Судска контрола надлежности арбитраже пре доношења коначне арбитражне одлуке

Transcription

1 Доц. др Маја Станивуковић, Правни факултет, Нови Сад Судска контрола надлежности арбитраже пре доношења коначне арбитражне одлуке Надлежност арбитраже заснива се склапањем пуноважног арбитражног споразума. Странка која је такав споразум склопила не може накнадно, по избијању спора, једнострано одустати од њега. Она има обавезу да учествује у процесу формирања арбитражног трибунала и да се подвргне поступку који се води пред арбитражом у спору који настане из правног односа за који је уговорена арбитража. Решавање спорних питања из материјално-правног, најчешће уговорног односа између странака представља основни предмет арбитражног поступка. Понекад, поред спорних материјално-правних питања, међу странкама може бити спорно и само постојање, пуноважност и применљивост арбитражног споразума, као основе за надлежност арбитраже. У таквом случају, може се појавити дилема ко је надлежан да решава о таквом спорном питању. Први одговор који се логично нуди је да о таквом питању треба да решава државни суд, као орган који је овлашћен да надзире правилност арбитражног поступка и арбитражне одлуке. Тај одговор, међутим, не задовољава са аспекта ефикасности арбитраже као алтернативног начина решавања спорова. Једна од тековина досадашњег развоја права међународне трговачке арбитраже, јесте широко прихваћена теорија о компетенцији арбитраже да одлучује о сопственој надлежности ако једна од странака (претпоставка је, тужени) оспори ту надлежност у арбитражном поступку (теорија kompetenz-kompetenz). Прнхватањем наведене теорије, прихватамо тезу да је арбитража, као недржавни суд, надлежна да сама одлучује о постојању претпоставки за сопствено консппуисање и одлучивање, што на први поглед изгледа

2 482 Право и привреда бр. 5-8/98. противречно, али има своје практичне разлоге. Тиме се спречава тужена страна да једноставним позивањем на ненадлежност арбитраже, онемогући даље вођење арбитражног поступка и доношење арбитражне одлуке, док се питање надлежности арбитраже не реши пред судом. Као обезбеђење да ће процена арбитраже бити исправна, државном суду је остављена коначна одлука о надлежности арбитраже, односно о постојању, пуноважности и применљивости основа за њено одлучивање. Суд је у прилици да проверава основ за надлежност арбитраже у поступку признања и извршења такве одлуке (уколпко се она третира као инострана одлука), или у поступку по тужби за поништај арбитражне одлуке (уколико се она третира као домаћа одлука). Овде се ради о контроли надлежности арбитраже у постарбитражној фази, након завршетка арбитражног поступка и доношења коначне арбитражне одлуке о предмету спора (накнадна контрола). Да ли усвајање теорије kompetenz-kompetenz значи да је претходна контрола надлежности арбитраже од стране државног суда у иницијалној, предарбитражној фази, или у току арбитражног поступка, немогућа? Према садашњем стању ствари, одговор је свакако не, јер неки од значајних међународних извора, као и бројна национална законодавства, ипак дају право суду да се упусти у питање надлежности арбитраже и пре доношења арбитражне одлуке. С обзиром да већина правних система истовремено прихвата и надлежност арбитраже да одлучује о сопственој надлежности, јасно је да се отвара могућност вођења паралелних парница и доношења међусобно супротних одлука о истом питању, питању надлежности арбнтраже. Предмет овог рада јесте разматрање начина на који се ова непожељна ситуација, која наноси штету ефикасности међународне трговачке арбитраже, решава у правним изворима и пракси. Има неколико типичних случајева када суд може да решава о надлежности арбитраже и пре доношења арбитражне одлуке. Прво, уколико једна од странака уложи тужбу пред судом упркос томе што је спор обухваћен арбитражним споразумом. Тада суд несумњиво треба да се уздржи од одлучивања о спорном питању из материјалноправног односа, али је питање (које се различито решава у разним правним изворима), да ли суд може и треба пре тога да се упушта у питање постојања, пуноважностп и примењивости арбитражног споразума. Друго, слична дилема може се појавити и у поступку који странка покреће ради добијања помоћи суда у конституисању арбитраже (нпр.када странка тражи од суда да именује арбитра уместо друге странке). Tpeћe, пo праву неких држава, странка, која сматра да арбитражни споразум није пуноважан може пред судом покренути тужбу за утврђење пуноважности арбитражног споразума, пре него што је арбитражни поступак покренут. Коначно, у случају да арбитража, по приговору странке, донесе одлуку о својој надлежности као о претходном питању, пре него што се упусти у решавање главне ствари, незадовољна странка тада може покренути поступак пред судом, тражећи од суда проверу те одлуке.

3 Maja Станивуковић: Судска контрола надлежности арбитраже пре 483 доношења коначне арбитражне одлуке (стр ) 1. Одлучивање суда о надлежносги арбитраже у случају када једна од странака у арбитражном споразуму уложи тужбу пред судом у истој ствари Уговорна страна везана арбитражннм споразумом не би смела против друге уговорне стране покренути судски поступак за решавање спора који је обухваћен арбитражним споразумом. Она се својом добровољном изјавом воље определила за надлежност арбитраже, искључујући тиме надлежност правосуђа, и не може касније једнострано одустати од тога. Да би ова воља странака изражена у уговору била и спроведена, потребно је да суд пред којим буде покренут поступак у ствари која је обухваћена арбитражним споразумом, подржи надлежност арбитраже, односно да одбије да решава дата спор (ако то од њега захтева друга страна), мада би иначе био надлежан за његово решавање, да нема арбшражног споразума. У споровима са међународним елементом, ефикасност арбитражног механизма решавања спорова, захтева да такво дејство арбитражном споразуму пружи сваки суд у било којој држави света, који би био потенцијално надлежан за решавање датог спора, и то без обзира да ли се арбитража спроводи у земљи или у иностранству. Овакво поступање државних судова се у савременом свету обезбеђује на основу међународних споразума, од којих су за наше судове релевантни Протокол о арбитражним клаузулама од , Њујоршка конвенција о признању и извршењу страних арбитражних одлука од и Европска конвенција о међународној трговинској арбитражи од године 3. Слично је предвиђено и Модел-законом УНЦИТРАЛ-а о међународној трговачкој арбитражи који има за циљ да послужи као основа за доношење националног арбитражног законодавства широм света 4. Оно што несумњиво проистиче из одредаба Њујоршке конвенције и Моделзакона УНЦИТРАЛ-а 5 јесте да је државни суд пред којим се покрене посту- пак у ствари која је обухваћена пуноважним арбитражним споразумом, дужан да се уздржи од решавања спора, како би пружио прилику арбитражи да испуни уго Службени лист Југославије, додатак бр. 4/59. Службени лист Југославије, Међународни уговори, бр. 11/81. Конвенција је према извештају Уједињених нација на снази у сто дванаест држава уговорница, међу којима је и садашња Југославија и све бивше републике СФРЈ које су постале суверене државе. Службени лист Југославије, Међународни уговори, бр. 12/63. Конвенција је, према извештају Уједињених Нација, на снази у двадесет седам земаља, међу којима је и садашња Југославија и све биврше републике СФРЈ које су постале суверене државе. Модел-закон УНЦИТРАЛ-а из годнне до сада је прихваћен као основа националног законодавства у 22 земље: Аустралија, Бахреин, Бермудска Острва, Бугарска, Канада, Кипар, Египат, Гватемала, Мађарска, Индија, Кевија, Малта, Мексико, Нови Зеланд, Нигерија, Перу, Руска Федерација, Сингапур, Шри Ланка, Тунис, Украјина и Зимбабве, затим у Хонг Конгу, Шкотској, и у четири савезне државе САД (Калифорннја, Контектикат, Орегон н Тексас).

4 484 Право и привреда бр. 5-8/98. ворену функцију. Из тих одредаба такође произилази да је државни суд пред којим је уложена тужба овлашћен да врши оцену надлежности арбитраже, односно оцену постојања, пуноважности и спроводивости арбитражног споразума у иницијалној, предарбитражној фази. Исто овлашћење суда предвиђено је, и детаљно регулисано и чланом VI Европске конвенције о међународној трговачкој арбитражи од године. С друге стране, одредба садржана у нашем Закону о парничном поступку 6 (чија примена долази у обзир уколнко нису меродавне одредбе међународних споразума, односно уколико оне не регулишу одређено питање 7 ), не пружа суду сасвим јасан основ за одлучивање о пуноважности арбитражног споразума у овој фази, мада се у теорији сматра да се такво овлашћење суда подразумева 8. У склопу овог питања, може се разликовати ситуација, када странка покреће поступак пред судом пре него што је покренут арбитражни поступак, од ситуације када је тужба пред судом уложена након покретања арбитражног поступка. Да ли овлашћење суда да одлучује о надлежности арбитраже треба да буду једнака у ове две ситуације, или, пак у другој ситуацији суд треба да се уздржи од одлучивања, све док арбитража не донесе своју одлуку? У овом погледу одредбе садржане у међународним изворима се разликују. Док је према Европској конвенцији, суд државе уговорнице у другој ситуацији дужан да одложи решавање о Њујоршка конвенција садржи следећу одредбу: "Суд државе уговорнице којем је поднет на решавање спор о неком питању о којем су странке закључиле уговор у смислу овог члана, упутиће странке на арбитражу, на захтев једне од њих, осим ако установи да је тај уговор престао да буде ваљан, да је без дејства или неподобан за примену" (члан II став 3). Модел-закон УНЦИТРАЛ-а по истом питању предвиђа: "(1) Суд којем је поднета тужба у ствари која је предмет арбитражног споразума, упутиће странке на арбитражу ако једна од странака то затражи најкасније до подношења своје прве изјаве која се односи на суштину спора, осим ако уставови да је споразум ништав, да не производи дејство или да га је немогуће извршити. (2) Ако је тужба у смислу става 1 овог члава поднета суду, арбитражни поступак се ипак може покренути или наставити, а арбитражна одлука се може донети, док је парница пред судом још у току. "Ако су странке за решавање одређеног спора уговориле надлежност избраног суда, суд коме је поднесена тужба у истом спору и међу истим странкама на приговор туженог огласиће се ненадлежним, укинуће спроведене радње у постуку и одбациће тужбу Приговор из става 1. овог члана тужени може ставити најдоцније на припремвом рочишту, а ако се припремно рочиште не одржава, онда на главној расправи пре него што се упусти у расправљање о главној ствари" (члан 473). Нпр. Вашингтонска конвенција о решавању инвестиционих спорова између држава и грађана других држава од године, Службени лист Југославије, Међународни уговори бр. 7/67 не регулише изричито питање како треба да поступи државни суд у случају да пред њим буде покренут поступак у ствари која је обухваћена арбитражним своразумом на који се примењује ова Коввевција. Види, впр. Голдштајв и Трива, Међународна трговачка арбитража, Загреб 1987, стр. 150 тачка

5 Maja Станивуковић: Судска контрола надлежности арбитраже пре 485 доношења коначне арбитражне одлуке (стр ) надлежности арбитраже до доношења арбитражне одлуке (члан VI, став 3), дотле из одредаба Модел-закона имплиците проистиче да је суд овлашћен да одлучује о том питању без обзира на то што је арбитражни поступак већ у току (наиме, Модел-закон у члану 8 став 2 предвиђа да арбитражни поступак може бити покренут или настављен и да се арбитражна одлука може донети и поред тога што пред судом тече поступак о питању надлежности арбитраже). Европска конвенција, дакле, настоји да избегне могућност паралелног тока парница по истој ствари (тј. о надлежности арбитраже) пред судом и пред арбитражом, а Мод- елзакон такву могућност дозвољава. Додуше, и Европска конвенција допушта изузетак од дужносга суда да у оваквој ситуацији одложи решење о надлежности арбитраже, уколико постоје озбиљни разлози за другачнје поступање. Њујоршка конвенција, као ни наш ЗПП, не разликује две наведене ситуације (када је арбитражни поступак већ покренут, односно када арбитражни поступак још није покренут у тренутку када се улаже тужба пред судом). У арбитражном законодавству других држава наилазимо на одредбе које на различит начин регулишу ову ситуацију. Тако нпр. француски Законик о граћанском поступку (одредбе о арбитражи донете Уредбама од и године 9 ) прави разлику измећу две rope поменуте ситуације, те предвића да државни суд има обавезу да се огласи ненадлежним уколико је спор већ изнет пред арбитражу, а уколико спор још није изнет пред арбитражу, државни суд такође мора да се огласи ненадлежним, изузев у случају када је арбитражни споразум очигледно ништав (члан 1458). У енглеском Закону о арбитражи од године, следи се текст правила из Њујоршке конвенције и Модел-Закона УНЦИТРАЛ-а, тако да је суд обавезан да прекине поступак, осим ако не утврди да је арбитражни споразум ништав, без дејства или да се не може спровести (члан 9 став 4). Врло сличну одредбу садржи и Мађарски закон, с тим што је суд обавезан да се огласи ненадлежним, ако не наће да је арбитражнп споразум ништав, неважећи или да га није могуће извршити 10. У швајцарском Закону о мећународном приватном праву од године, предвићено је да ћe швајцарскп суд, коме се обрати странка која је закључила арбитражни споразум, одбити своју надлежност, изузев ако установи да је споразум о арбитражи ништав, неоперативан или неподобан да буде примењен 11. У једном броју земаља законске одредбе о арбитражи (слично нашем ЗПП-у) не спомињу право суда да расправља о пуноважности арбитражног споразума уколико му се странке обрате са тужбеним захтевом у истој ствари, већ само обавезу суда да упути странке на арбитражу (нпр. закон Финске од го Види превод овог закона у ауторству проф. др Добросава Мнтровића у књизи Међународна трговинска арбитража, страна права и закони, Београд године. Обавеза суда да се огласи ненадлежним постоји по мађареком закону изричито и у случају када се ради о међународном арбитражном поступку, ако је седиште арбитражног суда изван Мађарске (члан 46 став 2, с позивом на члан 8). Види превод овог закона у ауторству Павла Лопичића у истој књизи. Види превод овог закона у ауторству проф. др Добросава Митровића у истој књизи.

6 486 Право и привреда бр. 5-8/98. дине, члан 5 став 1). Сигурно је да и у овим правним системима странка која се позива на арбитражни споразум мора на неки начин да докаже његово постојање, али је питање да ли се суд, када је доказано да такав арбитражни споразум постоји, може упустити у решавање питања да ли је арбитражни споразум и пуноважан. По правилу, дакле, суд може да расправља о надлежности арбитраже, односно може да се упушта у питање пуноважности арбитражног споразума пре него што је покренут арбитражни посгупак, а понегде и у току арбитражног поступка. Формулација којом се изражава граница овлашћења суда у овој фази поступка, употребљена у Њујоршкој конвенцији (null and void, inoperative or incapable of being performed) понавља ce y већини националних законодавстава и у Моделза-кону 12. Међутим, поменута формулација није нарочито транспарентна, јер нам не открива у која се све питања суд може упустити приликом одлучивања о томе да ли је један арбитражни споразум ништав, без дејства или неприменљив. Тако, пуноважност арбитражног споразума може бити оспорена услед недостатка форме, неспособности уговарача, мана воље, или због чињенпце да дато питање не може да буде подвргнуто арбитражи (арбитрабилност). Даље, шта значе изрази да је арбитражни споразум неоперативан (код нас ce у званичном преводу Њ. конвенције, користи израз без дејства), и да је неподобан за примену? Поред тога, наведена формулација нам не открива да ли се ради само о сумарној оцени пуноважности, или треба спроводити пуни доказни поступак 13. Коначно, она нам не даје одговор на осетљиво питање по којем праву (или правима) суд треба у овој фази поступка да процењује пуноважност арбитражног споразума 14. Одговор на ова питања може се добити једпно у упоредној судској пракси национа- 12. To што ce у српском преводу текстова садржаних у националним законодавствима о арби- тражи употребљавају различити изрази за исту идеју, треба објаснити чињеницом да се често ради о двоструком или чак троструком преводу. 13. Када је у питању Модел-закон УНЦИТРАЛ-а, индикативно је то што је радна група која је припремала нацрт одбацила предлоге да се испред речи ништав, дода придев очигледно, који би, да је усвојен, јасно указивао да је суд ограничен на сумарно утврђивање да ли је арбитражни споразум пуноважан. Напротив заузет је став да питање пуноважности треба да буде settled (решено) од стране суда пре него што тај суд упути странке на арбитражу, Види Holtzmann, Howard М. and Joseph Е. Neuhaus, UNCITRAL Model law on International Commercial Arbitration: Legislative history and Commentary, Deventer, 1989, стр Европска Конвевција o међународној трговинској арбитражи садржи у члану VI став 2 детаљне одредбе о закону по коме државни суд треба да процењује постојање или пуноважност арбитражног споразума. УНЦИТРАЛ Модел-закон, у члановима 34 став 2а и 36 став 1 а, одређује само меродавно право за оцену пуноважности арбитражног споразума у поступку поништаја, односно признања и извршења арбитражне одлуке. У том случају меродавно је право места где је арбитражна одлука донета, осим ако странке нису одабрале друго право и са резервом да питање способности странака може бити регулисано ПO неком другом праву. Признање и извршење арбитражне одлуке такође може бити одбијено уколико спор није арбитрабилан по праву државе суда, на основу члана 36 став 1 б.

7 Maja Станивуковић: Судска контрола надлежности арбитраже пре 487 доношења коначне арбитражне одлуке (стр ) лних судова у спровођењу Њ. конвенције и националних закона који су за основу узели Модел-закон УНЦИТРАЛ-а. Часопис Yearbook Commercial Arbitration доноси нпр. неколико случајева из судске праксе у којима се тужилац позивао на то да је арбитражни споразум неоперативан или неподобан за примену да би се одупрео одлуци суда о упућивању на арбитражни поступак на основу Њујоршке конвенције (нпр. због тога што тужилац нема средстава да плати депозит који треба уплатити институциоалној арбитражи (МТК), или због тога што се арбитражна одлука неће моћи извршити, или због тога што је протекао рок одређен у арбитражном споразуму за покретање арбитражног поступка). У већини случајева, суд овакву аргументацију није прихватио. У једном случају, тужилац је тврдио да се арбитражна клаузула не може спровести, због тога што од двадесет девет тужених само два имају са тужиоцем уговорену арбитражну клаузулу, па би њено спровођење довело до тога да се иста правна и чињенична питања расправљају у арбитражном поступку у односу на та два тужена, a у судском пocтупку у односу на остале тужене, са могућношћу да се донесу и контрадикторне одлуке. Међутпм, судија није прихватио ову аргументацију и прекшио је поступак у односу на она два туженика, који су се позвали на арбитражну клаузулу 15. Треба имати на уму да странка која је покренула поступак пред државним судом у предарбитражној фази или док арбитражни поступак паралелно тече, може према приговору туженог да постоји арбитражни споразум, истаћи контраприговор да конкретни спор није обухваћен арбитражним споразумом. Где спада одлучивање о таквом приговору - у прву или у другу групу питања, односно у мериторна питања која суд треба да препусти на решавање арбитражи, или у питања надлежности арбитраже о којима суд (у многим системима) може одлучивати пре арбитраже или паралелно са арбитражом? Одговор би, чини се, био у корист друге солуције. Мада, дакле, арбитажа има несумњиво право да одлучује о томе да ли је спор обухваћен арбитражним споразумом, исто право има и државни суд, у случају када једна од странака покрене поступак и постави то питање пред тим судом. С обзиром да суд у сваком правном систему има право да да задњу реч по питању надлежности арбитраже (у пост-арбитражној фази), могло би се поставити питање целисходностн решења које је тренутно предвиђено у Модел-закону УН- ЦИТРАЛ-а и прихваћено у многим националним законодавствима грађеним према овом моделу, а према којем је допуштено вођење паралелних поступака (судског и арбитражног) по питању пуноважности арбитражног споразума. To због тога што ово решење отвара могућност доношења међусобно контрадик- 15 Broches, Aron, Commentary on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Deventer, стр. 45. Види такође одредбу италијанског закона (члан 819-бис) -надлежност арбитара није искључена услед чињенице што је спор који им је поверен повезан са предметом утуженим пред судом. Превод овог закона у ауторству проф. др Гаше Кнежевића објављен је у књизи Међународна трговинска арбитража, страна права и закони, цит. гope у фусноти бр. 8.

8 488 Право и привреда бр. 5-8/98. торних одлука о истом питању. Један од могућих начина да се избегне ова ситуација јесте давање приоритета оном поступку који је раније започет. To би значило да постоји обавеза суда да препусти одлучивање о пуноважности арбитражног споразума арбитражи, уколико је арбитражни поступак већ започет, као што је предвићено Европском конвенцијом, али и реципрочна обавеза арбитраже да прекине поступак и сачека одлуку суда, у случају да се о питању пуноважности арбитражног споразума већ решава у раније покренутој парници пред судом. Приликом израде Модел-закона УНЦИТРАЛ-а предлагано је да суду буде дато овлашћење да нареди прекид арбитражног поступка, у случају када је пред тим судом у току парница о пуноважности арбитражног споразума, али ови предлози нису прихваћени. Још једно интересантно питање може да буде, да ли ћe странке имати право на жалбу против одлуке суда којом се оглашава ненадлежност суда услед постојања арбитражног споразума, као и против одлуке којом суд одбија приговор ненадлежности на основу тога што је арбитражни споразум ништав, без дејства или неподобан за примену. Мећународне конвенције, а ни Модел-закон не дају одговор на ово питање. Због тога, у случају да се Модел-закон евентуално прихвати као основа домаћег законодавства, треба предвидети одговарајуће допуне, па и корекције његових решења по овом питању. 2. Решавање суда о надлежности арбитраже у случају када једна од странака захтева именовање арбитра Ово питање је превасходно везано за ad hoc арбитраже, јер he код институционалних арбитража обично постојати унутрашњи механизам превићен правилником арбитраже који he надоместити именовање које је пропустила да изврши једна од странака у спору, па неће ни бити прилике да се захтев за именовање арбитра нађе пред судом 16. Када се странка обрати суду са захтевом за именовање арбитра, суд је по праву већине савремених законодавстава дужан да изврши именовање, али ћe пре тога свакако утврдити да ли арбитражни споразум постоји, а може евентуално испитивати и да ли је тај споразум пуноважан. При томе, оцена суда, као и у гope описаној ситуацији може бити сумарна, или детаљна и мериторна. Понашање странке која је пропустила да именује арбитра такоће може бити различито. Као што може потпуно изостати из овог поступка, странка исто тако може учествовати у том поступку и евентуално се позвата на ништавост, неоперативност или 16 Такође суд неће бити у прилици да одлучује о именовању арбитра када је у питању ad hoc арбитража на коју се примењује Евроаска конвенција од годнне, јер она предвиђа у члану IV, посебан механизам организовања ad hoc арбитраже, према којем је улога имен-овања арбитара поверена председнику трговинске коморе земље у којој уговорна страна која није извршила именовање има уобичајено боравиште, односно седиште, a у одређеним случајевима председнику трговинске коморе земље у којој је уговорено место арбитраже или специјалном комитету чији је састав одређен у прилогу Конвенције.

9 Maja Станивуковић: Судска контрола надлежности арбитраже пре 489 доношења коначне арбитражне одлуке (стр ) неприменљивост арбитражног споразума. У Модел-закону УНЦИТРАЛ-а не налазимо релевантну одредбу која би регулисала овлашћења суда у оваквој ситуацији, осим његове дужности да изврши именовање, предвиђене у члану 11 став 3. По југословенском ЗПП-у, такође постоји само обавеза суда да на предлог странке постави судију избраног суда, али нема ни речи о томе да ли је суд овлашћен да у поступку именовања оцењује пуноважност арбитражног споразума. Енглески закон о арбитражи од године, такође не указује на евентуално овлашћење суда у овом погледу. У швајцарском Закону (члан 179 став 2) одређено је да судија позван да именује арбитра поступа по захтеву за именовање осим ако сумарно испитивање не покаже да између странака не постоји арбитражни споразум. Франпуски Грађански законик даје странкама право да се обрате француском суду ако се конституисање арбитражног суда сретне са неком тешкоћом. У том случају суд одређује арбитра или арбитре, осим ако нађе да је компромисорна клаузула очигледно ништава или је недовољна да омогући да се конституише арбитражни суд (члан 1493 став 2 у везп са чланом ). Фински закон (члан 17 став 1) упуђује суд да именује арбитра, осим ако није очигледно да законски услови за арбитражу нису испуњени. За разлику од наведених одредаба, Закон Холандије од године (члан 1027 став 4) забрањује суду да се у поступку по захтеву за именовања арбитра упушта у питање да ли постоји пуноважан арбитражни споразум. Ако је државном суду већ допуштено да процењује пуноважност арбитражног споразума у спору који једна од странака покрене у истој ствари, онда не видимо разлога да му се то право ускрати када је у питању захтев за именовање арбитра, посебно у случају када странка која је пропустила или одбила да именује арбитра, то образлаже тврдњом да арбитражни споразум није пуноважан. Уколико се, међутим, у настојању да се избегне паралелно одлучивање о истој ствари, прихвати правило о приоритету оног посгупка који је раније покренут, онда би (под претпоставком да се арбитражни поступак сматра покренутим) суд требало само да именује арбитра и да препусти арбитражи да донесе одлуку о својој надлежности, која ће тек накнадно бити подвргнута контроли суда. 3. Одлучивање суда о надлежносги арбитраже на основу тужбе за оглашавање арбитражног споразума ништавим односно неважећим Према нашем ЗПП-у странка, уместо да искористи право да од суда тражи именовање арбитра у случају некооперативности друге стране, може од суда тражити да прогласи престанак важности уговора о избраном суду (члан 475). Поред тога, свака странка може тужбом тражити да суд прогласи престанак важности уговора о избраном суду у још две ситуације: ако странке не могу да се сложе о избору судија које заједнички треба да именују, или ако лице које је им- 17 Види Др Добросав Митровић, Француско право, Међународна трговинска арбитража, Београд године, стр. 39.

10 490 Право и привреда бр. 5-8/98. еновано за арбитра у самом арбитражном споразуму не прихвати ову дужност или не може да је врши (члан 476). Тужбу којом се тражи да суд прогласи престанак важности уговора о избраном суду (који је дакле до тог тренутка важио), треба разликовати од тужбе којом се тражи оглашавање арбитражног споразума ништавим, услед постојања одрећених разлога који утичу на пуноважност или постојање арбитражног споразума ab initio. Наше право не садржи изричнте одредбе о таквој тужби, алп то не значи да постављање сличног тужбеног захтева не би било могуће. По закону неких држава, нпр. Чешке и Финске, предвићено је право странке да пре конституисања арбитражног трибунала поднесе тужбу државном суду ради доношења одлуке о пуноважности арбитражног споразума (члан 50 финског закона о арбитражи од године, члан 41 чешког Закона о арбитражном поступку и извршењу арбитражних одлука од године). Приниципијелно гледано, нема разлога да се суду ускрати одлучивање о оваквом тужбеном захтеву, нарочито у случају када арбитражни поступак по датом арбитражном споразуму још није покренут. С обзиром да суд иначе има коначну реч у погледу пуноважности арбитражног споразума, целисходније је да се то питање, уколико је међу странкама спорно, рашчисти још пре покретања арбитражног поступка. Веома је битно, мећутим, да се ограниче случајеви када је суд међународно надлежан да одлучује о тужбеном захтеву за оглашавање арбитражног споразума ништавим (то би било оправдано само онда, када би суд био надлежан и да решава о поништају евентуалне будуће арбитражне одлуке). 4. Овлашћење суда да преиспитује решење арбитраже о сопственој надлежности Арбитража може да одлучи о сопственој надлежности пре упуштања у меритум, или истовремено са одлуком о меритуму спора. Када арбитража одлучи о сопственој надлежности као о претходном шггању, у прелиминарној одлуци којом се оглашава надлежном, она ћe наставити поступак да би донела одлуку у меритуму спора. Да ли је целисходно да суд одмах преиспитује исправност такве одлуке (наравно, у случају да му се странке обрате са таквим захтевом), или треба да сачека да арбитражна одлука буде донета. О овом питању одредбе садрже Европска конвенција о мећународној трговинској арбитражи (члан V и VI) и Модел-закон УНЦИТРАЛ-а о мећународној трговинској арбитражи (члан 16). Према Европској конвенцији, суд државе уговорнице неће доносити одлуку о арбитражној надлежности док се не донесе арбитражна одлука, осим ако има ваљане и суштинске разлоге да поступи на други начин. Арбитражни трибунал је са своје стране овлашћен да продужи са арбитражом. За разлику од тога, према Модел-закону УНИЦГРАЛ-а, странка има право да се у року од 30 дана обрати надлежном државном суду са захтевом да тај суд одлучи о питању надлежности арбитраже. 18 За то време, арбитража може наставити арбитражни поступак и донети арбитражну одлуку (члан 16 сгав 3). Разлика измећу ова два текста је у ни-

11 Maja Станивуковић: Судска контрола надлежности арбитраже пре 491 доношења коначне арбитражне одлуке (стр ) јансама, јер на основу Модел-закона, имамо већу могућност да паралелно теку два поступка - поступак за проверу надлежности арбитраже пред државним судом и арбитражни поступак у меритуму спора, што би према Еврпској конвенцији требало да буде само изузетно могуће (ако суд има ваљане и суштинске разлоге да одмах решава о надлежности). Оба решења су добра са становишта ефикасности арбитражног поступка, јер не дају странци која има намеру да омета арбитражу да ту намеру и оствари. Пуноважност арбитражног споразума је већ била предмет преиспитивања пред арбитражом п донета је позитивна одлука, па би обавеза арбитраже да чека на потврду своје одлуке од стране суда, значила уствари отезање арбитраже и умањење њених предности у односу на државно правосуђе. To је консеквентно спровоћење теорије kompetenz-kompetenz. Ипак, ако узмемо у обзпр могућност да суд (одмах или касније) донесе супротну одлуку од одлуке коју је донела арбитража, тада би се читав спроведени арбитражни поступак и трошкови који су из тога настали, показали као сувшни и нецелисходни, јер да је арбитража застала са одлучивањем да би сачекала на одлуку суда, такви трошкови не би настали. Због тога је Европском конвенцијом, као и Модел-законом УНТЦИТРАЛ-а, арбитражи остављено дискреционо право да одлучује о томе да ли ће наставити поступак, па треба очекивати да ћe арбитри водити рачуна о интересима странака, и у оним ситуацијама када и сами гаје извесне сумње у погледу поноважности арбитражног споразума, ипак прекинути даљи поступак до доношења одлуке суда о надлежности арбнтраже 19. Што се тиче питања да ли је боље дозволити суду да преиспитује решење које је арбитража донела о сопственој надлежности одмах (као што је то предвиђено у Модел-закону УНЦИТРАЛ-а), или је боље да суд сачека да се донесе коначна арбитражна одлука, па да тек онда одлучује о правилностн наведеног решења (као што то, бар у начелу, предвиђа Европска конвенција) 20, друго решење изгледа боље, јер се њиме избегава вођење паралелних парница 21. На основу система успостављеног Модел-законом, могуће је да се воде чак три паралелна поступка у истој ствари - два пред судом и један пред арбитражом. Наиме, један суд може одлучивата о надлежности арбитраже на основу члана 8 став 1, а други на основу члана 16 став 3, док арбитража у исто време наставља поступак по меритуму, такоће на основу члана 16 став 3 22 Треба такође имати у вцду да Модел-закон није дао експлицитно решење за ситуацију да државни суд одлучи да арбитража није надлежна, док је арбитражни поступак још увек у току. Како је дејство такве Против решења суда у овом случају није допуштена жалба. Према закону Италије (члан 819), ако се у току поступка појави питање које по закону није арбитрабилно, арбитри ће прекинути поступак, ако сматрајуда питање које им је поверено зависи од решења тог претходног питања; по новом енглеском Закону о арбитражи (члан 31 став 5), арбитража може да прекине поступак док се пред судом не реши претходно питање надлежности арбитраже, на основу члана 32, а мора то учиити ако су се странке тако споразумеле. У случају да је арбитража донела посебну одлуку о својој надлежности, она може наставити поступак и донети коначну арбнтражну одлуку иако је поступак за поништај одлуке о надлежности у току пред судом (члан 67 став 2).

12 492 Право и привреда бр. 5-8/98. одлуке у односу на арбитражу, односно треба ли арбиража тада да обустави поступак и да се огласи ненадлежном? Коначно, остаје отворено питање преклузије, односно, да ли странка која није оспорила прелиминарну одлуку арбитраже о надлежности пред судом у року од 30 дана, губи право да се касније позове на ненадлежност арбитраже у поступку поништаја, односно признања и извршења арбитражне одлуке. Можемо да закључимо да постоје паралелна овлашћења суда и арбитраже да одлучују о надлежности арбитраже, односно о пуноважности и постојању арбитражног споразума. Приликом регулисања узајамног односа ових органа у вршењу датог овлашћења, требало би увек водити рачуна о потреби да се обезбеди ефикасност арбитраже као начина решавања спорова и да се избегне вођење паралелног судског и арбитражног поступка. Судска контрола надлежности арбитраже требало би да буде резервисана за фазу пре покретања арбитражног поступка (по тужби за поништај арбитражног споразума или по тужби у меритуму) и за период након доношења арбитражне одлуке (по тужби за поништај домаће арбитражне одлуке и по захтеву за признање и извршење стране арбитражне одлуке). Међутим, треба имати на уму да неки важни међународни извори права у овом домену, као што је нпр. Њујоршка конвенција о признању и извршењу страних арбитражних одлука, Модел-закон УНЦИТРАЛ-а, па и Европска конвенција о међународној трговачкој арбитражи, дозвољавају да се судска контрола надлежности арбитраже спроводи и у току арбитражног поступка. 20. По италијанском закону (члан 827 став 3) одлука која решава само нека питања, али не и меритум спора, може се нападати само зајенво са коначном одлуком; за разлику од тога, по швајцарском закону, незадовољна странка треба одмах (у року од 30 дана од дана пријема) да покрене поступак за поништај мећуодлуке о надлежности и не може то учннити након доношења мериторне арбитражне одлуке (члан 190 став 3). Нови енглески закон садржи о томе интересантно и нешто сложеније решење. Наиме, уколико странка у арбитражном поступку оспори надлежност арбитраже, арбитража може о томе одлучити у посебној одлуци, а може питање надлежности оставити и за коначну арбитражну одлуку (члан 31 став 4). Уколико арбитража одлучи о надлежности у посебној одлуци, странка мора одмах (у року од 28 дана) покренути поступак за поништај такве одлуке, јер ће иначе изгубити право да се касније позива на ненадлежност (члан 70 став 3). Постоји и трећа могућност, a то је да арбитража препусти суду да одлучи о питању њене надлежности као о претходном питању (члан 31 став 5). У том случају арбитража ћe обинво прекинути поступак (види о томе у претходној фусноти). Државни суд може на захтев странке да решава о претходном питању надлежности арбитраже, под условом да је а) захтев постављен ва основу писменог споразума свих странака у арбитражном поступку или б) да је захтев постављен уз одобрење арбитраже, а суд сматра да ћe одлука о том питању довести до значајне уштеде трошкова и да постоји основан разлог да одлука о том питању буде донета од стране суда (члав 32 став 2). 21. У нашој теорији је исказана сумња у целисходност решења садржаног у члану 16 став 3, Моделзакона УНЦИТРАЛ-а, којим се дозвољава паралелан ток арбитражног и судског поступка. Види, Голдштајн итрива, цит. rope у фусноти бр. 7, стр Види, Broches, cit. rope у фуснотн бр. 15, стр