain Frontier Land (Belgium / Netherlands), специјални споразум је закључен 7. марта 1957, а нотификован је Суду 27. новембра У случају North Sea Continental Shelf (Germany/Денмарк) специјални споразум је закључен 2. фебруара 1967, а нотификован Суду 20. фебруара У случају North Sea Continental Shelf (Germany/Netherlands) специјални споразум је закључен 2. фебруара 1967, а нотификован Суду 20. фебруара У случају Сontinental Shelf (Tunisia/Lybian Arab Jamahiria) специјални споразум је закључен 10. јуна 1977, док је нотификовн Суду више од годину дана касније 1. децембра У случају Delimitation of the Maritime Boundary in Golf of Maine (Canada v. United States of America) специјални споразум је закључен 29. марта 1979, а нотификован Суду више од две године након закључења 25. новембра У случају Continental Shelf (Lybian Arab Jamahiria/Malta) специјални споразум је закључен 23. марта 1976, а нотификован Суду тек 26. јула 1982., У случају Frontier Dispute (Burkina Fasso/Mali) специјални споразум је закључен 16. септембра 1983, а нотификован Суду 14. октобра Исто тако, странке комгу да предвиде да спор неће износити пред Суд док не исцрпенека друга средства мирног решавања. Види David J. Scheffer, Non-judicial Remedies and the Jurisdiction of the Internatuinal Court of Justice, Stanford Journal of International Law, Fall, 1990 (стр ) 22 Szwarzenberger говори о конзерваторном дејству тужбе (Conservatory Effect of Application), али конзерваторно дејство везује за временске оквире литиспенденције.. A party to a dispute before the Court cannot benefit from unilateral acts committed subsequently to the litiospendence of the conflict. V. Georg Szwarzenberger, International Law, Vol. I International Law aa Applied by International Courts and Tribunals, second edition, Stevens and Sons Limited, London, 1949.,p Ваља напоменути да конзерваторно дејство не мора нужно да се поклапа са подношењем тужбе Суду, из бар неколико следећих ралога. Прво, тужбом се може изнети само спор који стварно постоји међу парничним странкама и подобан је да буде решен судским путем. Друго, конзерваторно дејство може наступити и пре подношења тужбе Суду.

8 326 Александар В. Гајић дејство, будући да спор може да настане и редовно настаје пре његовог изношења пред Суд, настаје и раније, и да се не окончава немериторним окончањем поступка пред Судом. Дакле, да би наступило конзерваторно дејство литиспенденције потребно је да се стекну следећи услови. Потребно је да су парничне странке једновремено и стране у спору који је изнет пред Суд. 23 Спор који је изнет пред Суд правне природе и да је подесан да буде решен судским путем (justiciability of dispute) Да је спор на ваљан начин изнет пред Суд. Изношење спора пред Суд (seising of the Court) 24 је нужна процена радња парничне странке. Ову процесну радњу не треба везивати за постојање адекватног основа надлежности Суда да расправља и одлучује о спору који је пред њега изнет. Постојање спора о надлежности Суда не утиче на конзерваторно дејство о коме је реч. Сама чињеница постројања спора, и да је изнет на решавање пред Суд, без обзира на извесност у погледу могућности Суда да заснује своју мериторну надлежност, може да буде од значаја за правне односе страна у спору, ако ни због чег другог, онда због тога што се подношењем тужбе јасно манифестује постојање спора и одређује његова конкретна садржина. Изношењем спора пред Суд заснива се стање литиспенденције, током које може да буде изражен или манифестован пристанак на надлежности Суда (forum prorogatum). Изражавање пристанка на надлежност Суда након покретања поступка пред Судом нема никаквог дејства у односу на стање литиспенденције, односно да се спор налази sub judice. 25 Уколико пођемо од тога да конзерваторно дејство настаје мометом избијања (или конкретизације) спора, оно постоји све дотле док постоји и односни спор. Тако, у случају да Суд одбије да одлучује у меритуму из разлога ненадлежности ништа не мења у правним односима странака. Не мериторним окончањем посупка, под условом да међу странкама постоји правни спор, све 23 Појам парничне странке је проценоправне природе, док је појам страна у спору материјалноправне природе. 24 Pokretanje postupka pred Sudom ne mora da ima za posledici i iznošenje spora pred Sud (seisin). Pokretanje postupka i iznošenje spora pred Sud, ukoliko ovaj zaista postoji među parničnim strankama, zavisi od preduzimanja validne formalne radnje parnične stranke koja se sastoji u podnošenje odgovarajućeg podneska (tužbe ilinotifikacije specijalnog sporazuma), koji zadovoljava minimalne uslove propisane Statutom i Pravilima Suda. Pravno stane pokretanja postupka pred Sudom, obično se obečležava kao seisin of the Court što bi u jezičkom značenju ovog iztraza na naš jezik mogli da prevedemo sa iznošenje spora pred Sud ili stavljanje Suda u posed spora ili jednostavnije kao sazivanje Suda za određeni spor. U našem jeziku ne postoji prikladan termin kojim bi označili isto ono što u engleskoj i francuskoj terminologiiji znači seisin. 25 O odnosu između nadležnosti Suda i iznošenja spora pred Sud (seisin) v. Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Volume 1, Grotius Publications Limited, Cambridge, 1986,стр

9 Привремени правни режим pendente lite 327 до његовог коначног разрешења важи и конзерваторно дејство. Моментом доношења коначне мериторне одлуке окончава се и ово конзерваторно дејство. Оно се, по природи ствари, окончава и решавањем спора на други начин. Суд је позван да одлучује о дејству радњи парничних странака предузетих током литиспенденције. Будући да одлука Суда делује inter partes, Суд ово дејство везује само за акте парничних странака. Конзерваторно дејство литиспенденције испољава се само у односу на једно стране акте парничних странака које су једновремено и стране у спору који је изнет пред Суд. Оно не обухвата правно обавејууће акте који су израз сагласности воља парничних странака. Другим речима, странке, током литиспен денције, могу да закључе уговор којим решавају сва или поједина спорна питања која су изнеле пред Суд, чиме истакнуте захтеве чине, у потпуности или делимично, беспредметним 26. Споразуме странака којима се коначно решава спор или део спора ваља строго разликовати од споразума којима странке привременео регулишу неко питање до доношења коначне одлуке Суда, а којим се не прејудицира коначни исход спора 27 Поставља се питање да ли (једнострани) обавезујући акти органа међународних организација који ступе на снагу током литиспенденције могу да имају дејства у односу на праву ситуацију коју је Суд позван да утврди. Ова ситуација се јавила током поступка по захтеву Либије за указивање при време них мера у случајевима Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiria v. United States of America) i (Libyan Arab amahiria v. United Kingdom) (у даљенм тексту случај Lockerbie). У случају Lockerbie, за време литиспенденције, Савет безбедности УН је, позивајући се на Главу VII Повеље, усвојио резолуцију (бр. 748 (1992)), чијим би извршењем Либија била прејудицирана у вршењу свог права према Мон трелаској конвенцији. Резолуцијом Савета безбедности, од Либије је захтевано да, под претњом принудним мерама, двојицу својих држављана оптужених за обарање авиона изнад Лоцкербиа ектрадира Сједињеним Државама или Ује- 26 Странке такође, и у току литиспенденције, могу да наставе са претходно започетим вансудским поступком решавања спора, или да покрену нови вансудски поступак, који није инкопатибилан са судским поступком. 27 Као пример можемо да наведемо одредбе специјалног споразума који су закључили Мађарска и Словачка, чијом нотификацијом је покренут поступак у случају Gabcikovo Nagimaros Project. Strane su se sporazumele da će, do donošenja konačne presude Suda, ustanoviti i implementirati privremeni pravni režim upravljanja vodama Dunava (član. 4 (1))...Ova obaveza je prihvaćena od obeju stranaka kao fundamentalna za zaključenje i kontinuiranu validnost ovog specijalnog sporazuma (član 4(3)) Za tekst specijalnog sporazuma v.. Case Concerning the Gabcikovo Nagymaros procect, Judgment of 25 September Tokom litispencdencije, Кina i Belgija su se sporazumele da Кina primeni privremeni režim do okončanja postupka pred Sudom, što je rezutiralo ukidanjem privremenih mera koje je ukazao predsednik Suda. V. Affaire relative a la dénunciatioon du traite Sino Belge du 2 novembre 1856, Ordonnance rendue a la date du 15 fevrier 1927.

10 328 Александар В. Гајић дињеном Краљевству. Захтеви које је Либија истакла у тужби били су у очигледној супротности са наведеном резолуцијом. Либија је захтевала од Суда да, inter alia, утврди да испуњава своје обавезе према Монтреалској конвенцији, и да се Уједињено Краљевство и САД уздрже од претње и употребе силе против Либије. Захтеве је засновала на релевантним одредбама Монтреалске конвенције, inter alia, на одредби члана 7. према којој стране уговорнице на чијој територији се нађе наводни учинилац ће, уколико га не изруче, бити обавезне, без изузетка и без обзира да ли је злочин учињен на њеној територији, да покрену поступак пред надлежним властима за сврхе суђења Суд је резоновао на следећи начин, под резервом да одлука нема пре јудициелно дејство у односу на меритум, и да у поступку по привременим мерама не може да се коначно изјашњава о чињеничним и правним пита њи ма: Будући да су и Либија и Уједињено Краљевство (односно САД), као чланице Уједињених нација, обавезне да прихвате и спороводе одлуке Савета безбедности у складу са чланом 25 Повеље; будући да Суд, у фази поступка по привременим мерама, сматра да prima facie ова обавеза обухвата и одлуку садржа ну у резолуцији 748 (1992); и сходно члану 103 Повеље, обавезе Странака у том смислу имају превагу над обавезама према међународним споразумима, укљу чујући Монтреалску конвенцију Остављајући по страни расправу о правоваљаности резолуције 748 (1992) Савета безбедности 28, наведена dicta Суда, јасно указује да обавезујуће одлуке орга на међународних организација, посебно Савета безбедности, могу да мењају правну ситуацију током литиспенденције односно, да унесу измене у прав не односе странака који су предмет спора у поступку пред Судом. Да би говорили о оваквом дејству одлука међународних организација, потребно је да: 1. имају свој основ у уставном акту међународне организације; 2. да су парничне странке чланице ове међународне организације, односно да су стране уговорнице конститутивног акта међународне организације; 2. да су правно ваљане и правно обавезујуће; 3. да је имају јачу правну снагу од правних норми на основу којих би одлука Суда била донесена да није уследило доношење овакве одлуке. Свакако да одлуке које задовољавају ове услове не може да доноси најв ећи број органа међународних организација. 29 Иако је овде једнострани акт тај који мења правне односе између странака (правну позицију странака), он има свој основ и своје дејство црпи из уговора чије су стране уговорнице 28 О питању правоваљаности ове резолуције види: Александар В. Гајић, Привремене мере Међународног суда правде, магистарска теза, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2005, стр ; Bernhard Graefath: Leave to the Court what Belongs to the Court: The Libyan Case, European Journal of International Law, Vol. 14, No Оваква ситуацјија би могла да се јави када је реч о одлукама Савета безбедности донесених према глави VII Повеље, због њиховог дејства које имаји на основу чланова 25 и 103 Повеље, и евентуално неких наднациналних организација

11 Привремени правни режим pendente lite 329 стране у спору. Другим речима, оваква одлука међународне организације има свој уговорни основ. Конзерваторно дејство литиспенденције испољава се у правном значају рањи странака предузетих pendente lite. Суд је позван да одлучује о истакнутим захтевима странака, који могу да се мењају у току поступка пред Судом, све дотле док се не мења природа спора који је изнет пред Суд. Ови захтеви могу да буду измењени, inter alia, због новонасталих чињеница које би Суд могао да узме у обзир приликом доношења мериторне одлуке. Другим речима, странке могу да буду у фактичкој позицији да настављају да врше спорне акте током литиспенденције, а који могу да буду од утицаја на доношење мериторне пресуде. Уколико је предузета радња која има прејудициелно дејство у односу на мериторну пресуду коју је Суд позван да донесе, у смислу да ова неће моћи да буде предмет извршења, таква радња, у извесној мери, мења правну ситуацију коју је Суд позван да утврди. Оваква радња може да доведе до беспредметности неких од истакнутих захтева, будући да одлука којом би се усвојили не би могла да буде извршена. Правна позиција државе може да се измени једностраним актом парничне странке којим се удовољава захтеву супротстављене парничне странке. У овом случају правна ситуација је таква, да ће Суд, узимајући у обзир овај акт, бити дужан да захтев тужиоца огласи недопуштеним јер је беспредметан. Тако је на пример, у случајевима Nuclear Tests, Француска издала једнострани акт којим се обавезала да неће вршити атмосферске нуклеаране пробе на Пацифику, и тиме удовољила захтевима Аустралије и Новог Зеланда, те је Суд установио беспредметност захтева и одбио да расправља и одлучује у меритуму. 30 Признавањем захтева, међутим, не мора да се створи иста правна ситуација која би настала доношењем пресуде. Странка може да прихвати, из различитих разлога политичке природе, и онај захтев за који држи да би га Суд одбио или одбацио. Исто је и са одрицањем од захтева. Ово признање или одрицање, дакле, може да буде и конститутивне природе. Странка на овај начин може да располаже својим правом, под условом да се тиме не повређују когентне норме међународног права (ius cogens) Nuclera Test Cases (Australia v. France) (New Zeland v.france); Judgment of 20 December 1974, ICJ Reports Суд је установио да the Applicvations of Australia and New Zeland no longer had any object and that it was therefore not called upon to give any decision thereon. Herein the Court based itself on the conclusion that the objective of Australia and New Zeland had been achieved inasmuch as France, in various public statements, had announced its intention of carrying out no further atmospheric nuclear tests on the completion of the 1974 series. The Intenational Court of Justice, ICJ The Hague 1986, third edition, 1986,стр. 99. (ова публикација се обично квалификује као полузванична публикација Суда) 31 O jus cogens u v. Kreća, Milenko, Jus Cogens u međunarodnom javnom pravu, doktorska disertacija, Pravni fakultet Univerziteta u Beogradu, Beograd, 1977.

12 330 Александар В. Гајић Међутим, поставља се питање да ли, уколико је предмет признања противан перемпторној норми општег међународног права, Суд позван да утврђује ову чињеницу. Ако странка оспорава акт свог признања или одрицања (јер га је, на пример, дала под принудом или да не би трпела мере чије спречавање није било у моћи Суда) Суд би, чини се, могао да настави са главним поступком, наравно уколико претходно није донео наредбу о окончању поступка. Уколико странка тражи од Суда да спор брише из Уписника, и при томе не наводи разлоге повлачења тужбе, ствар се решава на процесном терену, и Суд није обавезан да proprio motu испитује разлоге повлачења тужбе. Природа међународне правосудне функције, чини се, не би дала Суду за право да proprio motu утврђује да ли је настала ситуација противна ius cogens у. Дужност Суда да у овим случајевима ex officio води рачуна о повредама ius cogens a још није установљена међународним правом. Суд у оваквој ситуацији, о повреди ius cogens a може да води рачина само по захтеву или приговору странке. Наравно, окончањем поступка пред Судом наредбом Суда о окончању поступка не мења се материјалноправно стање ствари. 3. ОБАВЕЗА ПАРНИЧНИХ СТРАНАКА ДА ОЧУВАЈУ STATUS QUO PENDENTE LITE У случају The Electicity Company of Sofia and Bulgaria, Стални суд међународне је истакао да је: начело које је универзално прихваћено од међу народ них трибунала и исто тако предвиђено многим међународним уговорима... чије је дејство да се парничне странке морају уздржавати од сваке мере подобне да произведе прејудициелно дејство у односу на извршење одлуке коју треба донети, и уопште, да не предузимају било какве радње било које врсте које могу да погоршају или прошире спор У својој пресуди у случају LaGrand 34, наведено опште правно правилпо Суд је навео као један од разлога правне обевезности наредбе којом је указао привремене мере. Наведено опште правно правило означавамо краће као обавезу странака да очувају status quo pendente lite. Норма о обавези странака да очувају status quo pendente lite произлази из начела добре вере (bona fides, good faith) примењеног у материји судског решавања спорова. 32 The Electricity Company of Sofia and Bulgaria, Interim Measures of Protection, Order of December 5th, 1939, PCIJ Ser. A/B, 1939,стр. 9., Passage Through Greta Belt, ICJ Reports 1991, para The Government of Pretugal added to its Submissions a statement requesting the Court to recall to the parties the universally admitted principle that they should facilitate the accomplishment of the task of the Court by abstaining from any measure capable of exercising prejudicial effect in regard of the execution of its decision or whigh might bring about either an aggracviation or an extention of the dispute.. Right of Passage (Preliminary Objection), ICJ Reports op.cit., стр LaGrand, (Germany v. United States of America), Judgment of 27 June 2001, para. 103.

13 Привремени правни режим pendente lite 331 Начело добре вере је једно од основних начела сваког правног потетка 35, па и међународноправног. Уско везано за друга начела и правила међу на родног права, било тако што их употпуњује, било што ова представљају његову конкретизацију. 36 Оно обухвата целокупност односа које регулише међу народно право, 37 те важи и у материји решавања међународних спорова. Обавеза странака да одрже status quo, слично као код конзерваторног дејства, не треба везивати искључиво за судски начин решавања спорова Постојање спора међу странкама о њиховим правима и обавезама означава стање неизвесности у погледу коначног исхода спора, те начело добре вере, од странака захтева да не чине једностране акте којима се осујећује ефективно решавање спора. 38 Ако је спор изнет пред Суд (или друго судско тело), који је овлашћен да својом одлуком овај коначно реши правно обавезујућом одлуком, начело добре вере захтева од парничних странака да одрже постојећу ситуацију у мери у којој је потребно да дејства коначне пресуде Суда не буду осујећена једно страним актом ма које од странака. Горе наведена обавеза странака да одрже status quo pendente lite произлази из начела добре вере, примењеног (конкретизованог) према околностима судског начина решавања спорова. Литиспенденцију одликује стање неизвесности у погледу коначног исхода спора, или прецизније, будући да се тужбеним актом спор који се износи пред Суд одређује са потребним степеном јасноће, могу се легитимно антиципирати само могући исходи спора. Начело добре вере, у стању ове неизвесности, захтева од странака да одрже конкретно стање ствари, које омогућава Суду да донесе ефективну одлуку којом се спор који је изнет пред Суд дефинитивно решава. Следећи аргумент у прилог постојања правила о обавези странака да одрже status quo pendente lite лежи у уговорној природи Суда. Наиме, органи међу народног правосуђа могу да буду основани само путем закључења међународног уговора. На тај начин формиран је и Суд чији су конститутивни акти Пове ља УН и Статут Суда који је њен интегрални део. Дакле, међу парничним стран кама постоји уговорни однос, и сходно томе обавеза pacta sunt servanda која у себи инкорпорише начело добре вере 39. Суд је формиран са циљем ре- 35 Bin Chang, op. cit., стр. 105., Grčko turski arbitražni tribunal je stao na stanovište da je načelo dobre vere temelj svih prava i svih konvencija Megalidis case (1928), 8 TAM,стр nav. prema Ibid. 36 За праксу судова и арбитража по питању примене начела добре вере биди: Ibidem, стр Види Смиља Аврамов, Миленко Крећа, Међународно јавно право, Београд, 2001, стр За арбитражну праксу види, на пример, одлуку арбитра у случају Samoa Claims (Preliminary Decision) iz (Papers Relating to the Foreign Relations of the United States, Washington, 1862),стр. 444), Bin Chang, op.cit., стр Правило pacta sund servanda представља позитивну норму општег међународног права чија је функција да обезбеди поштовање и извршење уговорних обавеза у доброј вери. Међутим, треба нагласити да правило pacta sunt servanda није идентично са начелом добре вере bona fides. Ово последње има много ширу сферу примене и обухвата целокупност односа у међународној заједници, а не само уговорне односе. Смиља Аврамов Миленко Крећа, Међународно јавно право, Савремена администрација, Београд, 1999, стр. 505.

14 332 Александар В. Гајић шавања међународних спорова између држава које су везане Повељом и (или) Стату том Суда, и, неспорно, државе треба да се понашају на начин који ове акте неће лишити њиховог предмета и циља. Особеност судског начина решавања спорова је та да су одлуке које овај доноси коначне и правно обавезујуће res judicata. 40 Правило о коначности и обавезности мериторне пресуде Суда постаје безначајно уколико таква одлука могла да буде негирана радњама парничне странке пре доношења пресуде. 41. Дакле, обавеза странака да се уздрже од радњи које могу да имају прејудицијелно дејство у односу на извршење мериторне пресуде Суда, или уопште доношење пресуде Суда, 42 је одраз практичне нужности обезбеђења доношења и адекватног правног дејства пресуде. Уколико би се странке понашале на начин који отежава Суду да врши своју основну функцију, или онемогућава извршење пресуде Суда, осујетио би се сам циљ судског решавања спора, те начело добре вере захтева од странака да се понашају на начин који ће обезбедити ефективно деловање Суда.. 43 Правило о обавези странака да очувају status quo до доношења мериторне пресуде показује очигледну сличност са правилом о обавези странака да уговор не лише његовог предмета и циља, како пре његовог ступања на снагу тако и за време његовог важења. Особеност је та што је одлука Суда једнострани акт. Међутим, пресуда као једностран акт има свој основ у међународном уговору Повељи УН и Статуту Суда којим су се странке обавезале да ће пресуде Суда извршавати у доброј вери. 40 Стални суд међународне правде је у случају Societe commerciale de Belgique istakao Признавање одлуке као res judicata не значи ништа друго до признавање чињенице да су одредбе одлуке коначне и обавезујуће, PCIJ, Ser A/B, стр A provision that a final judgmnent is binding become pointless if that decision can be negatived by actions of one of the parties in advance of the judgment E. Natwi, The Enforcement of International Judicial Decisions and Arbitral Awards in Public International Law, 1966,стр nav. prema German Memorial u slučaju LaGrand, para Будући да Суд може да доноси само оне пресуде које могу да буду извршене, односно да имају адекватно правно дејство. 43 Напред изнето не треба да замагли чињеница да изражавање пристанка на Статут Суда није довољно да би Суд био надлежан да одлучује у меритуму спора. Наиме, међу странкама може постојати спор о томе да ли је Суд надлежан и да ли су испуњени дтруги услови неопходнои да би Суд био у правној позицији да мериторно одлучује Суд је формиран као посебан орган, организациони ентитет снабдевен адекватним овлашћењоима која су му потребна не само ради доношења мериторне одлуке, већ и ради испитивања да ли су испуњени услови за вршење правосуђа у конкретном случају. Општеприхваћено правило из области међународног правосуђа изражено је одредбом члана 36 Статута Суда коај стипулише: У случају спора о томе да ли је Суд надлежан, ствар ће бити решена одлуком Суда. Уколико установи своју ненадлежност или постојање другог узрока немогућности вршења правосуђа у конкретном случају, Суд ће својом одлуком окончати поступак. Међутим, за време трајања поступла пред Судом, дужност је странака да омогуће суду неоментано функционисање. Одлука Суда о надлежности може се показати исто толико осујећена као и одлука у меритуму уколико странка не спотупа у складу са својом обавезом да одржи статус qуо. Са друге стране, и независно од тога да ли је суд надлежан, државе су сходно начелу добре вере дужне да, када међу њима постоји спор везан за њихова постојећа права и обавезе, одрже статус qуо који омогућава ефективно оствареwе права свеке од страна у спору када овај буде решен.

15 Привремени правни режим pendente lite 333 Према општеприхваћеном правилу међународног права потврђеног Бечком конвенцијом о уговорном праву, државе су обавезане да се уздржавају од аката који могу да лише уговор предмета и циља уколико су га потписале или размениле инструмента која сачињавају уговор а још нису изразиле пристанак да њиме буду везане све док јасно не изразе намеру да не желе да њиме буду везане, као и у случају када су изразиле пристанак да буду везане уговором до његовог ступања на снагу и под условом да његово ступање на снагу није скопчано са прекомерним одуговлачењем. 44 Овим правилом покривена је ситуација када уговор још увек није ступио на снагу, ипак међу странкама постоји привремени статус који траје од момента његове аутентификације до разрешења питања његовог ступања на снагу. Моментом његовог ступања на снагу, обавеза странака да извршавају уговор у доброј вери подразумева и обавезу да се странке понашају на начин који га неће лишити предмета и циља. 45 Thirlway, износећи аргументацију да странке једног уговора на снази не само да треба да се понашају сходно његовим одредбама већ да не униште предмет и циљ уговора истиче: I am having to put it in those rather vague terms because of the fact that while in case of the treaty there is an admitted obilfgation to obsercve a treaty, in the case of dispute there is no admitted obligation, there is only an asserted obligation, and the denial of it by other side. 46 Чини се да Thirlway не узима у обзир све елементе потребне за утврђивање одступања или поистовећивања обавезе странака да својим радњама не прејудицирају питање извршења коначке пресуде и њихове обавезе да не погоршавају и не проширују спор. Чини се да би у расправи о овом питању требало поћи од обавезе странака да у доброј вери извршавају пресуде Суда 47. Она имплицира и обавезу странака да током литиспенденције не униште предмет и циљ будуће пресуде Суда. Овде се може прибећи извесној аналогији са правилом о понашању странака у односу на предмет и циљ уговора до његовог ступања на снагу. Када је реч о периоду литиспенденције, аналогно правилу које се примењује у периоду док уговор још није ступио на снагу, начело добре вере захтева од 44 v. član Bečke konvencije o ugovornom pravu. 45 V. Military and Paramilitary Activoities in and Against Nicaragua, ICJ Reports 1986, paras Thirlway, Interim Measures, op. cit., стр. 14. Thirlway ovaj aspekt pominje kod obaveze stranaka da ne proširuju i ne pogoršavaju spor. Međutim, smatramo da se on jednako može primeniti i kada je reč o obavezui stramnaka da ne prejudiciraju svojim radnjama konačni ishod spora,. 47 Чланом 94 (1) Повеље Уједињених нација предвиђено је да Сваки члан УН има овбавезу да се повинује одлуци Међународног суда правде у сваком спору у коме је парнична странка. Наведена одредба је деклараторне природе, будући да је обавезност пресуда Суда инхерентно обележје судске функције, и да је кроз праксу и свест о правној обавезности постало и обичајно правно правило. Рећи да је пресуда Суда правно необавезујућа је contradictio in adiecto. У таквом случају не би се могло говорити о судском начину решавања спорова, већ пре о концилијацији (чије одлуке имају природу препорука које су транке слободне да прихвате или одбију).

16 334 Александар В. Гајић држава да, када је реч о уговору не униште његов предмет и циљ, а када је реч о пресуди, да не осујете њено доношење и извршење, односно да се не осујети предмет и циљ судског начина решавања спора.. И у једном и у другом случају реч је о постојању одговарајућег привременог правног режима, чији је циљ истоветан омогућавање да један правни акт произведе адекватно правно дејство. Thirlway мисли на asserted obligations, односно на тврдњу странке да супротстављена парнична странка има неку обавезу, а она неко право. Тврдњу да је реч само о assetrted obligation лако можемо да прихватимо, али посматрано у другој равни, обавеза је странака да извршавају пресуду Суда у доброј вери, а њена садржина није у потпуности неизвесна. 48 Свака од парничних странака је упозната са захтевима супротстављене парничне странке, а Суд, следствено начелу ne ultra petita, може да доноси мериторну одлуку којом се захтев странке, у потпуности или делимично, одбија или усваја. 49 Обавеза странака да одрже status quo pendente lite обично се квалификује као начело, будући да је формулисано на једном јако високом степену апстракције, и важи у свим случајевима судског начина решавања спорова. Међутим, у питању је опште правно правило које произлази из начела добре вере и начела ефективитета, 50 које се искристалисало кроз праксу држава, 48 Суд је explicite указао на ову чињеницу, на пример, у случају Passage through Great Belt, истакавши следеће: 33...на Данској је, која је информисана о природи захтева Финске, да размотри утицај који пресуда којим се овај усваја може да има на имплементацију Great Belt пројекта, и да сходно томе одлучи да треба или у којој мери да одложи или модификује тај пројекат слично томе на Финској је, која је информисана о Great Belt пројекту, да одлучи да ли ће да унпреди преиспитивања начина који омогућавају да дрилл схипс и оил ригс пролазе кроз Данске мореузе у случају да Суд одлучи да изградња моста преко Источног канала висине од 65 метара не повређује ма које право које припада Финској Passage Through the Great Belt, Order of 29 July 1991, ICJ Reports 1991,стр. 19 i Ispravnost našeg rezonovanja je u potpunom skldau sa sanovištem Suda izraženog u slučaju LaGrand. У својојк персуди Суд је истакао: Предмет и циљ Статута је да омогућида Суд испуњава своје функције које су њиме предвиђене, и посебно, основну функцију судског начина решавања међународних спорова обавезујућом одлуком у складу са чланом 59 Статута (LaGrand (Germany v. United States of America), Јудгмент оф 27 Јуне 2001, пара Видећемо да Суд вршећи своје овлашћење указивања привремених мера, примењује правило, које је универзално прихваћено од међународних трибунала и предвиђено многим уговорима на снази да су странке обавезне да се уздржавају од радњи које могу да изазову прејудициелно дејсво у односу на извршење мериторне одлуке као и да не погоршавају и непроширују спор. Из предмета и циља Статута произилази да је успостављање овог привременог правног режима, засновано на нужности обезбеђења и избегавања прејудицирања права странака која је Суд позван да одреди у својој мериторниој пресуди. 50 Критеријум разликовања начела и правних правила јасно је изразио Fitzmaurice: By a principle, or general principle, as opposed to a rule, even a general rule, of law is ment chiefly something which is not itself a rule, but which underlines a rule, and explains or provides the reasons for it. A rule answers the question what : a principle in effect answers the question why. in the event of any dispute as to what the correct rule, the solution will often depend on what