NOTAS SOBRE A CONSIDERACIÓN XURÍDICA DAS EIRAS DE MALLAR EN GALICIA*

NOTAS SOBRE A CONSIDERACIÓN XURÍDICA DAS EIRAS DE MALLAR EN GALICIA* José Luis Ramos Blanco Investigador predoctoral del Área de Derecho Romano Universidade da Coruña Recepción: 5 de diciembre de 2014 Aprobado por el Consejo de redacción: 5 de diciembre de 2014 RESUMO: No presente estudo analízanse de forma crítica os problemas interpretativos xurdidos en relación á natureza xurídica das eiras no ámbito rural galego, tomando como punto de referencia tanto os distintos argumentos sostidos polos tribunais en orde á súa consideración como comunidade de natureza xermánica ou romana, así como os escritos antropolóxicos dedicados á análise da configuración e o funcionamento destas. PALABRAS CHAVE: Aira; eira; comunidade xermánica; comunidade romana; malla; peculiaridades xurídicas galegas; natureza xurídica. ABSTRACT: This study critically analyzes the interpretative problems in relation to the legal nature of eiras in the Galician rural area, taking as a point of reference the arguments supported by Galician and Spanish Courts in their decisions in order to its consideration as a Common property or Joint ownership of property, as well as the anthropological writings dedicated to the analysis of the configuration and operation of eiras. KEYWORDS: Aira; eira; Common property; Joint ownership of property; malla; Galician legal peculiarities; legal nature. * V Premio Lois Tobío de Investigación Xurídica en Lingua Galega, na súa modalidade de licenciados. 163

José Luis Ramos Blanco SUMARIO: I. INTRODUCIÓN. II. TIPOS DE EIRAS. III. NATUREZA XURÍDICA DAS EIRAS: COMUNIDADE ROMANA OU XERMÁNICA? IV. CONLUSIÓNS. V. BIBLIOGRAFÍA I. INTRODUCIÓN En Galicia, todos os labradores contaban cun lugar onde poder trillar os cereais, coñecido baixo a denominación de eira ou aira de mallar1. Esta constituía, no pasado, un importante complemento das explotacións agrícolas na economía campesiña, pero, na actualidade, e xa desde longo tempo, desapareceu nas parroquias rurais de Galicia o costume de efectuar a trilla do cereal fundamentalmente centeo, aínda que tamén trigo, avea e cebada2 nos devanditos terreos dedicados orixinariamente a tales labores. Ao falar das eiras estase a facer referencia a un pequeno cuadrante de terreo chairo situado próximo á casa do labrador que, en ocasións, formaba parte desta, ao lado ou preto do curral e o hórreo, para facilitar as faenas de carrexo e almacenamento dos produtos, ou nos arredores da aldea, situado nun lugar despexado, sen obstáculos que impedisen ou dificultasen a acción do vento, imprescindible para airear o cereal, e orientado a nacente para que o sol quentase o gran desde primeira hora da mañá, porque para a malla era conveniente que o cereal estivese o máis quente posible3. A maioría das eiras eran de terra, aínda que tamén as había de pedra4, cemento, cera, arxila ou barro5. En calquera caso, todas elas requirían unha serie de traballos preparatorios 1 A trilla chámase, en Galicia, a malla, polo uso antigo de facela a man cos denominados mallos, compostos dun varal longo e un pértego, co que se golpeaba o cereal. Non obstante, a progresiva xeneralización de maquinaria moderna destinada ao desempeño de tales labores provocou un xiro radical na modalidade tradicional da súa execución. Cfr. Risco, V., Una parroquia gallega en los años 1920 1925, en Revista de Dialectología y Tradiciones Populares, tomo XV, Madrid 1959, p. 406. En relación coas distintas nomenclaturas empregadas no territorio galego para referirse ás eiras vid. Rivas Quintas, E., Pan, sega e malla. Medidas, Ed. Grafo Dos, Ourense 1999, pp. 156 e ss. Por outro lado, o termo equivalente en castelán de eira ou aira é era. A Real Academia Española define o termo era como aquel espazo de terra limpa e firme, algunhas veces empedrada, onde se trillan os cereais. 2 Vid. Lorenzo Fernández, X., Etnografía: cultura material, en Historia de Galiza, dir. por Otero Pedrayo, R., vol. II, Ed. Akal, Madrid 1979 1980, pp. 216 e ss.; Fernández de Rota, J. A., Antropología de un viejo paisaje gallego, Centro de Investigaciones Sociológicas: Siglo XXI de España, Madrid 1984, p. 70. 3 Cfr. Rodríguez González, E., Diccionario enciclopédico gallego castellano, tomo II, Ed. Galaxia, Vigo 1958 1961, p. 147; Lorenzo Fernández, X., op. cit., p. 217; Tenorio, N., La aldea gallega, Edicións Xerais de Galicia, Vigo 1982, p. 40; Fernández de Rota, J. A., op. cit., p. 70; Rivas Quintas, E., op. cit., p. 147. 4 Fidalgo Santamariña sinala, en relación coas eiras de pedra da zona lucense do termo municipal de Friol, que estas se configuraban, normalmente, como unha especie de cuadrante cuberto de pedras cun rebordo que sobresaía aos lados deste uns vinte centímetros de altura, aproximadamente. O rebordo impedía que o día da malla o gran saíse fóra do espazo preparado, e que durante o ano o céspede se propagase sobre a base da eira. Observando o material empregado para a súa construción, distínguense distintos tipos de eiras de pedra: as construídas con pedras de granito (pranchas asociadas, cubrindo o cuadrante do terreo asignado á eira), de lousas e pedra (os espazos existentes entre materiais enchíanse con cemento para que a herba non crecese polas rañuras), de cemento (unha capa de pedra e grava sobre a que se tendía unha capa de cemento) e as construídas na rocha (rebaixando e pulindo unha ou máis rochas existentes no espazo designado para a súa situación). Cfr. Fidalgo Santamariña, J. A., Antropología de una parroquia rural, Ed. Caixa Rural Provincial de Ourense, Ourense 1988, p. 73. Vid. tamén Lorenzo Fernández, X., op. cit., p. 127. 5 Sobre os distintos tipos de eiras vid. Rivas Quintas, E., op. cit., pp. 149 e ss. 164

NOTAS SOBRE A CONSIDERACIÓN XURÍDICA DAS EIRAS DE MALLAR EN GALICIA para poder dar comezo á malla dos cereais6. Así, tratándose de eiras de terra, era preciso limpar primeiro ben a súa superficie, quitando as pedras e areas. A continuación, cubríase o chan cunha masa formada por excrementos de animais normalmente de gando vacún mesturados con auga, coñecida co nome de paparruallo. Finalmente, unha vez rematada a devandita tarefa, deixábase secar durante varios días ata formar unha capa dura e lisa sobre a face da eira7. A razón de ser desta operación era evitar que o gran dos cereais se mesturase coa terra, así como facilitar o varrido da eira durante a malla8. Pola súa banda, as eiras de pedra non necesitaban máis preparación que o simple varrido do solo. Unha vez acondicionada a eira, comezaba a malla propiamente dita. O día sinalado para a malla debía ser un día de sol, normalmente do mes de xullo ou agosto9. Estendidos os cereais sobre a eira, os homes, con mallo10 en man, formaban dúas filas ao redor da pila de cereais (mollos), colocándose fronte a fronte, unha metade dun lado e a outra do outro. Mallaban os homes ao compás, pois mentres os pértegos dun lado golpeaban á vez o cereal, os do outro estaban no aire11. Na malla participaban todos os veciños dunha área espacial, superando rivalidades e profundos enfrontamentos. O fundamento desta cooperación radicaba na necesidade de que o cereal cortado estivese pouco tempo estendido, xa que, se chovese sobre el, a trilla dos cereais resultaría imposible, podendo chegar a perderse, mesmo, o froito de todo o esforzo do cultivo. Por este motivo, a malla adoitaba facerse por lugares, onde as casas se axudaban entre si12. 6 Sobre os traballos preparatorios vid. Rodríguez González, E., op. cit., p. 147; Tenorio, N., op. cit., pp. 40 e ss.; Fernández de Rota, J. A., op. cit., p. 70; Fidalgo Santamariña, J. A., op. cit., p. 73; Rivas Quintas, E., op. cit., pp. 159 e ss.; Cerrato Álvarez, A., Vellos traballos comunitarios do mundo labrego, Asociación Galega para a Cultura e a Ecoloxía, Vigo 2007, p. 112. 7 A mesma forma de operar no acondicionamento das eiras de terra seguíase nas de arxila ou barro, aínda que como non sempre había con qué, recorríase tamén, nestes casos, ao excremento de vaca. Cfr. Rivas Quintas, E., op. cit., pp. 159 e ss. 8 Segundo Fernández de Rota unha vez seca a bosta (excremento da vaca), esta ía adquirindo unha lisura e dureza coma se fose de cemento. Cfr. Fernández de Rota, J. A., op. cit., p. 70. Vid. tamén Risco, V., op. cit., p. 406. 9 Vid. Rodríguez González, E., op. cit., p. 572; Lorenzo Fernández, X., op. cit., p. 127; Castiñeiras, M. A., Os traballos e os días na Galicia Medieval, Servicio de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1995, p. 64. 10 Sacábanse os grans do cereal golpeando o cereal cun instrumento de madeira, chamado mallo, que constaba de dúas pezas: a mangueira, que era a vara que o mallador collía coas dúas mans, e o pértego, peza coa que se azoutaba o cereal na mesma eira. A mangueira e o pértego estaban unidos polo oncedoiro, que se achaba, á súa vez, formado por unha cápsula ou casula de coiro sen curtir, colocado no extremo de cada unha das dúas citadas pezas, as cales deixaban xogar libremente o pértego. Cfr. Rodríguez González, E., op. cit., p. 573. Sobre as diversas nomenclaturas dadas ao mencionado instrumento nas distintas zonas xeográficas de Galicia vid. Rivas Quintas, E., op. cit., pp. 186 e ss. 11 Para unha descrición máis detallada do desenvolvemento da malla vid. Rodríguez González, E., op. cit., p. 572; Lorenzo Fernández, X., op. cit., p. 218; Tenorio, N., op. cit., pp. 41 e ss.; Cardesín, J. M., Tierra, trabajo y reproducción social en una aldea gallega (s. XVIII XX): muerte de unos, vida de otros, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, Madrid 1992, pp. 131 e ss. 12 A esta cuestión refírese, por exemplo, a sentenza da Audiencia Provincial de Ourense (Sección 2ª) do 24 de marzo de 2004 ao sinalar que as eiras (...) obedecen a unha necesidade sentida polo grupo social de contar con espazos axeitados que lles sirvan para o desenvolvemento das actividades agrícolas e nas que, comunmente, se contaba coa colaboración dos restantes veciños. Ademais, ao igual que na sega e na matanza, tamén na malla rexía, nor 165

José Luis Ramos Blanco Non obstante, a progresiva xeneralización de modernas máquinas trilladoras (malladoras) foi desprazando progresivamente o modus operandi tradicional da malla nas eiras que se acaba de describir13. Actualmente, tal ancestral modo de proceder na trilla do cereal abandonouse e, con iso, a función orixinaria e específica que viñan cumprindo as eiras14. No seu lugar, os devanditos terreos empréganse, hoxe en día, para outras finalidades diversas tales como servizo de paso, aparcadoiro de maquinaria agrícola, depósito de leñas, area, grava e outros produtos agrícolas e de construción, ou como espazo dedicado a campos de feira e outros similares15. Aínda que a priori podería parecer que as eiras constitúen unha simple reliquia histórica que perdeu interese e transcendencia no momento presente, o certo é que aínda na actualidade se formulan ante os tribunais problemas interpretativos en relación coa súa natureza xurídica. Neste sentido, son dúas as teses que foron formuladas polos órganos xurisdicionais: por un lado, a que defende a súa condición de comunidade xermánica (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2ª, sentenza núm. 60/2002, do 25 de febreiro) e, por outro, a que avoga pola súa consideración como comunidade romana (Audiencia Provincial de Lugo, sentenza núm. 292/1998, do 22 de abril). As liñas que a continuación seguen están dedicadas, precisamente, ao estudo dos problemas xerados respecto á determinación da natureza xurídica das eiras, tomando como punto de referencia tanto os distintos argumentos sostidos polos tribunais para a súa consideración como comunidade de carácter xermánico ou romano, como os escritos antropolóxicos dedicados á análise da configuración e o funcionamento das eiras. II. TIPOS DE EIRAS En relación cos distintos tipos de eiras que se viñeron observando no ámbito rural galego, de cuxa existencia nos informan os estudos antropolóxicos, indícase que as eiras malmente, a cooperación veciñal da roga, a axuda, troque ou a xeira e tornaxeira. Tratábase dunha práctica moi arraigada no ámbito rural galego, consistente na axuda recíproca entre os veciños dun lugar no desempeño dos traballos agrícolas, sen que mediase o diñeiro como contraprestación, senón a simple compensación en traballo. Vid. a este respecto Martínez Risco y Macías, S., Institucións que acobexan formas de vida comunitaria, en Libro del I Congreso de Derecho Gallego, dir. por Carballal Pernas R. e Rico Garcia, M., que tivo lugar na Coruña nos días 23 ao 28 de outubro de 1972, promovido polo Ilustre Colexio de Avogados de Galicia e a Academia Galega de Xurisprudencia e Lexislación, editado pola Comisión Executiva do devandito congreso, A Coruña 1974, pp. 290 e ss.; Lorenzo Fernández, X., op. cit. pp. 217 e ss.; Tenorio, N., op. cit., pp. 29 e ss.; Fernández de Rota, J. A., op. cit., pp. 119 e ss. 13 Canto ao funcionamento e evolución dos distintos tipos de máquinas empregadas nas eiras para a trilla do cereal vid. Fidalgo Santamariña, J. A., op. cit., pp. 71 e ss. 14 Así o puxo de manifesto, entre outros órganos xurisdicionais, a Audiencia Provincial de Lugo na súa sentenza núm. 292/1998, do 22 de abril, ao afirmar que é coñecido que na actualidade, e desde hai xa varios anos, desapareceu o costume de efectuar a malla dos cereais nos terreos que, en común ou con carácter privativo, existía nos diferentes lugares das nosas parroquias rurais; tal transformación produciuse, obviamente, coa introdución, xeneralizada, de maquinaria que realiza esas tarefas e así hoxe tal actividade mudou o seu sentido e, con iso, tamén deixaron de ter aplicación apropiada as eiras que, de antigo, tiñan ese destino específico: realizar a «malla». Vid. tamén Risco, V., op. cit., p. 406; Rodríguez González, E., op. cit., p. 572; Fidalgo Santamariña, J. A., op. cit., p. 71; Rivas Quintas, E., op. cit., p. 149. 15 Neste sentido vid., por exemplo, a sentenza da Audiencia Provincial de Ourense (Sección 2ª) núm. 60/2002, do 25 de febreiro, ou a sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (Sala do Civil e Penal, Sección 1ª) núm. 4/2005, do 9 de febreiro. 166

NOTAS SOBRE A CONSIDERACIÓN XURÍDICA DAS EIRAS DE MALLAR EN GALICIA podían pertencer a todo o pobo, a varias persoas en réxime de copropiedade, ou ter cada casa a súa propia. Desde o punto de vista da propiedade16, os distintos tipos de eiras existentes no territorio galego pódense clasificar en dous grandes grupos: as comunais e as privativas. A clase de eiras predominante en Galicia constitúe un aspecto de difícil determinación, dada a escaseza de datos ao respecto. Aínda así, dos estudos antropolóxicos manexados, resulta posible soster que en Galicia a maioría das eiras terían sido comunais17. Respecto aos distintos tipos de eiras, e tomando en consideración os indicados estudos antropolóxicos, cabería facer as seguintes matizacións: As eiras de propiedade comunal, tamén denominadas eira de todos ou eira de aldea, predominaban na provincia de Ourense18. Os dereitos de propiedade son da parroquia en canto tal; esta outórgaos condicionalmente aos veciños, é dicir, sempre que a súa veciñanza sexa efectiva, física, enraizada na terra parroquial como os muros da casa que posúen. É á casa á que de feito pasan os lotes, non aos seus moradores temporais. Os dereitos de propiedade da parroquia son estables, permanentes; os usufrutuarios sono na medida en que participan desa permanencia19. Segundo García Ramos esta propiedade créase polos que a ela contribúen, non como individuos, senón como veciños; tanto é así, que se un traslada a súa residencia ou se ausenta, nada pode esixir pola súa participación na comunidade. É propiedade comunal para a aldea, para a parroquia, como tales entidades e, por conseguinte, só os residentes nela teñen dereito á súa utilización20. 16 A clasificación dos distintos tipos de eiras lévase a cabo desde o punto de vista da propiedade, e non do uso, debido a que, aínda que as eiras podían ser, como se sinalou, de todo o pobo, ter cada casa a súa propia, ou pertencer a varias persoas en réxime de copropiedade, adoitaba permitirse tamén, nestes dous últimos supostos, que outras persoas distintas aos propietarios efectuasen a malla nelas. Así, a Audiencia Provincial da Coruña (Sección 3ª) sinala na súa sentenza núm. 73/2006, do 3 de marzo que os veciños actuaban primeiro sobre a colleita dun, e despois dos demais, sucesivamente, pero colaborando todos na de todos, para poder facelo con rapidez no seu tempo. E esta actuación faise sobre un terreo que acaba sendo considerado común. Parcela que normalmente é o produto dunha ou varias cesións que fan distintos propietarios: cada un cede un anaco, ata perder o concepto de patrimonio particular para pasar a ser propiedade de todos. Considérase propiedade común ou pública (no sentido vulgar da palabra). Vid. tamén Bouhier. A., Galicia ensaio xeográfico de análise e interpretación dun vello complexo agrario, trad. por Casal, B., tomo I, Consellería de Agricultura, Gandería e Montes, Santiago de Compostela 2001, p. 410. 17 Vid. Rodríguez González, E., op. cit., p. 572; Lorenzo Fernández, X., op. cit., p. 127; Rivas Quintas, E., op. cit., pp. 148 e ss.; García Ramos, A., Arqueología jurídico consuetudinaria económica de la región gallega, Consello da Cultura Galega, Santiago de Compostela 1989, pp. 36 e ss.; Lisón Tolosana, C., Antropología cultural de Galicia, Ed. Akal, 3ª ed., Madrid 1990, p. 65; Cerrato Álvarez, A., op. cit., p. 111. 18 Cfr. Fidalgo Santamariña, J. A., op. cit., p. 73. Vid. tamén Cerrato Álvarez, A., op. cit., p. 111. En relación con este tipo de eiras, o artigo 79.3 da Lei de bases de réxime local, do 2 de abril de 1985, establece que teñen a condición de comunais aqueles bens cuxo aproveitamento corresponde ao común dos veciños. A súa titularidade é compartida, e correspóndelles ao ente local as facultades de administración e conservación, e aos veciños a facultade de aproveitamento. 19 Cfr. Lisón Tolosana, C., op. cit., pp. 65 e ss. Así mesmo, este autor sinala, en relación cos montes parroquiais, que en Feira do Monte (Cospeito, Lugo) se repartiron antes e á entrada da República montes parroquiais para o cultivo. Déronse a partes iguais a cada veciño; cada un sacaba a súa sorte e dábase á casa, mesmo a un que tiña tres casas lle daban tres lotes, e mentres houbese xente na casa, o lote pertencíalle. Se viña outro caseiro, este gozaba do lote, non o que se ía, a non ser que se fose a vivir dentro da mesma parroquia, porque os lotes se fixeron nas parroquias. Cfr. Lisón Tolosana, C., op. cit., p. 65. 20 Cfr. García Ramos, A., op. cit., p. 36. A sentenza da Audiencia Provincial de Ourense (Sección 2ª) do 24 de marzo de 2004 dispón que o título de comuneiro, nos bens comunais, deriva da condición de veciño de determinada «entida 167

José Luis Ramos Blanco Sabíase e respectábase o lugar ou situación que correspondía na eira a cada familia. No momento de efectuar a malla, os veciños avisábanse coa debida antelación e tomaban vez, realizándoa por quenda rigorosa21. Ao rematar cada familia de realizar a súa malla, tiña a obriga de deixar a eira limpa, varrida e sen obstáculos para que o seguinte veciño puidese utilizala debidamente. Todo este proceso que se acaba de describir non estaba regulado por normas escritas, senón por regras de natureza consuetudinaria que se viñan respectando estritamente desde sempre22. Respecto ás eiras privativas, cabe sinalar que, a pesar do anteriormente indicado, tamén era frecuente que cada casa tivese a súa propia eira de mallar. Esta adoitaba acharse nun lugar próximo á casa labrega, podendo chegar, mesmo, a formar parte desta, ao lado ou preto do curral e o hórreo, co fin de facer máis doadas as faenas de carrexo e o almacenado dos produtos23. Así mesmo, as eiras podían ser comúns, pero non no sentido de pertenceren en propiedade á comunidade do pobo, senón a un determinado número de veciños en réxime de proindivisión. A esta distinción referiuse a Audiencia Provincial de Ourense (Sección 2ª) na súa sentenza do 24 de marzo de 2004, ao indicar que non existe unha única clase de bens comunais pois o único decisivo destes é o aproveitamento en común por certos veciños, podendo pertencer os mesmos a todo un municipio ou parte deste (...). Tamén, neste caso, a malla efectuábase por quendas, ao igual que nas eiras comunais24. Había tamén eiras de propiedade familiar, denominadas eiras de herdeiros25, nas que o dereito a mallar pertencía aos membros da familia. Segundo Risco, cada partícipe ten xa o costume, que viña dos antepasados dos cales herdaron o dereito a mallar alí, de armar o medo nun lugar determinado da eira, e pretender cambialo orixina disputas e desgustos. A eira é un lugar moi respectado: non se poden abrir novas luces nas casas sobre a eira; a malla fana os partícipes por rigorosa quenda, xa acordada por conformidade de todos, xa por sorteo; o dereito pérdese por deixar de utilizar a era durante vinte anos ou por mudarse de local», e así o artigo 18 da LRL Lei 7/1985, do 2 de abril, reguladora das bases de réxime local considera como dereitos dos veciños o aproveitamento dos bens comunais. 21 Vid. Lorenzo Fernández, X., op. cit., p. 127; García Ramos, A., op. cit., p. 36; Rivas Quintas, E., op. cit., p. 148. Tamén neste sentido vid. a sentenza da Audiencia Provincial de Ourense (Sección 2ª) do 24 de marzo de 2004. Por outro lado, segundo Lorenzo Fernández as eiras comunais ou eiras de todos eran utilizadas na época das mallas por unha rigorosa quenda entre os veciños do lugar, pero fóra deste período, ocupábaas o primeiro que as encontraba baleiras. Cfr. Lorenzo Fernández, X., op. cit., p. 127. 22 Cfr. García Ramos, A., op. cit., pp. 36 e ss. Vid. tamén Rodríguez González, E., op. cit., p. 147; Rivas Quintas, E., op. cit., p. 148. 23 Cfr. Rodríguez González, E., op. cit., p. 147. Vid. tamén Lorenzo Fernández, X., op. cit., p. 127; Tenorio, N., op. cit., p. 40; Fernández de Rota, J. A., op. cit., pp. 70 e ss.; Rivas Quintas, E., op. cit., pp. 147 e ss.; Bouhier. A., op. cit., pp. 123, 130 e 171. 24 Segundo Rivas Quintas, en Ganade había varias eiras deste tipo, onde cada barrio tiña a súa. Igualmente en Ferreirós do Courel as eiras pertencían a varios veciños. Neste último caso, afirma o autor, cada veciño colocaba nas extremidades da eira a súa meda ou medeiro (conxunto de monllos de cereal, palla ou herba dispostos en forma de cono), e, chegado o momento da malla, realizábana todos os veciños xuntos no centro da eira por orde do lugar ocupado nesta. Cfr. Rivas Quintas, E., op. cit., p. 148. Vid. tamén Martínez Risco y Macías, S., op. cit., pp. 289 e ss. 25 Do mesmo modo que as eiras, tamén os muíños podían ser de herdeiros, nos que as participacións familiares iniciais se foron transmitindo de xeración en xeración, e que hoxe, ao igual que as eiras, perderon a súa funcionalidade. Cfr. Fariña Jamardo, J., La parroquia rural en Galicia, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid 1981, p. 250. 168

NOTAS SOBRE A CONSIDERACIÓN XURÍDICA DAS EIRAS DE MALLAR EN GALICIA a outra parroquia, sen que poidan, neste caso, vender ou allear o seu dereito; a eira, ademais, non pode ser vendida máis que a veciños da parroquia 26. Aínda que neste último punto o autor parece contradicirse, debe entenderse que a venda do dereito si estaba permitida, aínda que só aos veciños da parroquia, salvo que se perdera o dereito por deixar de utilizar a eira durante máis de vinte anos, ou por mudarse o partícipe a outra parroquia. Na zona da Alta Limia, Bouhier distingue dúas clases de eiras privativas: as provisionais e as instaladas nun posto fixo. As primeiras serían eiras construídas sobre terras de propiedade privada e unicamente para períodos de curta duración, xeralmente dun ano. O autor sinala que os veciños que se asociaran para contribuír á súa construción, dispoñían sobre estas dun dereito de uso para efectuar a malla durante o período fixado. A cambio, o propietario do terreo sobre o que se encontrase situada provisionalmente a eira, tería dereito a conservar os mangados (feixes) e restos de palla que quedasen no chan unha vez rematadas todas as mallas. O segundo tipo de eiras serían comúns, o que non significa que fosen da comunidade do pobo, senón que cada unha das eiras pertencía en propiedade indivisa a certo número de fogares, concretándose a parte fraccional da propiedade da que dispoñía cada familia participante nun dereito permanente e inviolable de usufruto, transmisible e divisible por herdanza, pero, en principio, non susceptible de ser transferido e practicamente ligado á residencia. As complicacións que estes dereitos de usufruto formulaban, inevitables pola complexidade do xogo de sucesións, non impedían que se mantivesen certas prioridades e que se conservasen determinadas relacións entre a repartición das eiras comúns e a dos fogares liñaxes considerados como máis estables. Para Bouhier, este tipo de eiras serían os vestixios dunha antiga organización social en liñaxes ou en grupos de colonos asociados27. III. NATUREZA XURÍDICA DAS EIRAS: COMUNIDADE ROMANA OU XERMÁNICA? Corresponde neste apartado analizar as dúbidas xurdidas en relación coa natureza xurídica das eiras no ámbito rural galego, como consecuencia da mutación que, co paso do tempo, sufriu o uso que se lles viña dando desde antigo como lugar destinado á malla dos cereais. A cuestión xurídica para debater concrétase ao redor dos distintos argumentos sostidos pola doutrina e a xurisprudencia para xustificar a natureza de comunidade xermánica ou romana das eiras28. Como é sabido, o modelo de comunidade que inspira a súa regulación nos artigos 392 a 406 do Código civil (CC) é o romano. Non obstante, iso non significa que no noso dereito 26 Risco, V., op. cit., p. 406. Segundo Rivas Quintas, en Castro Verde, a aira é o «patio da casa», pisada de terra dura ou lousa grande. Se logo houberon de sair fora por algunha esixencia, quen era delas herdeiro, houbo de percurar o seu lugar. Rivas Quintas, E., op. cit., p. 149. 27 Cfr. Bouhier, A., op. cit., p. 410. 28 Vid. Seoane Iglesias, J., «Usos e costumes propios» do Dereito Civil de Galicia e a sua aplicación xudicial, en Galicia. Dereito, coord. por García Caridad, J. A., tomo L, Hércules de Ediciones, A Coruña 2006, pp. 66 e ss.; Busto Lago, J. M., Comentario al artículo 52 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, en Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio, dir. por Rebolledo Varela, A. L., Ed. Thomson Aranzadi, Navarra 2008, pp. 293 e ss. 169

José Luis Ramos Blanco non se consideren ou recoñezan outras clases de comunidade, nas que resulta posible identificar outros principios que difiren dos que inspiran a coñecida como comunidade romana ou ordinaria29. A comunidade romana caracterízase polo seu carácter individualista, na que se dá prevalencia ao interese individual de cada comuneiro fronte ao comunitario. Baixo esta concepción, a situación de comunidade concíbese como un estado transitorio, desvantaxoso, pouco rendible e xerador de numerosos conflitos, motivo polo cal se concede a cada comuneiro un poder absoluto sobre a parte do dereito de propiedade que lle corresponde, aparecendo así a idea de cota como trazo característico deste tipo de comunidade. A cota representa unha parte ideal da cousa común da que o comuneiro vai poder dispoñer con carácter separado e individual. Neste sentido, o Código civil non se limitou a permitir que cada comuneiro poida, en calquera momento, abandonar voluntariamente a comunidade dispoñendo da súa cota alleala, cedela ou hipotecala (artigo 399 CC), senón que, inspirado no carácter transitorio, desvantaxoso e pouco rendible que se tende a atribuír á situación de comunidade, tamén lle recoñece a cada comuneiro unha acción para esixir que se divida xudicialmente a cousa común: a denominada actio communi dividundo (artigo 400.1 CC)30. Na comunidade xermánica31 priman, pola contra, os intereses colectivos sobre os individuais de cada un dos comuneiros, ao entender que se trata dunha situación vantaxosa 29 Así, por exemplo, a comunidade orixinada en virtude do réxime económico matrimonial, a comunidade hereditaria ou as constituídas para o aproveitamento de pastos, leñas e montes veciñais. Cfr. Pérez de Ontiveros Baquero, C., División de la Comunidad de Bienes y Exclusión de la Acción de División, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra 2014, p. 30. 30 Cfr. Echeverría Summers, F., Comentario al artículo 400, en Comentarios al Código Civil, coord. por Bercovitz Rodríguez Cano, R., Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 3ª ed., Navarra 2009, p. 561. Algúns autores cuestionaron este carácter negativo que se adoita atribuír á comunidade, baseándose na idea de que non todas as comunidades constitúen necesariamente unha situación desvantaxosa, posto que existen tamén comunidades que reportan beneficios aos seus comuneiros. Vid., entre outros, Pelayo Hore, S., La indivisión perpetua en el Código Civil, en Revista de Derecho Privado, t. XXVI, Madrid 1942 (enero diciembre), p. 460; Miquel González, J. M., Comentario a los Artículos 392 a 429 del Código civil, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dir. por Albaladejo, M. y Díaz Alabart, S., tomo V, vol. II, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1985, p. 442; Godoy Domínguez, L., La comunidad funcional, en Anuario de Derecho Civil, núm. LV, t. I, Madrid 2002 (xaneiro), p. 166. 31 Como se indicou supra, a comunidade xermánica presenta un carácter excepcional na lexislación civil española, como consecuencia do modelo individualista adoptado polo Código civil e as leis especiais. Cfr. Cores Trasmonte, B., As comunidades e a Lei 4/1995, de Dereito Civil de Galicia, en Dereito Civil de Galicia (Comentarios á Lei 4/1995 do 24 de Maio), coord. por Barreiro Prado, J. J. R., Sánchez Tato, E. A. e Varela Castro, L., Asociación Revista Xurídica Galega, Vigo 1996, p. 105. Non obstante, no ámbito rural galego perduraron durante longo tempo prácticas cooperativas e formas comunitarias que contradín ese individualismo do Código civil. Espírito cooperativo e colectivista que veu imposto polas circunstancias socioeconómicas, históricas e xeográficas da rexión galega. Segundo Saavedra as diversas faenas que o labrego realizaba ao longo do ano precisaban de continuos acordos entre os veciños: o aproveitamento do monte comunal, os dereitos colectivos de pasos e pastos, a necesidade de respectar privilexios señoriais como a fixación das datas das vendimas, etc., eran circunstancias que se opoñían ao individualismo agrario. Cfr. Saavedra, P., A vida cotiá en Galicia de 1550 1850, Servicio de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1992, p. 84. Vid. tamén Artime Prieto, M., A veciña. A parroquia e a propiedade xermánica en Galicia, en Estudos do Dereito Civil de Galicia, SEPT, Santiago de Compostela 1973, pp. 115 e ss.; Martínez Risco y Macías, S., op. cit., pp. 279 e ss.; Lorenzo Filgueira, V., Realidad e hipótesis de futuro del Derecho Foral de Galicia, Ayuntamiento de Pontevedra, Pontevedra 1986, pp. 58 e ss.; Raposo Arceo, J. J., Las comunidades en la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, en Derecho Civil Gallego, coord. por Rebolledo Varela, A. L., Rodríguez Montero, R. P. e Lorenzo Merino, F., Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1996, pp. 185 e ss. 170

NOTAS SOBRE A CONSIDERACIÓN XURÍDICA DAS EIRAS DE MALLAR EN GALICIA para todos, estable e permanente. A diferenza do que acontece na comunidade romana, na xermánica a propiedade sobre o ben común non se divide en cotas ideais entre os comuneiros, e estes carecen da facultade de extinguir a comunidade a través do exercicio da acción de división, operación só permitida por acordo unánime de todos os copropietarios. Non obstante, como establece o Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (Sala do Civil e Penal, Sección 1ª) na súa sentenza núm. 4/2005, do 9 de febreiro, os titulares gozan da facultade de disolvela a comunidade (...) en tanto en canto en cada caso o uso primitivo non fose substituído por outro merecedor de amparo pois o contrario sería admitir a existencia de terras inútiles. En Galicia o marcado carácter veciñal e familiar das formas tradicionais de organización da produción agrícola, así como o extremo parcelamento do solo rural, permiten falar, como se dixo con anterioridade, dunha tradición consuetudinaria de aproveitamentos ou prácticas comunitarias en man común. Agora ben, co paso do tempo e como consecuencia do progresivo abandono en Galicia do rural, a propiedade de tipo xermánico foi quedando relegada a un pequeno elenco de institucións das que quedan aínda algunhas reguladas na vixente Lei 2/2006, de dereito civil de Galicia, do 14 de xuño, tales como os montes veciñais en man común, a comunidade en materia de augas (de torna a torna ou pilla pillota), os muíños de herdeiros cuxa inclusión na lei foi moi criticada polas dúbidas xeradas canto á súa efectiva subsistencia no momento actual no territorio galego, o agra, ou, mesmo, as propias eiras aínda que estas últimas non se recolleron na lei, que reflicten distintos modos de explotación agrícola levados a cabo polos veciños dun lugar ou polos membros da unidade familiar. Dos problemas interpretativos formulados ante os tribunais en relación coa natureza xurídica das eiras, establecéronse, como xa se sinalou, dúas teses contrapostas : dunha banda, a sentada pola sentenza da Audiencia Provincial de Lugo, núm. 292/1998, do 22 de abril, favorable á súa consideración como comunidade de tipo romano, e, da outra, a seguida pola Audiencia Provincial de Ourense a través da sentenza núm. 60/2002, do 25 de febreiro, defensora da súa natureza xermánica. A meu entender, a expresión teses contrapostas empregada por algúns tribunais32 resulta, neste caso, desafortunada, tendo en conta que para podermos falar de contrapostas é necesario que as posturas en discordia recaian sobre supostos que presenten unhas mesmas características, o que, como se verá, non sucede cos asuntos presentados ante os tribunais anteriormente mencionados. No caso formulado ante a Audiencia Provincial de Lugo, o xuíz de primeira instancia declarou que a demandante non está obrigada a permanecer na comunidade de bens que expresa o feito primeiro da demanda polo que queda disolta a devandita comunidade, debendo procederse en execución de sentenza e polos trámites do xuízo testamentario á súa liquidación e conseguinte división do terreo Aira ou Era descrita (...). 32 Vid., entre outras, a sentenza da Audiencia Provincial de Ourense (Sección 2ª), núm. 60/2002, do 25 de febreiro; sentenza da Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1ª), núm. 34/2008, do 12 de febreiro; e sentenza da Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1ª), núm. 260/2009, do 8 de xuño. 171

José Luis Ramos Blanco En segunda instancia os demandados agora recorrentes opuxéronse á división do terreo Era de Majar, solicitada pola parte actora, aducindo que o destino de tal predio, que se deriva do seu propio nome, fai imposible a división deste, pois en tal caso deviría en imposible o uso dese espazo para realizar a acción de «malla» dos cereais. A este respecto a mencionada Audiencia Provincial de Lugo indicou que a proba presentada neste preito resulta sumamente esclarecedora en canto a que as testemuñas que depuxeron veciños da mesma parroquia, sinalaron que o demandado como os demais agricultores non malla a aira senón que o fai nas terras onde está sementada a colleita. Tocante ás probas practicadas, a devandita Audiencia indicou que é coñecido que na actualidade, e desde hai xa varios anos, desapareceu o costume de efectuar a malla dos cereais nos terreos que, en común ou con carácter privativo, existía nos diferentes lugares nas nosas parroquias rurais; tal transformación produciuse, obviamente, coa introdución, xeneralizada, de maquinaria que realiza esas tarefas e así, hoxe, tal actividade mudou o seu sentido e, con iso, tamén deixaron de ter aplicación apropiada as airas que, de antigo, tiñan ese destino específico, realizar a malla. Finalmente, a citada Audiencia concluíu declarando que como no presente preito esa mutación xeral vén acreditada para o uso concreto, tanto pola testifical como pola descrición que o perito xudicial realizou do predio litixioso, é polo que temos que alcanzar a conclusión de que o primitivo destino do terreo, que faría inapropiábel a súa división, hoxe non subsiste e, en consecuencia, nada se opón a que un dos propietarios faga uso do dereito que no seu favor se establece no artigo 400 do Código civil. No presente litixio, a mencionada Audiencia Provincial de Lugo partiu da natureza romana da comunidade da que é obxecto a eira litixiosa, e así o puxo de manifesto a propia Audiencia ao sinalar que tomaba como punto de referencia, para a resolución da controversia, a sentenza do Tribunal Supremo (Sala do Civil) núm. 834/1995 do 16 de setembro, na que, entre outros pronunciamentos, se declarou o carácter romano da comunidade constituída sobre a eira litixiosa (extremo da sentenza da Audiencia Provincial da Coruña, Sección 3ª, do 29 de xullo de 1991, confirmado polo mencionado tribunal). En calquera caso, en segunda instancia, os recorrentes non contradixeron o devandito carácter romano, como se desprende da oposición formulada por estes ao sinalar que o destino de tal predio, que se deriva do seu propio nome «Era de Majar», fai imposible a división deste pois en tal caso deviría imposible o uso dese espazo para realizar a acción de «malla» dos cereais, expresión, a meu modo de ver, referida non xa ao tipo de comunidade romana ou xermánica da eira, senón, máis ben, á indivisibilidade funcional ou por destino da cousa común (artigo 401.1 CC33), en cuxa virtude se exclúe, en principio, a acción de 33 O artigo 401.1 CC dispón que non obstante do disposto no artigo anterior, os copropietarios non poderán esixir a división da cousa común, cando de facela resulte inservible para o uso a que se destina. Segundo Díez Picazo o destino dun ben pode vir determinado por lei ou norma regulamentaria, pola propia natureza do ben ou por destinación do seu propietario. Neste sentido, aínda que o propietario pode determinar o destino dunha cousa, estas, por si mesmas, teñen imposto un destino, non propiamente pola súa natureza, senón máis ben debido a un conxunto de factores culturais e económicos que o crean. Por iso, máis que dun destino natural, habería que falar dun destino imposto polos criterios sociais dominantes. Non obstante, como se dixo, a fixación corresponde ao propietario, 172

NOTAS SOBRE A CONSIDERACIÓN XURÍDICA DAS EIRAS DE MALLAR EN GALICIA división naqueles supostos nos que, con independencia do tipo de comunidade romana ou xermánica de que se trate, de dividirse o ben común, este se convertería en inservible para o uso a que se destina. Por tanto, a cuestión litixiosa non radicaba na natureza romana ou xermánica da comunidade constituída sobre a eira litixiosa, senón que, tratándose dunha comunidade romana, aspecto que non parecía formular dúbidas, tendo en conta que a parte recorrente non formulou oposición ao respecto, o que se discutía era o mantemento ou non da situación de indivisión á que se encontraba sometido o terreo litixioso. Deste modo, a formulación do problema por parte da indicada Audiencia Provincial de Lugo foi, na miña opinión, correcta. A característica fundamental da comunidade romana é a súa divisibilidade, segundo se deduce do disposto no artigo 400.1 CC ao sinalar que ningún copropietario estará obrigado a permanecer na comunidade. Cada un deles poderá pedir en calquera tempo que se divida a cousa común. Non obstante, en relación co carácter da acción de división que regula o devandito precepto, establecéronse dúas teses contrapostas. Dunha parte, un sector da doutrina e da xurisprudencia defende que a acción de división ten un carácter absoluto, é dicir, que procede en todo caso por decisión de calquera dos copropietarios34, coa única salvidade de que exista un pacto de conservar a cousa indivisa por tempo determinado (artigo 400.2 CC)35. Da outra, hai quen sostén, en cambio, que o artigo 401.1 CC exclúe a acción de quen, en principio, pode dedicar as cousas a outros fins, aínda que non fosen tan convenientes. Cfr. Díez Picazo, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, tomo III, Ed. Thomson Civitas, 5ª ed., Madrid 2008, p. 928. 34 Neste sentido a sentenza do Tribunal Supremo do 3 de febreiro de 2005 (RX 2005, 913) establece que (...) a indivisibilidade a que se refiren as normas contidas nos artigos 401 e 406 do noso ordenamento civil substantivo, non é a material ou física, que sempre cabe en todas as cousas, senón a indivisibilidade xurídica, que é aquela que, ao realizarse fisicamente, fai inservibles ao seu uso, as fraccións resultantes artigo 401 CC, ou produce un desmerecemento da cousa artigo 404. A sentenza do 30 de novembro de 1979 (RX 1979, 3941) fai referencia a un suposto en que con base no informe do perito se rexeita a divisibilidade porque aínda resultando cuestionable que un terreo destinado a soar é sempre fisicamente escindible, e aínda admitindo que o terreo de que se trata é urbanisticamente divisible, non obstante consideracións económicas e de técnica construtiva impoñen desbotar a división «in natura» segundo a opinión do perito «unha división da unidade en dúas parcelas chegaría a resultar mesmo ilóxica». E a sentenza do 9 de febreiro de 1983 (RX 1983, 956) reitera a doutrina constante desta sala sobre a aplicación da pública poxa, a falta de convenio, «se a división material é imposible ou prexudicial por levar consigo desmerecemento importante ou grave, a tal extremo que levala obstinadamente para efecto sexa claramente desaconsellable, e fonte de prexuízo para o outro ou os outros copropietarios». Neste sentido vid., entre outras, a sentenza do Tribunal Supremo, do 30 de abril de 2009 (RX 2009, 2904), do 24 de novembro de 2010 (RX 2010, 577) e do 19 de xullo de 2013 (RX 2013, 4640). Vid. tamén, entre outros, Beltrán Heredia y Castaño, J., La comunidad de bienes en el Derecho español, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, pp. 343 e ss.; Abella Rubio, J. M., La divisón de la cosa común en el Código Civil, Ed. Dykinson, Madrid 2003, p. 3; Arana de la Fuente, I., Comunidad de bienes. Propiedad horizontal: elementos comunes y elementos privativos, en Tratado técnico jurídico de la edificación y del urbanismo, t. III, dir. por Humero Martín, A. E., Ed. Thomson Reuters, Madrid 2009, p. 682. 35 O artigo 400.2 CC admite tal pacto sempre que sexa por tempo determinado que non exceda de dez anos, prorrogable por novo convenio entre todos os comuneiros. O devandito prazo rexe tamén naqueles casos en que no convenio de indivisión non se fixase de xeito expreso ningún pacto. Cuestión discutida é se a prórroga permitida polo artigo 400.2 CC é unha soa prórroga ou cabe máis dunha. Segundo a doutrina maioritaria, sempre que se produzan convencións unánimes de todos os comuneiros, poderán producirse prórrogas sucesivas, ningunha das cales poderá exceder do devandito prazo dos dez anos. Cfr. Díez Picazo, L., op.cit., pp. 1037 e ss. En cambio, en opinión de Beltrán Heredia o que permite o artigo 400.2 CC é unha única prórroga por un prazo máximo de 10 anos. Cfr. Beltrán Heredia y Castaño, J., op. cit., p. 340. 173

José Luis Ramos Blanco división en relación con aquelas cousas que, divididas, se converterían en inservibles para o uso ao que se destinan36. En definitiva, a discusión verbo do artigo 401.1 CC xira sobre se se debe entender que o mencionado precepto exclúe a acción de división e, por conseguinte, perpetúa a existencia de comunidades indivisibles; ou se, pola contra, a devandita norma debe ser interpretada conxuntamente cos artigos 40437 e 106238 CC (este último por remisión do artigo 406 CC39), de forma tal que naqueles supostos en que, malia a división material ou física do ben común non resultar procedente, porque, de facela, esta deviría inservible para o uso ao que se destina, sería posible, non obstante, a denominada división xurídica, consentindo todos os comuneiros que o ben se adxudique a un deles, aboando este aos demais o valor das súas respectivas cotas parte, ou de non se alcanzar o devandito pacto, procédese á súa venda en 36 Neste sentido a sentenza do Tribunal Supremo do 22 de xaneiro de 2013 (RX 2013, 1825) dispón que tal como di a sentenza do 10 de xaneiro de 2008 (RX 2008, 204) e reproducen as do 27 de marzo (RX 2009, 2392) e do 15 de decembro de 2009 (RX 2010, 287): «Segundo a interpretación que parece mellor fundada, a división, para o Código civil, non significa soamente división material, senón que comprende a división en sentido xurídico, polo que a indivisibilidade pode resultar de que a cousa, en caso de división, quede inservible para o uso ao que se destina, ou ben porque produza un anormal desmerecemento, ou ben ocasione un gasto considerable (SSTS 7 de marzo de 1985 (RX 1985, 1110), 13 de xullo de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de xullo de 2006 (RX 2006, 7219), etc.). (...) O artigo 401 I, enlazado co artigo 400 CC, ten que ser entendido como exclusión da acción de división. Por iso, se é posible a división que prevé o artigo 401 II CC, non pode ser aplicado, nin menos en conexión co artigo 404 CC, precepto que pola súa orixe histórica (artigo 2183 do antigo Código civil portugués) ten que ser entendido como previsión do que se ha de facer cando non pode practicarse unha división material ou in natura, ao que hai que engadir a previsión do artigo 1062 CC, traído a causa polo artigo 406 CC, sobre o desmerecemento; en tanto que o artigo 401 I CC exclúe, sinxelamente, a acción división, pois, como dixeron as SSTS do 19 de xuño de 2000 (RX 2000, 5290) e do 22 de xullo de 2000 (RX 2002, 7478), a falta de convenio o xuíz ten que examinar se a cousa é divisible ou indivisible, entendéndose que se dá esta hipótese non só cando non sexa divisible desde a perspectiva material, segundo criterios económicos e sociais, senón tamén cando desmereza moito pola división, en cuxo suposto se comprende tamén a inservibilidade (artigos 404, 406 e 1062 CC)». Nesta liña vid., entre outras, a sentenza do Tribunal Supremo do 19 de xuño de 2000 (RX 2000, 5290), do 10 de xaneiro de 2008 (RX 2008, 204), do 27 de marzo de 2009 (RX 2009, 2392) e do 15 de decembro de 2009 (RX 2010, 287). Vid. tamén, entre outros, Casado Pallarés, J. M., La acción «communi dividundo» y la propiedad sobre pisos y habitaciones, en Revista de Derecho Privado, t. XVII, Madrid 1930, pp. 132 e ss.; Pelayo Hore, S., op. cit., pp. 458 e ss.; Azpitarte Camy, R., Los garajes en el título constitutivo de la propiedad horizontal, en Revista de Derecho Notarial, núm. 103, Madrid 1979 (enero marzo), pp. 126 e ss.; Brioso Escobar, E. L., Cuestiones sobre la comunidad de Derecho Romano y la facultad de pedir la división, en Revista de Derecho Notarial, Madrid 1980 (enero marzo), pp. 84 e ss.; Núñez Iglesias, A., Comunidad e Indivisibilidad, McGraw Hill, Madrid 1995, p. 113. 37 O artigo 404 CC establece que cando a cousa for esencialmente indivisible, e os condóminos non conviñeran en que se adxudique a un deles indemnizando os demais, se venderá e repartirá o seu prezo. Esta norma opera cando a división material da cousa común directamente non resulta posible; é dicir, enténdese que son esencialmente indivisibles todas aquelas cousas que, ao dividirse, se destrúen. En todos aqueles supostos nos que o ben resulta ser esencialmente indivisible, non cabe falar dunha división física da cousa común, pero si da disolución da comunidade, adxudicando a cousa a un dos copropietarios, indemnizando este aos demais as respectivas participacións no valor da cousa, ou vendéndoa en pública poxa e repartindo o prezo resultante. Vid. Díez Picazo, L., op. cit., p. 1038. 38 Segundo o artigo 1062 CC cando unha cousa sexa indivisible ou desmereza moito pola súa división, poderá adxudicarse a un, a calidade de aboar aos outros o exceso en diñeiro. Pero abondará que un só dos herdeiros pida a súa venda en pública poxa, e con admisión de licitadores estraños, para que así se faga. 39 Segundo o artigo 406 CC serán aplicables á división entre os partícipes na comunidade as regras concernentes á división da herdanza. 174

NOTAS SOBRE A CONSIDERACIÓN XURÍDICA DAS EIRAS DE MALLAR EN GALICIA pública poxa e á repartición do prezo obtido entre todos os comuneiros, en atención ás súas respectivas cotas de participación (artigos 404, 406 e 1062 CC). Na miña opinión, non se pode soster o carácter absoluto da acción de división, posto que, mentres que o artigo 401.1 CC trata de excluír do ámbito de aplicación do principio xeral de divisibilidade aquelas cousas que, divididas, non permiten cumprir a finalidade á que están destinadas, os artigos 404, 406 e 1062 CC establecen, en cambio, o modo en que ten que se levar a cabo a división do ben común cando resulte aplicable o devandito principio xeral de divisibilidade das cousas comúns, proclamado polo artigo 400.1 CC. Por tanto, é evidente, que se trata de dúas cousas distintas40. En consecuencia, débese entender que o Código civil concede a cada un dos comuneiros a facultade de pedir a división xudicial do ben común a través do exercicio da actio communi dividundo, división que se concretaría de forma efectiva, salvo que exista un pacto de conservar indivisa a cousa común por tempo determinado (artigo 400.2 CC), ou de que se trate dun suposto de indivisibilidade funcional (artigo 401.1 CC). Volvendo ao suposto que nos ocupa, a aplicación do artigo 401.1 CC, como se indicou, esixe que da división da cousa común se derive a imposibilidade de efectuar a función específica a que esta se destina. No caso das eiras, a prohibición da súa división pode encontrar o seu fundamento no escaso tamaño que, de ordinario, teñen as eiras, e cuxa división impediría cumprir axeitadamente coa finalidade asignada aos devanditos terreos (a malla). Xa que logo, o primeiro que habería que determinar é se, no caso concreto, subsiste ou non a específica función atribuída á cousa común, debido a que a única circunstancia que determinaría que o ben común puidese recuperar a divisibilidade sería a desaparición da necesidade que se tivo en conta para manter a súa indivisibilidade funcional (artigo 401.1 CC)41. A este respecto, a indicada Audiencia Provincial de Lugo, coñecedora de que o costume de efectuar a malla dos cereais, no seu sentido tradicional, desaparecera de forma xeneralizada en todo o territorio galego, como consecuencia da difusión de modernas máquinas con que se realizan na actualidade os devanditos labores, rexeitou a pretensión da parte recorrente sobre a base de que tal actividade mudou o seu sentido e, con iso, tamén deixaron de ter aplicación apropiada airas as que, de antigo, tiñan ese destino específico, realizar a malla. A meu modo de ver, o razoamento da citada Audiencia foi atinado, posto que se o que xustificaba a indivisibilidade da eira era a súa función de servir de lugar destinado á malla dos cereais cuxa persistencia alegaba a parte recorrente como motivo de oposición á división da eira litixiosa, ao se demostrar que a devandita práctica caera en desuso aspecto xeneralizable a todo o territorio galego, como sinala a propia Audiencia, e para o caso concreto segundo a proba pericial e testifical practicadas, o mantemento da situación de indivisión carecería de fundamento. Pola súa banda, tamén no asunto presentado ante a Audiencia Provincial de Ourense (sentenza núm. 60/2002, do 25 de febreiro) solicitábase a división da eira común, aínda que, 40 Cfr. Godoy Domínguez, L., op. cit., pp. 172 e ss. 41 Vid. neste sentido a sentenza da Audiencia Provincial de Toledo, núm. 148/2011, do 8 de xuño. 175