1) De lege ferenda регулатива задруга у Србији нека европска искуства, монографија

Transcription

1

2 на универзитетима у Минхену и Бечу. Диплому са Централно-европског универзитета нострификовао је године на Правном факултету Универзитета у Београду, стекавши научно звање магистра правних наука. По завршеним основним студијама радио је као адвокатски приправник у канцеларији Прица & Спасић у Београду, код адвоката др Радоја Прице. Током приправничког стажа радио је превасходно на пословима везаним за привредно право, укључујући и велики број тада актуелних приватизационих поступака. У мају године положио је правосудни испит при Министарству правде Републике Србије, и од тада је уредно регистрован као адвокат при Адвокатској комори Београда и Србије. Од јануара до новембра 2008 године је радио и као правни консултант за Програм Уједињених нација за развој (UNDP) у Србији. Такође, је био ангажован као правни саветник Владе Републике Србије (Министарства економије и регионалног развоја) на изради новог Закона о запошљавању и осигурању за случај незапослености Републике Србије. Тренутно ради као адвокат у Београду. Течно говори енглески језик, служи се немачким и има почетно знање руског језика. 2. Научно истраживачки рад кандидата Током последипломских студија мр Слободан Доклестић је имао више боравака на иностраним универзитетима, укључујући Институт за светско право при Правном факултету Емори универзитета у САД, као и на правним факултетима Универзитета у Минхену и Универзитета у Бечу. Кандидат је написао следеће радове: 1) De lege ferenda регулатива задруга у Србији нека европска искуства, монографија објављена године од стране Факултета за европске правно-политичке студије Универзитета Сингидунум (коаутор са др Виг Золтаном; 120 страна на српском језику); (ISBN: ) Поглавље у књизи међународног значаја: М14 4 бода 2) Enforcement of contracts in Serbia, чланак објављен у књизи The case law of Central and Eastern Europe Enforcement of Contracts, European University Press, Bochum, Germany, 2009 (коаутор са др Виг Золтаном; 91 страна на енглеском језику); (ISBN: ) Поглавље у књизи међународног значаја: М14 4 бода 3) Protection of Foreign Investments in Montenegro, чланак објављен у зборнику радова "Investing in South Eastern Europe Foreign Direct Investments in the Stability Pact Countries", који су приредили др Штефан Месман (Stefan Messmann) и др Тибор Тајти, објављен новембра године од стране European University Press из Бохума, СР Немачка (82 стране на енглеском језику); ISBN: ) Поглавље у књизи међународног значаја: М14 4 бода 4) Formation of Contracts in International Sale of Goods, магистарски рад на Централно-европском универзитету у Будимпешти, ментор проф. др Тибор Варади, оцењен са одликом (186 страна на енглеском језику); 2

3 5) Спољна политика САД после другог светског рата, семинарски рад на предмету међународни односи на Правном факултету Универзитета у Београду, година (21 страна на српском језику); II ОЦЕНА РАДА (критеријуми Правилника Универзитета о пријави, изради и одбрани докторске дисертације, Прилог бр. 2, тачка 2.) 1. Значај и допринос докторске дисертације са становишта актуелног стања у научној области Значај и допринос дисертације у научно стручном погледу се састоји у савременом приступу који је кандидат користио у обради одабраних питања и начина на који је изнео и образложио закључке и ставове до којих је дошао. Оригиналност и вредност приступа се огледа у примени мултидисциплинарног метода у коме су комбиновани правни и економски аспекти појма конкуренције, стицања и злоупотребе доминантног положаја и начина заштите од злоупотребе доминантног положаја. Какндидат је правилно уочио релативност и промењивост економског појма "доминантни положај" и из њега изведених облика правне заштите или спречавања злоупотребе доминантног положаја. С обзиром да стицање и злоупотреба доминантног положаја представљају актуелне друштвене и економске категорије од чије квалификације и начина заштите не зависи само положај појеодначних учесника на тржишту, већ и само тржиште, одабрана тема потврђује и своју друштвену оправданост. Из тих разлога, по покренутим питањима, ставовима у њиховој анализи и конкретним закључцима до којих је дошао, тема дисертације значајно обогаћује постојећа теоријска сазнања из ове области, али и омогућава даља истраживање у овој сложеној области друштвених и економских процеса. Са друштвеног становишта, применом резултата до којих се дошло у тези у погледу спречавања или касније контроле тржишне моћи ученикс на тржишту могу се остварити не само непосредни економски ефекти, већ и шири друштвени циљеви који нарочито долазе до изражаја у време великих економских криза. 2. Оцена да је урађена докторска дисертација резултат оригиналног научног рада кандидата у одговарајућој научној области Комисија сматра да докторска дисертација мр Слободана Доклестића под називом Злоупотреба доминантног положаја на тржишту у праву конкуренције Европске уније представља резултат оригиналног научног рада у области правних наука. Резултати истраживања до којих је кандидат у оквиру свог рада дошао, представљају вредан и оригиналан допринос теорији и пракси заштите конкуренције. Допринос овог рада у теоријском смислу се састоји у измењеном приступу појму доминантног положаја и његове злоупотребе у коме су садржани не само правни, већ и економски елементи, чиме је кандидат показао да прати савремене тенденције у науци о заштити конкуренције. 3. Оцена испуњености обима и квалитета у односу на пријављену тему Комисија сматра да докторска дисертација кандидата мр Слободана Доклестића под називом Злоупотреба доминантног положаја на тржишту у праву конкуренције Европске уније у потпуности испуњава постављене захтеве у погледу обима и квалитета рада с обзиром на тему која је пријављена и одобрена. Теоријска и практична истраживања у оквиру рада кандидата у потпуности одговарају наслову докторске дисертације. 3

4 4. Приказ структуре и садржаја урађене докторске дисертације Докторска дисертација кандидата мр Слободана Доклестића под називом Злоупотреба доминантног положаја на тржишту у праву конкуренције Европске уније изложена је на 479 страна, формата А4, стандардног прореда и величине слова. Докторска дисертација Злоупотреба доминантног положаја на тржишту у праву конкуренције Европске уније структурирана је тако да је чине, поред увода и закључка, шест логично повезаних и развијених тематских целина наслова (глава), а у оквиру њих више рашчлањених делова поднаслова, и то: уводни део (стр. 1-17), право и политика заштите конкуренције (стр ), увод у институт злоупотребе доминантног положаја (стр, 45-62), појам предеузећа (стр ), релевантно тржиште (стр ), доминација на тржишту (стр ), злоупотреба доминантног положаја (стр ) и закључак (стр ) и литература (стр ), са 168 референтних библиографских јединица и 279 референтних судских пресуда и одлука Европске комисије. У уводном поглављу дисертације (стр. 5-17) су изложене уводне напомене о значају права конкуренције, предмет и циљ дисертације, хипотезе на којима се рад заснива и систем излагања у дисертацији. Предмет дисертације је детаљна анализа, како de lege lata тако и de lege ferenda, оправданости, тумачења и примене института забране злоупотребе доминантног положаја на тржишту у комунитарном праву конкуренције, уз осврте и поређења са институтом монополизације тржишта из тзв. Шермановог закона Сједињених Америчких Држава (САД) и решењима Закона о заштити конкуренције Републике Србије. Једно од првих питања које се поставља у погледу института забране злоупотребе доминантног положаја на тржишту јесте питање саме економске и практичне оправданости његовог постојања. Према теорији конкуренције, једна од најважнијих економских функција конкуренције јесте да она на тржишту делује као сила која спречава једнострана злоупотребна понашања предузећа. Наиме, предузећа која се надмећу на тржишту, по правилу, не могу предузимати једнострана понашања којима би утицали на кретања на тржишту (пре свега на цене) јер их у томе спречава, односно ограничава постојање конкуренције. То може бити или постојећа (актуелна) конкуренција која ефективно постоји на тржишту, или пак потенцијална конкуренција која није ефективно присутна на тржишту али би се у случају једностраних злоупотребних понашања на тржишту од стране појединих предузећа могла конкретизовати у виду предузећа која послују на суседним тржиштима која би ушла на конкретно тржиште са намером да искористе простор који се отворио услед злоупотребног понашања појединих учесника на том тржишту. Ипак, изузетак од овог правила постоји у случају предузећа која поседују такву тржишну моћ (market power) која им омогућава да се у значајној мери понашају независно од осталих учесника на тржишту. Таква предузећа, услед тржишне моћи коју поседују и која им омогућава да доносе економске одлуке независно од конкурената, су у стању да кроз различите облике једностраног понашања искористе своју тржишну моћ у циљу искључивања конкуренције са тржишта или пак непосредне експлоатације потрошача, а ради максимизирања своје економске користи. Управо у тој чињеници лежи економска и практична оправданост постојања забране злоупотребе доминантног положаја на тржишту. Наиме, предузећа која поседују значајну тржишну моћ су у стању да кроз различите облике једностраних понашања злоупотребе свој положај на тржишту ради увећања добити (нпр. кроз подизање цена, ограничавање производње или неки други начин) и тиме да негативно утичу на ниво економске 4

5 ефикасности на тржишту, с обзиром да нису спутани притиском конкуренције која би иначе спречила или ограничила таква понашања. Притом, право конкуренције Европске уније не забрањује само поседовање тржишне моћи, тј. њено стицање легитимним средствима тржишне борбе, односно тржишну доминацију саму по себи. Оно само забрањује њену злоупотребу. Овакав начин резоновања се чини логички и практично оправданим. У тржишној утакмици предузећа се међусобно надмећу у придобијању купаца и освајању тржишта. У тој константној тржишној борби најефикаснија предузећа побеђују, односно освајају највеће делове тржишта, захваљујући својој производној ефикасности, технолошкој надмоћи, квалитету роба или услуга, итд. Имајући то у виду, не би имало логике да се најефикаснија предузећа која су у тржишној утакмици освојила највеће делове тржишта санкционишу управо због своје ефикасности. То би у ствари значило, дозволити тржишну утакмицу где победници уместо награде бивају санкционисани због тога што су својом ефикасношћу освојили превелики део тржишта. Стога, пажња права конкуренције је усмерена на понашање предузећа са значајном тржишном моћи, а не на само постојање такве моћи. Другим речима, комунитарно право конкуренције признаје и прихвата да је сасвим легитимно да се предузећа надмећу са циљем да освоје што већи део тржишта, те да би било неприродно санкционисати победника такве тржишне утакмице који је захваљујући својој ефикасности освојио његов значајни део. С друге стране, чињеница да такво предузеће долази у специфичан положај на тржишту обележен значајним нивоом тржишне моћи која му омогућава да се на тржишту понаша независно од конкурената и купаца захтева да оно буде подвргнуто посебној контроли. У том случају реч је о врсти посебне одговорности доминантног предузећа, којој нису изложена предузећа која се не налазе у доминантом положају јер она по природи ствари не поседују такву тржишну моћ која би им омогућила да се на тржишту понашају независно од конкуренције. Према досадашњој пракси Европске комисије (Комисије) и комунитарних судова налаз о злоупотреби доминантног положаја мора се заснивати на претходној анализи следећих питања у сваком конкретном случају. Свако од ових питања је предмет детаљног разматрања дисертације: - да ли је у питању предузеће у смислу комунитарног права конкуренције; - дефинисање релевантног тржишта у конкретном случају (тржишта производа и географског тржишта); - да ли предузеће заузима доминантан положај на релевантном тржишту; - да ли је у питању значајни део заједничког тржишта; - да ли је учињена злоупотреба доминантног положаја; - да ли злоупотреба доминантног положаја може имати утицаја на трговину између држава чланица. Циљ дисертације је да пружи темељну и свеобухватну анализу института злоупотребе доминантног положаја у комунитарном праву конкуренције, кроз преглед и анализу релевантних одредби Уговора о функционисању ЕУ (раније: Уговор о оснивању ЕЗ), уредби, упутстава, одлука, обавештења и мишљења органа Европске уније, као и релевантних одлука Комисије и комунитарних судова. Такође, у анализи предметног института пажња је посвећена и поређењу са начином на који је ово питање уређено у америчком антимонополском праву у тзв. Шермановом закону, као и праву Републике Србије. Дисертација се међутим није само ограничила на поређење сличности и разлика између начина на које је ово питање уређено у поменутим јурисдикцијама, већ и формулише de lege ferenda предлоге за потенцијалне измене у његовом тумачењу и примени у циљу стварања услова за ефикаснију и правичнију примену прописа о заштити конкуренције. Притом, посебна пажња је посвећена анализи следећих питања: Појму релевантног тржишта у све три његове димензије (географској, производној и временској), као и значају утврђивања релевантног тржишта код забране злоупотребе 5

6 доминантног положаја. Посебно, да ли је код испитивања злоупотребе доминантног положаја на тржишту увек неопходно претходно дефинисати границе релевантног тржишта, тј. да ли би евентуалне новације у схватању појма доминације на тржишту (бар делимично) уклониле потребу за дефинисањем релевантног тржишта као предуслова утврђивања злоупотребе доминантног положаја; Схватању доминантног положаја на тржишту, укључујући елаборацију досадашње праксе Комисије и комунитарних судова по овом питању и испитујући да ли је потребно преиспитати досадашњу праксу заснивања налаза о доминацији на тржишту на способности предузећа да надвлада своје конкуренте на тржишту (поимање доминације на тржишту као трговачке моћи). Наиме, посебна пажња у овим разматрањима је посвећена новим тенденцијама у теорији да би доминацију на тржишту требало посматрати као поседовање значајне тржишне моћи која доминантном предузећу даје способност злоупотребе (поимање доминације као способности злоупотребе). Другим речима, ако се утврди да је предузеће применило на тржишту злоупотребно понашање које је произвело негативне ефекте на интересе потрошача (нпр. подигло цене изнад конкурентног нивоа), а које понашање по природи ствари није могуће предузећима која не поседују значајну тржишну моћ, онда би такво понашање само по себи могло представљати доказ доминације на релевантном тржишту без потребе да се релевантно тржиште и удео одређеног предузећа на њему посебно утврђују. Појму злоупотребе доминантног положаја, као и врстама злоупотребних понашања (тј. експлоатишућим и искључујућим злоупотребама). Притом, посебна пажња је посвећена тренутно веома актуелном питању реформе института злоупотребе доминантног положаја, односно тенденцијама да се у његовој примени уведе тзв. више економски приступ (more economic approach) који би у средиште анализе у сваком појединачном случају ставио економске ефекте које одређено понашање има на интересе потрошача (effect-based approach) уместо на саму форму односно појавни облик одређеног понашања (form-based approach). Тиме би се преиспитала досадашња пракса комунитарних судова да за постојање злоупотребе није неопходно утврдити да је понашање имало конкретан ефекат на релевантном тржишту, већ да је довољно да је то понашање генерално подобно да има такав ефекат. Стављање у однос начела аутономије воље у облигационом праву са императивним регулисањем у области заштите конкуренције и разматрање оправданости ограничавања начела аутономије воље ради остваривања циљева које тежи да оствари политика и право заштите конкуренције. Могућности и оправданости увођења појмова објективног оправдања и приговора ефикасности у институт забране злоупотребе доминантног положаја на тржишту, чиме би се створили услови да се одређено понашање, које би иначе било окарактерисано као злоупотребно, изузме од забране онда када је оно оправдано објективним околностима случаја, односно када оно производи ефикасности на тржишту које надилазе његове евентуалне негативне ефекте. Да би рад био презентиран у складу са научно заснованим стандардима, утврђеним предметом и циљевима истраживања, кандидат мр Слободан Доклестић је поставио следеће хипотезе, релевантне за конципирање предложене дисертације: Потребно је омогућити конзистентан третман свих предузећа на тржишту која су способна да злоупотребе своју тржишну моћ независно од процента њиховог учешћа на релевантном тржишту, посебно имајући у виду чињеницу да није могуће прецизно одредити границе релевантног тржишта или процентуални праг доминације на том тржишту; Циљ примене института забране злоупотребе доминантног положаја треба да буде спречавање злоупотребних понашања којима се нарушава процес конкуренције на тржишту, а да се притом не обесхрабри (дестимулише) агресивна конкуренција на тржишту. У складу 6

7 са тим право конкуренције овим институтом треба да штити процес конкуренције на тржишту, а не поједине (мање ефикасне) конкуренте; Појам доминације на тржишту би требало везати за способност предузећа да се понаша у значајној мери независно од других учесника на тржишту и да тиме злоупотреби своју тржишну моћ (доминација као способност злоупотребе), а не на способност предузећа да услед своје ефикасности надвладају своје конкуренте на тржишту; Значај утврђивања релевантног тржишта би требало да буде умањен онда када постоји злоупотребно понашање које се десило у прошлости и које представља доказ доминације одређеног предузећа (тј. његове способности да злоупотреби своју тржишну моћ); Утврђивање злоупотребе доминантног положаја би требало да буде везано за стварне или вероватне негативне ефекте које неко понашање узрокује на тржишту, а не за саму форму, тј. појавни облик одређеног понашања, премда је ради обезбеђивања спроводивости права конкуренције оправдано у појединим случајевима утврдити обориве претпоставке о злоупотребном карактеру одређених тржишних понашања; Појам злоупотребног понашања би требало да пружи могућност за изузимање од забране оних понашања (која би иначе била злоупотребна) која су објективно оправдана (нпр. случај парирања конкуренцији) или која производе ефикасности које неутралишу негативне ефекте тог понашања (приговор ефикасности); У средишту интересовања права конкуренције треба да буду интереси потрошача, а не заштита мање ефикасних конкурената на тржишту (тј. заштита структуре тржишта по сваку цену) од њихових ефикаснијих ривала; Стандарди за примену института забране злоупотребе доминантног положаја треба да буду тако формулисани да спречавају неконкурентна злоупотребна понашања на тржишту, али да истовремено избегну претерани интервенционизам који би сузбијао легитимну конкуренцију на тржишту; Иако стандарди за примену института забране злоупотребе доминантног положаја треба да буду засновани на савременим економским и индустријским знањима која објашњавају одређена понашања и њихове ефекте на тржишту, они истовремено морају бити формулисани на начин који је разумљив и јасан пословним људима и правницима (посебно судијама позваним да одлучују у овим случајевима) тако да се обезбеди њихова практична спроводљивост, умање колико је могуће трајање и трошкови поступака и осигура потребан ниво правне сигурности у овој области. Формулисање тзв. per se правила (односно оборивих претпоставки о злоупотребном карактеру одређених понашања), као и тзв. safe harbors (односно сигурних лука које би унапред дефинисале одређена понашања као допуштена) би допринело остварењу ових циљева. Ради разматрања предмета истраживања, остваривања дефинисаног циља и сходно постављеним научним хипотезама, кандидат мр Слободан Доклестић је у дисертацији користио уобичајене методе друштвених наука: дедукцију, индукцију, методе научне анализе, синтезе, компарације и методе студије случаја уз комбинацију теоријског и емпиријског приступа проблему. Истраживање је засновано на информацијама и подацима који су прикупљени из бројних извора које чине релевантни прописи Европске уније, САД и Републике Србије, бројна домаћа и страна литература (књиге, уџбеници, публикације, стручни и научни часописи), пресудама и одлукама Европског суда правде, америчких судова и судова разних европских држава, одлука Европске Комисије, итд. У другом поглављу под називом Право и политика заштите конкуренције (стр ) кандидат мр Слободан Доклестић говори о појму конкуренције и објашњава различита теоријска схватања тог појм. У овом делу рада пружено је и објашњење економске оправданости заштите конкуренције, кроз објашњење позитивних ефеката савршене конкуренције и негативних ефеката монопола. Најчешће се као позитивни ефекти постојања 7

8 конкуренције на тржишту наводе ниже цене, бољи квалитет и већи избор понуђених производа. Поред тога у теорији се истиче још једна предност постојања конкуренције која се означава као максимизирање привредне ефикасности, која обухвата појмове дистрибутивне, производне и иновативне ефикасности. Насупрот томе, у ситуацији монопола понашање монополисте ће, по правилу, водити ка дистрибутивној, производној и иновативној неефикасности. Надаље, у овом поглављу се објашњава да су у реалном животу примери савршене конкуренције односно чистог монопола ретки, те да је у стварном животу тржиште несавршено односно да се најчешће не уклапа у неки од ова два теоријска модела. Већина тржишта у реалном животу се налази и функционише између ова два екстрема. Они се у теорији најчешће подводе под моделе олигопола или функционалне конкуренције, који су објашњени у овом делу рада. Пажња је посвећена и тзв. границама ефикасности конкуренције, тј. ситуацијама када одређено ограничење конкуренције може бити оправдано. Коначно, ово поглавље се завршава разматрањем појмова политике и права заштите конкуренције, и њиховим стављањем у међусобни однос. У трећем поглављу под насловом Увод у институт злоупотребе доминантног положаја (стр ) кандидат указује на основне правне карактеристике овог института у праву конкуренције Европске уније и ставља у однос овај институт са другим институтима комунитарног права конкуренције. У овом поглављу предмет анализе је и питање саме економске и практичне оправданости постојања овог института, будући да он неминовно ограничава слободу одређених субјеката у правном промету. У том погледу у раду је објашњено да је једна од најважнијих економских функција конкуренције то да она на тржишту делује као сила која спречава злоупотребна понашања учесника на тржишту. Другим речима, предузећа која се надмећу на тржишту, по правилу, не могу предузимати једнострана понашања којима би утицали на кретања на тржишту (пре свега на цене) јер их у томе спречава, односно ограничава постојање конкуренције. То може бити или постојећа (актуелна) конкуренција, која ефективно постоји на тржишту, или пак потенцијална конкуренција која није ефективно присутна на тржишту али би се у случају једностраних злоупотребних понашања на тржишту од стране појединих предузећа лако могла конкретизовати у виду предузећа која послују на суседним, односно блиским тржиштима која би ушла на конкретно тржиште са намером да искористе простор који се отворио услед злоупотребног понашања одређеног учесника на тржишту. Стога, постојање конкуренције делује као економска сила која представља природну кочницу злоупотребним понашањима на тржишту. Ипак, теорија конкуренције признаје изузетак од овог правила који постоји у случају предузећа која поседују такву економску снагу на тржишту која им омогућава да се у већој или мањој мери понашају независно од осталих учесника на тржишту. Таква предузећа, услед тржишне моћи коју поседују и која им омогућава да доносе економске одлуке независно од њихове конкуренције, су у стању да кроз различите облике једностраног понашања искористе своју тржишну моћ у циљу елиминисања конкуренције са тржишта или пак експлоатације потрошача, а ради максимизирања своје економске користи. Управо у тој чињеници лежи економска и практична оправданост постојања института забране злоупотребе доминантног положаја. Наиме, предузећа која поседују одређени ниво економске снаге на тржишту (тј. тржишне моћи) су у стању да кроз различите облике једностраних понашања злоупотребе своју тржишну моћ ради увећавања добити на уштрб конкуренције или потрошача (нпр. кроз подизање цена, ограничавање производње или неки други начин) и тиме да негативно утичу на ниво економске ефикасности на тржишту, с обзиром да нису спутани притиском конкуренције која би иначе спречила или ограничила таква понашања. Стога, јавља се потреба за интвренцијом државе (односно Европске уније на коју су државе чланице пренеле део својих надлежности) која преко својих органа, а кроз институте који санкционишу злоупотребу тржишне моћи, настоји да спречи таква злоупотребна понашања и обезбеди што је могуће виши ниво економске ефикасности на тржишту. Притом, комунитарно право конкуренције не забрањује само поседовање економске снаге на тржишту, односно доминацију per se. Он само забрањује њену 8

9 злоупотребу, односно злоупотребу доминантног положаја на тржишту. У тржишној утакмици предузећа се међусобно надмећу у придобијању купаца и освајању тржишта. У тој константној тржишној борби најефикаснија предузећа побеђују, односно освајају највеће делове тржишта, захваљујући својој производној ефикасности, технолошкој надмоћи, разноврсности понуде, квалитету производа, итд. Имајући то у виду, не би имало логике да се најефикаснија предузећа која су у тржишној утакмици освојила највеће делове тржишта санкционишу управо због своје ефикасности. То би у ствари значило, дозволити тржишну утакмицу где победници уместо награде бивају санкционисани због тога што су својом ефикасношћу освојили превелики део тржишта. Поред тога, у овом делу рада су представљене и основне карактеристике регулисања злоупотребе тржишне моћи у антимонополском праву САД, као и у Закону о заштити конкуренције Републике Србије и указано је на сличности и разлике у регулисању овог питања у овим јурисдикцијама и праву конкуренције Европске уније. У четвртом поглављу дисертације под насловом Појам предузећа (стр ) кандидат говори о појму предузећа у комунитарном праву конкуренције. Комунитарно право конкуренције забрањује злоупотребу доминантног положаја на тржишту од стране једног или више предузећа. Субјекти и учесници на тржишту који не потпадају под појам предузећа нису адресати одредби о забрани злоупотребе доминантног положаја из члана 102. Уговора о функционисању ЕУ (раније: члан 82. Уговора о оснивању ЕЗ), те стога не могу бити ни позивани на одговорност по том основу, нити им се могу изрицати казне због повреде ових прописа о заштити конкуренције. Ипак, упркос значају који дефинисање овог појма има за примену комунитарних прописа о заштити конкуренције сам Уговор о функционисању ЕУ не садржи дефиницију овог појма. Уместо тога, појам предузећа је обликован кроз праксу Комисије и комунитарних судова, који су настојали да овај појам тумаче на екстензиван начин, тако да обухвати готово све субјекте који на заједничком тржишту врше неку економску активност. Основну дефиницију појма предузећа у комунитарном праву конкуренције Европски суд правде је формулисао у случају Hoefner наводећи да «концепт предузећа обухвата сваког субјекта који обавља неку економску активност независно од његове правне форме и начина на који се он финансира». Из овога произилазе две главне карактеристике појма предузећа: обављање одређене економске активности и небитност правне форме у којој је одређени субјект организован. Обе ове карактеристике појма предузећа су предмет детаљне анализе у овом поглављу дисертације. Осим тога, предмет анализе у овом поглављу је и тзв. функционални приступ појму предузећа у комунитарном праву конкуренције, према коме се један исти субјект може третирати као предузеће у смислу одредби о заштити конкуренције онда када обавља неке своје активности, док се неће сматрати предузећем онда када обавља друге своје активности. Тако се, на пример, орган локалне самоуправе који поступа у оквирима својих јавних овлашћења ради остваривања функција поверених му јавним правом неће сматрати предузећем у смислу прописа о заштити конкуренцији. Међутим, ако би се исти орган локалне самоуправе у једном делу својих функција упустио у обављање економских активности, онда би се у том погледу он имао сматрати предузећем за потребе права конкуренције. Надаље, у овом поглављу кандидат објашњава праксу Комисије и Европског суда правде у погледу квалификовања појединих специфичних субјеката у правном промету (припадника слободних професија, фондова социјалног осигурања, спортиста и спортских удружења, организација које обављају делатности од јавног интереса) као предузећа у смислу комунитарног права конкуренције. У завршном делу овог поглавља предмет детаљне анализе је тзв. single economic unit доктрина, према којој се у одређеним случајевима два или више формално-правно одвојених субјеката могу третирати као једна целина (односно као једно предузеће ) због блиских економских веза које међу њима постоје. Ова доктрина није производ комунитарног законодавства, већ она заправо представља креативан одговор комунитарних судова на представљене проблеме са којима су се они у пракси суочили. Темеље овој доктрини поставио је Европски суд правде у својој пресуди у случају Imperial 9

10 Chemical Indutries, где је заузео став да чињеница да зависна друштва имају посебан правни субјективитет, односно засебну правну личност, није довољна да искључи могућност да се њихово понашање припише матичном предузећу (тј. друштву-мајци). У присуству чињенице да је матично предузеће имало способност да врши одлучујући утицај на пословање зависних друштава и на њихове политике утврђивања цена, као и да је такву способност у пракси и користило, околност да је реч о формално одвојеним правним лицима не може да неутралише њихово економско јединство на тржишту за потребе примене прописа о заштити конкуренције. С обзиром да је матично предузеће било способно да кроз своја зависна друштва спроведе на тржишту своје одлуке, суд је установио да се одговорност за понашање зависних друштава може приписати и матичном предузећу, са којим су зависна друштва чинила јединствену економску целину. У петом поглављу дисертације под насловом Релевантно тржиште (стр ) кандидат анализира појам релевантног тржишта у све три његове димензије (географској, производној и временској), као и значај утврђивања релевантног тржишта код забране злоупотребе доминантног положаја. Према владајућем схватању у правној теорији и судској пракси питање да ли неко предузеће има доминантан положај на релевантном тржишту захтева одговор на два одвојена потпитања: прво, које су границе тржишта које представља арену у којој се одвија тржишна утакмица која је предмет посматрања; друго, да ли се може сматрати да на том тржишту предузеће има доминантан положај. Утврђивање релевантног тржишта представља претходно питање које се у поступку због злоупотребе доминантног положаја мора решити како би се створили услови за оцену да ли одређено предузеће има доминантан положај на тржишту, односно да ли је такву позицију злоупотребило. Иако у економској теорији постоји велики број различитих схватања тржишта, у праву конкуренције се у основи под релевантним тржиштем сматра тржиште које је подобно да буде монополизовано односно тржиште на коме предузеће може да подигне цене изнад конкурентног нивоа без да изгуби толики број продаја који би такво повећање цена учинио непрофитабилним. Стога, релевантно тржиште у праву конкуренције обухвата све оне производе и подручја који представљају супституте производу који се посматра и којима би се потрошачи окренули у случају повећања цене посматраног производа. И обрнуто, производи и подручја који остају изван релевантног тржишта не представљају значајни ограничавајући фактор с обзиром да се потрошачи не би у значајном броју окренули њима у случају повећања цена посматраног производа. Из тог разлога, монополиста на правилно одређеном релевантном тржишту би могао да профитабилно подигне цене изнад конкурентног нивоа с обзиром да производи и подручја изван релевантног тржишта не представљају одговарајуће замене за потрошаче, па тиме ни адекватан обуздавајући фактор за монополисту на релевантном тржишту. У овом поглављу дисертације кандидат детаљно анализира две основне врсте релевантног тржишта у праву конкуренције тржиште производа и географско тржиште, укључујући и правне стандарде и поступак за њихово утврђивање. Под релевантним тржиштем производа у праву конкуренције сматра се тржиште које обухвата све оне производе или услуге које се сматрају заменљивим од стране потрошача, имајући у виду њихове карактеристике, цену и намену. Притом, релевантна је перцепција потрошача, тј. купаца производа или услуга, тако да релевантно тржиште производа мора обухватити све оне производе које купци (било да су у питању крајњи потрошачи или друга предузећа која послују на неком од низводних тржишта) сматрају међусобно значајно заменљивим. Тако, уколико би предузеће покушало да повећа свој профит кроз подизање цена, ограничавање производње које посредно води повећавању цена кроз утицање на однос понуде и тражње на тржишту или можда кроз смањење трошкова производње које би се манифестовало у смањеном квалитету производа или његовој умањеној безбедности, купци би се у значајном броју окренули другим производима на тржишту који представљају добре замене (тј. супституте) посматраном производу и на тај начин учинили неконкурентно понашање предузећа непрофитабилним будући да би вредност изгубљених продаја била већа од повећаних прихода услед раста цена или уштеда у 10

11 трошковима производње. Стога, основни правни стандард приликом утврђивања релевантног тржишта производа јесте питање степена заменљивости два производа, односно да ли би се купци одређеног производа у случају његовог поскупљења окренули у значајнијем броју неком другом производу као супституту производа који је поскупео. Уколико је то случај та два производа би припадала истом релевантном тржишту за потребе права конкуренције. Дисертација у овом поглављу пружа детаљно објашњење економске анализе супституције потражње на тржишту, као и тзв. теста претпостављеног монополисте (hypothetical monopolist test) који се у теорији још означава и као SSNIP тест (Small but Significant Non-transitory Increase in Price), односно тест малог али значајног и трајнијег повећања цене, који данас служи као основни метод за дефинисање релевантног тржишта у праву конкуренције. Укратко, у основи теста хипотетичког монополисте налази се питање да ли би се купци, у случају када би продавац одређеног производа учинио мало али значајно и трајније повећање цена тог производа, окренули куповини другог производа у тој мери да такво повећање цена учине непрофитабилним? Ако би одговор на то питање био позитиван онда би та два производа представљала заменљиве производе и припадали би истом тржишту производа за потребе права конкуренције. Овакав процес би се понављао све док релевантно тржиште не обухвати све супституте који производе довољно јаку супституцију потражње да учине такво повећање цене непрофитабилним, тако да би хипотетички монополиста на последњем (тј. најширем) тржишту могао профитабилно да учини мало али значајно и трајније повећање цене производа укључених на то тржиште, јер купци не би више имали одговарајуће супституте којима би се окренули као алтернативи за те производе. Поред тога, кандидат у овом поглављу детаљно обрађује и тзв. проблем лажних супститута (тзв. целофанску грешку ). Наиме, уколико је предмет истраге доминантно предузеће које је своју тржишну моћ злоупотребило ради максимизирања добити, сасвим је замисливо да је цена одређеног производа (који производи, односно продаје то предузеће) већ подигнута изнад конкурентног нивоа. Ово би било последица економски рационалног понашања доминантног предузећа које по природи ствари тежи маскимизирању свог профита, па би у складу са том тежњом и цене својих производа подигао на економски оптималан ниво, изнад којег даље повећање цена за њега не би било профитабилно. Имајући то у виду, чињеница да се тест хипотетичког монополисте заснива на ценама које преовлађују на тржишту може представљати значајан проблем код примене овог теста у поступцима због злоупотребе доминантног положаја. Ово из разлога што доминантно предузеће можда, користећи своју тржишну моћ, већ наплаћује цене које су подигнуте изнад конкурентног нивоа. Свако даље повећање цена, укључујући и оно за потребе теста хипотетичког монополисте, би стога могло водити томе да купци престану куповати те производе, не из разлога што постоје адекватни супститути, већ просто из разлога што већу цену нису спремни да плате за те производе. У таквом случају, купци би престали да купују посматрани производ и окренули би се производима који не представљају добре супституте посматраном производу. Ипак, са аспекта теста претпостављеног монополисте оваква појава би се манифестовала у привидно високој заменљивости (тј. узајамној еластичности потражње) посматраног производа са производима којима су се окренули потрошачи. Парадоксално, појављивање оваквих лажних супститута би водило широј дефиницији релевантног тржишта, тако да би у крајњој линији доминантно предузеће управо захваљујући (зло)употреби своје тржишне моћи могло измаћи домашају одредби о забрани злоупотребе доминантног положаја. Коначно, кандидат у овом делу рада анализује и значај супституције понуде и потенцијалне конкуренције за утврђивање релевантног тржишта, као и доказе које је потребно узети у обзир приликом утврђивања граница релевантног тржишта. У шестом поглављу дисертације под насловом Доминација на тржишту (стр ) кандидат говори о условима за постојање доминантног положаја на тржишту, класичном схватању појма доминације на тржишту који тренутно преовлађује у савременој теорији и пракси, али износи и критичку анализу савременог схватања појма доминантног положаја на тржишту и формулише предлоге за његову рационализацију. Ово поглавље 11

12 започиње разматрањима о значају утврђивања постојања доминантног положаја на тржишту, будући да је према преовлађујућем схватању у теорији и пракси ово неопходна логичка претпоставка утврђивања злоупотребе доминантног положаја на тржишту. С тим у вези, кандидат детаљно излаже начин на који се овом питању приступа у антимонополском праву САД, а потом даје и критички преглед најважнијих пресуда у којима је Европски суд правде анализирао појам доминације на тржишту (случајеви United Brands и Hoffmann La Roche). Анализом ових пресуда Европског суда правде кандидат долази до закључка да се према мишљењу овог суда дефиниција појма доминације на тржишту састоји из три елемента: (1) предузеће мора бити у положају економске снаге на тржишту (тј. тржишне моћи), (2) такав положај му мора омогућавати да спречи опстанак ефективне конкуренције на тржишту, тиме што (3) предузећу даје снагу да се на тржишту у значајној мери понаша независно од својих конкурената, купаца и потрошача. Притом, питање мерења тржишне моћи предузећа је у пракси веома сложено и неретко показатељи (недостатка) тржишне моћи могу бити подложни различитим тумачењима. Најчешће полазна тачка у оцени тржишне моћи одређеног предузећа јесте структура релевантног тржишта, односно величина тржишних удела које на том тржишту заузима наводно доминантно предузеће и његови конкурентни. Па ипак, и комунитарни судови и Комисија најчешће одбијају да посматрају тржишне уделе као апсолутне доказе доминације одређеног предузећа, већ их третирају само као несавршене индикаторе доминације. Чак и предузеће које има изузетно велики тржишни удео (чак и од 90%) не мора нужно поседовати довољну тржишну моћ која би га квалификовала као доминантно предузеће на тржишту, уколико су, на пример, препреке за улазак на тржиште мале тако да би сваки покушај злоупотребе његовог положаја на тржишту био спречен ефективним уласком нових конкурената на релевантно тржиште. Такође, сличан ефекат елиминисања опасности од доминације на тржишту може имати и чињеница да на релевантном тржишту постоје велики купци чија је тржишна моћ довољно велика да представља ефективну противтежу великим снабдевачима на тржишту. Стога, поред структуре тржишта и препреке уласку односно експанзији на тржишту, као и положај купаца на тржишту се намећу као релевантни фактори које је потребно узети у обзир приликом оцене тржишне моћи одређеног предузећа. Сваки од ових чинилаца за мерење тржишне моћи предузећа (тј. структура тржишта, положај купаца, препреке уласку односно експанзији на тржишту) је предмет детаљне анализе у овом делу рада. Након тога, кандидат детаљно објашњава појам тзв. колективне доминације и услове за њено постојање у комунитарном праву конкуренције. На крају овог поглавља кандидат даје критичку оцену појма доминације на тржишту. Најпре, на основу анализираних одлука Комисије и пресуда комунитарних судова, кандидат изводи закључак да према постојећој пракси комунитарних судова и Комисије утврђивање постојања доминантног положаја одређеног предузећа на релевантном тржишту је предуслов за даље испитивање да ли је то предузеће евентуално и злоупотребило такав положај. Оваква пракса се заснива на премиси да злоупотреба доминантног положаја може постојати само онда када одређено предузеће заузима доминантан положај на тржишту, односно да предузећа која нису доминантна не могу ни злоупотребити такав положај. У том смислу, утврђивање доминације се јавља као претходно питање које суд мора решити пре преласка на меритум спора, тј. на испитивање евентуалне злоупотребе доминантног положаја на тржишту. Притом, неретко у пракси Комисије и комунитарних судова доминира схватање које се заснива на идеји доминације као трговачке моћи (commercial power), односно на способности предузећа да ефикасно одговори на изазове конкурената и да таквим одговором савлада конкуренцију. Према мишљењу које кандидат образложено износи у овом делу рада, иако се схватање о доминацији као о трговачкој моћи може на први поглед чинити логичним и прихватљивим, чини се да се том схватању може упутити значајна критика. Она се односи на непоклапање централне тачке оваквог схватања доминације са циљем забране из члана 102. Уговора о функционисању ЕУ. Наиме, схватање о доминацији као трговачкој моћи узима као одлучујућу чињеницу способност предузећа да ограничи, односно савлада своје конкуренте на тржишту, чак и онда када је то резултат 12

13 легитимног надметања на тржишту и супериорне ефикасности предузећа под истрагом. Са друге стране, комунитарно право конкуренције забрањује само праксе које се могу оквалификовати као неконкурентан вид тржишне борбе, односно којима се злоупотребљава доминантан положај одређеног предузећа на тржишту. Одредба овог члана не забрањује саму ефикасност предузећа, нити његов раст на тржишту који би био последица способности да надигра своје конкуренте на тржишту. Стога, концепт доминације који би се заснивао на ефикасности предузећа, односно способности предузећа да пронађе и примени одговарајућу тактику којом би поразило напоре његових ривала за заузимањем знатнијег дела релевантног тржишта (како је то формулисао Европски суд правде у случају United Brands) би био на различитом колосеку од члана 102. Уговора о функционисању ЕУ. Ово из разлога што је за примену члана 102. битна способност предузећа да злоупотреби свој положај на тржишту, а не способност да успешно одговори на изазове конкуренције. Ове две способности не морају увек ићи руку под руку. Ефикасност предузећа и његова способност да успешно одговори на изазове конкурената може не ретко бити последица ефективне конкуренције на тржишту. Па ипак, покушај таквог предузећа да, на пример, подигне цене изнад конкурентног нивоа или да на други начин злоупотреби свој положај на тржишту, би врло вероватно могао бити осујећен експанзијом конкурената, који би искористили простор који се тиме отворио на тржишту. Управо ту лежи логички проблем концепта доминације као трговачке моћи: предузеће које би се по овом концепту сматрало доминантним не би нужно морало да буде способно да злоупотреби такав свој положај на тржишту. Насупрот идеји о доминацији као трговачкој моћи (тј. способности предузећа да ефикасно одговори на изазове конкурената и да таквим одговором ограничи, односно обузда конкуренцију), стоји схватање доминације као значајне тржишне моћи предузећа (односно доминације као способности злоупотребе) које се заснива на способности предузећа да профитабилно ограничи производњу и подигне цене изнад конкурентног нивоа. Овакво схватање доминације је више у складу са предметом регулисања члана 102. Уговора о функционисању ЕУ, а такође се и уклапа и у основну дефиницију доминације Европског суда правде као способности предузећа да се понаша у значајној мери независно од својих конкурената, купаца и крајњих потрошача. Наиме, овакво схватање узима као одлучујућу чињеницу за постојање доминантног положаја на тржишту чињеницу да предузеће поседује довољно велику (тј. значајну) тржишну моћ која му омогућава да се понаша независно од конкурената, купаца и крајњих потрошача, тј. да је способно да злоупотреби такву тржишну моћ усвајајући пословну праксу која му иначе не би исплатива јер би стварни или потенцијални конкуренти искористили могућност која би им се указала услед ограничења производње или повећања цена. Тиме се појам доминације на тржишту доводи у суштинску везу са забраном злоупотребе доминантног положаја јер се доминантним сматрају само она предузећа која су у стању да злоупотребе своју тржишну моћ, док се са друге стране остаје у оквиру дефиниције доминације коју је дао Европски суд правде у случају Hoffmann La Roche, јер специфична карактеристика доминантних предузећа остаје способност да се у значајној мери понашају независно од других учесника на тржишту. Додатно, питање које кандидат поставља јесте да ли је код примене института забране злоупотребе доминантног положаја заиста неопходно утврђивати доминацију на тржишту кроз различите, мање или више прецизне, критеријуме мерења тржишне моћи? У комунитарном праву конкуренције питање утврђивања доминације на тржишту јавља се у два основна случаја. Прво, то је случај код примене института забране злоупотребе доминантног положаја на тржишту. Друго, ово питање је релевантно код контроле концетрација када је потребно проценити да ли би одређена концетрација водила стварању или јачању доминантног положаја на релевантном тржишту, што је разлог да се концетрација не одобри. Међутим, између ова два случаја када је потребно оценити положај одређеног предузећа на тржишту постоје значајне разлике. Пре свега, код оцене ефеката одређене концетрације потребно је гледати у будућност и проценити какав ће бити положај новонасталог предузећа на тржишту. Штавише, и у оним ситуацијама када се оцењује 13

14 тренутни положај једног од учесника концетрације на тржишту најчешће не постоји ни једна неконкурентна пракса која би нам могла указивати на његову способност да се у значајној мери понаша независно од његових конкурената, купаца или потрошача (јер се поступак не води због таквих пракси, већ због пријављене концетрације). Из тог разлога, код анализе концетрација једноставно не постоји други начин да се оцени тржишни положај одређеног предузећа, осим индиректног метода, кроз мерење тржишне моћи различитим критеријумима попут тржишних удела, структуре тржишта, положаја купаца, потенцијалне конкуренције, препрека уласку односно експанзији на тржишту, итд. Међутим, код испитивања злоупотребе доминантног положаја на тржишту ситуација је битно другачија. За разлику од оцене концетрација, овде је поглед окренут ка прошлости и питању да ли је посматрано предузеће одређеним својим понашањем злоупотребило доминантан положај на тржишту. Самим тим овде нам је на располагању једна битна чињеница која не постоји код оцене концетрација: понашање предузећа под истрагом. То нас доводи до питања да ли је код испитивања злоупотребе доминантног положаја на тржишту могуће прибећи директном испитивању доминације, тј. да ли злоупотребно понашање предузећа може бити доказ његове доминације на тржишту? Чини се да би одговор на ово питање требало да буде позитиван. Тиме би се у великој мери и поједноставила примена овог института. Уколико би се понашање предузећа могло оквалификовати као злоупотребно онда би то само по себи било доказ доминације, јер недоминантна предузећа не поседују значајну тржишну моћ која би им омогућила да се понашају у значајној мери независно од других учесника на тржишту. И обрнуто, уколико предметно понашање није злоупотребно и питање доминације постаје беспредметно. Наравно, овакво схватање доминације би захтевало редефинисање појма злоупотребе понашања доминантног предузећа, на начин да оно подразумева само она понашања која ће извесно или вероватно произвести негативне ефекте на тржишту, што је предмет анализе следећег поглавља ове дисертације. У седмом поглављу дисертације под насловом Злоупотреба доминантног положаја (стр ) кандидат говори о појму злоупотребног понашања. Овај део рада започиње излагањем основних питања која се односе на разграничење између легитимне конкуренције са једне стране и злоупотребних понашања са друге стране, као и о појму и правној природи злоупотребног понашања. Надаље, кандидат у овом делу рада објашњава основну поделу злоупотребних понашања на експлоатативне злоупотребе (које су директно усмерене против купаца односно потрошача на одређеном тржишту) и искључујуће злоупотребе (које су непосредно усмерене ка затварању тржишта и искључењу конкурената са њега или њиховом дисциплиновању, а посредно се негативно одражавају и на интересе купаца односно потрошача). Након тога, следи детаљна анализа различитих видова злоупотребних понашања, како експлоатативних злоупотреба (наметање неправичних цена, наметање других неправичних услова пословања, неефикасност и ограничавање технолошког развоја), тако и искључујућих злоупотреба (предаторске цене, искључујуће цене изнад трошкова, дискриминаторске цене, попусти и рабати за лојалност, ценовне праксе које везују два или више производа, различити видови одбијања пословне сарадње). У завршном делу овог поглавља кандидат износи критичку анализу појма злоупотребног понашања доминантног предузећа у комунитарном праву конкуренције, који се надовезује на критичку анализу доминације на тржишту. Наиме, према традиционалном схватању, које и данас преовлађује у позитивном комунитарном праву конкуренције, ефекти које одређено понашање доминантног предузећа узрокује на тржишту нису од пресудног значаја приликом оцењивања злоупотребног карактера тог понашања. Приликом утврђивања постојања злоупотребе доминантног положаја у средишту пажње се пре свега налази форма, односно појавни облик одређеног понашања. Стога се овакав приступ често у теорији означава као формални приступ (енгл. form-based approach), при чему се алудира на пресудни значај који форма (тј. појавни облик) одређеног понашања има на утврђивање његовог злоупотребног карактера. Одређена понашања на тржишту се унапред сматрају per se као недозвољена (тј. злоупотребна) и то без обзира на евентуалне позитивне ефекте које у 14