ИНТЕРВЕНЦИЈА ДРЖАВЕ У СПРЕЧАВАЊУ МОНОПОЛА КАО ПОТЕНЦИЈАЛНА ОПАСНОСТ У ОГРАНИЧАВАЊУ АУТОРСКИХ ПРАВА

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2013 Оригинални научни рад 347.78:347.733(497.11) doi:10.5937/zrpfns47-3260 Др Јанко П. Веселиновић, доцент Универзитет у Новом Саду Пољопривредни факултет ИНТЕРВЕНЦИЈА ДРЖАВЕ У СПРЕЧАВАЊУ МОНОПОЛА КАО ПОТЕНЦИЈАЛНА ОПАСНОСТ У ОГРАНИЧАВАЊУ АУТОРСКИХ ПРАВА Сажетак: Ни државе које имају дуже искуство у заштити ауторских права нису до краја решиле проблем који се тиче границе између заштите од злоупотребе монопола колективних организација за заштиту ауторских права и потенцијалне опасности да то ограничи права аутора да мирно уживају ауторско право, као својину која им припада. Међутим, овај проблем код нас је додатно продубљен чињеницом да се ауторско право не доживљава увек као један од видова својине, чиме се доводи у питање право аутору да га штити и као правну власт и као људско право. Циљ рада је покушај да се да одговор на питање да ли држава има право да ограничава мирно уживање ауторског права, односно интелектуалне својине, стеченог на основу закона, односно да изузима од обавезе плаћања накнаде поједине кориснике ових права. Посебно је важно да се добије одговор на питање какве су могућности државе да интервенише у поступку преговарања између аутора, односно колективних организација за заштиту ауторских права и корисника ауторских права, те заштите слабије стране у таквим преговорима. Иако није спорно да се законом даје монопол колективним организацијама за заштиту ауторских права, питање је када држава треба да интервенише да тај монопол не би био злоупотребљен. Стварање превише лимита на тржишту ауторских права може да доведе до дестимулације аутора за стваралаштвом, али и до угрожавања основних постулата слободног друштва. У раду је коришћен метод анализе и компаративни метод. Кључне речи: ауторска права, монопол, Србија, ограничење, колективна заштита 193

Др Јанко П. Веселиновић, Интервенција државе у спречавању монопола... (стр. 193 208) 194 1. Увод Нормативни оквир за заштиту ауторских права код нас пружа Закон о ауторском и сродним правима 1. Међутим, од његовог усвајања, почињу струковне, правне и научне расправе о појединим одредбама овог Закона. И две касније усвојене измене Закона продубиле су те расправе, а правна неразумевања довела су и до уставних тужби, представки институцијама Европске уније и међународним струковним удружењима. Основ свих ових расправа могао би се поделити у три групе. Прву чине темељна неразумевања по питању интелектуалне својине као облика својине и апсолутног права, што је у нашем друштву, па понекад и у правној и стручној јавности није сасвим неспорно. Друга група се заснива на питању успостављања јасне границе између заштите ауторских права, путем организација за колективну заштиту ауторских права и евентуалне злоупотребе монопола од стране тих организација. Све ово је резултат протекционистичких правних одредби или правних празнина које иду на руку тим организацијама. Последња група питања се тичу правне интервенције државе, које као мотив могу да имају политичке, економске или друге мере, којима се задире у слободно уживање ауторских права, чиме се дерогирају не само својинска већ и људска права аутора. За боље разумевање овог проблема важно је да се утврди који су међународни извори права у овој области и на којим принципима је постављена заштита ауторских права и интелектуалне својине у целини. Универзална декларација о људским правима предвиђа да свако има право на заштиту моралних и материјалних интереса који проистичу из сваког научног, книжевног или уметничког дела чији је он творац 2. Светска (универзална) конвенција о ауторском праву гарантује да ће земље потписнице донети све потребне приписе у циљу обезбеђења довољне и ефикасне заштите права аутора 3. Прва међународна конвенција из ове области је донета 1886. године (Бернска конвенција 4 ), а Краљевина Југославија је Конвенцију потписала 1930. године. Према овој конвенцији ауторима се дају искључива права да одобравају јавно приказивање и извођење својих дела. Ово се односи на свако саопштавање јавности, као и на забрану повреде морална права аутора и његово право на правичну накнаду. 1 Закон о ауторском и сродним правима ЗОАИСП, Службени гласник Републике Србије, бр. 104-09, 99/11, 119/12 2 Универзална декларација о људским правима, 1948, чл. 27. 3 Светска конвенција о ауторском праву, 1952., допуњена 1971. 4 Бернска конвенција о заштити књижевних и уметничких дела, 1886., усвојена 9.септембра 1886. године и више пута мењана. Последњи пут 1971. године у Паризу

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2013 У Женеви је 1996. године закључен WIPO Уговор о ауторском праву предвиђа да без утицаја на одредбе чланова 11(1)(II), 11 bis (1)(I), и (II), 14 (1) и 14 bis (1) Бернске конвенције, аутори књижевних и уметничких дела имају искључиво право да дозволе било какво саопштавање јавности својих дела, жичним или бежичним путем, укључујући и такво чињење доступним јавности њихових дела које се врши на такав начин да припадници јавности могу да приступе тим делима са места и у време које индивидуално одаберу 5. У домену заштите ауторских права за Србију важан је и Споразум о слободној трговини CEFTA 6, који у члану 37. прописује да ауторско и сродна права спадају у тзв. интелектуалну својину, а у члану 38. да ће уговорне стране гарантовати и обезбедити адекватну и ефикасну заштиту права интелектуалне својине, у складу са међународним стандардима, посебно са Споразумом о трговинским аспектима права интелектулне својине (ТRIPS) 7. ТRIPS Споразум који чини Анекс 1Ц Споразума о установљењу Светске трговинске организације (WTO), у својој преамбули прописује да су сва права интелектуалне својине приватна права, а у члану 2. се обавезује на поштовање норми ограничења или изузеци не смеју бити у супротности са нормалним искоришћавањем дела и да не вређају легитимне интересе титулара права. После другог светског рата ова материја је код нас уређена новим Законом о ауторском праву 8, да би нови Закон о ауторском праву био донет 1957. године, како би се побољшао положај аутора и како би се национално законодавство ускладило са међународним обавезама југословенске државе. 9 Амандмани на тај закон, на предлог СОКОЈ-а, усвојени су 1968. године. 10 Нови Закон о заштити ауторског и сродних права, усвојен је после распада бивше државе 1998. године. Према појединим теоретичарима из ове области ауторима законодавство о ауторским правима представља више препреку него заштиту. 11 Друштвене околности, неадекватно законодавство и још лошија примена закона у протекле две деценије, оставила је трага на ауторска права у Србији. Недефинисани закони и владавина силе, условили су непоштовање 5 WIPO Уговор о ауторском праву, 1996, Женева, ратификован 2002, чл. 8. 6 Споразум о слободној трговини CEFTA, 2006. 7 Споразум о трговинским аспектима права интелектуалне својине (TRIPS Споразум), део Споразума о установљењу Светске трговинске организације (WTO), 8 Закон о ауторском праву, Службени лист ФНРЈ бр. 45/46 9 Био је то део образложења потребе доношења овог Закона. 10 Савез организација композитора Југославије 11 B. James (2009). The Public Domein: enclosing the Commons of Mind, http://thepublicdomain.org/thepublicdomain1.pdf (20.09.2011.) 195

Др Јанко П. Веселиновић, Интервенција државе у спречавању монопола... (стр. 193 208) ауторских права и створили велики проблем како издавачима тако и извођачима. 12 Према једнима сврха Закона о заштити ауторских права јесте да заштити морално право аутора на креативни израз сопствене личности и да му обезбеди финансијску надокнаду како би могао да настави да ствара. 13 Према другима данашње друштво обележено је различитим интересима које настоји да помири: с једне стране интересе и потребе корисника дела, а са друге заштита права аутора. 14 Уопштавањем, могло би се доћи до закључка да су аутори и организације за заштиту ауторских права биле задовољне Законом о ауторском и сродним правима из 2009. године, који је мењан и допуњаван 2011. године. Овим Законом, у складу са европским законодавством, уређена је ова област и ауторско право је добило адекватну заштиту, како кроз могућност колективне заштите ауторских права, тако и кроз прекршајну и кривично правну заштиту тих права. Међутим, ово је и период када је за кориснике ауторских права, који су до тада та права конзумирали готово бесплатно, створена финансијска обавеза надокнаде за коришћење тих права. И тада долази до првих неразумевања суштине ауторских права. Корисници ауторских права суочени са новом, не тако малом обавезом, постављају питање о новом намету, гледајући често на њу као хир државе. То неразумевањење није разрешено ни до данас, али су се корисници ауторских права боље организовали и наступили су према држави са захтевом да се постојеће законодавство мења. Посебно се на мети критике нашла посебна накнада, којом је Законом о изменама и допунама закона о ауторском и сродним правима, ауторима дато право на остваривање накнаде од увоза, односно продаје техничких уређаја и празних носача звука, слике и текста за које се оправдано може претпоставити да ће бити коришћен за такво умножавање. 15 Ово је био и један од повода за покретање процедуре измене Закона о ауторском и сродним правима, која је требала да доведе до укидања ове накнаде 16, али су измене биле много комплексније. 17 Те измене са становишта орга- 12 П. Аранђеловић, А. Стојановић, Ј.Дадић, С Медиа group проблем ауторских права, http://www.academia.edu/1105883/s_media_group_-_problem_autorskih_prava, 15.10.2012. 13 С. Филипи Матутиновић, Научне информације у Србији, http://www.unilib.bg.ac.rs/ edukacija/naucne%20informacije%20u%20srbiji.pdf 14 Т. Брзуловић Станисављевић, Ауторско право и библиотеке, Београд, 2010, 75. 15 Закон о изменама и допунама Закона о ауторским и сродним правима, Службени гласник РС, бр. 99/11, члан 9. 16 Предлог Закона о изменама Закона о ауторском и сродним правима, усвојила је Влада Републике Србије на седници 2.02.2012., али није усвојен у Народној скупштини Републике Србије због расписивања избора 17 Нови Закон о изменама Закона о ауторском и сродним правима усвојен је у децембру 2012.године, уз велико противљење организација за заштиту ауторских права 196

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2013 низација за заштиту ауторских права биле су, неуставне, противне међународним конвенцијама, директивама Европске уније, па и у нескладу са осталим одредбама самог Закона о ауторским и сродним правима. У наставку ћемо покушати да дамо одговор на питање како допринети решавању недоумица које се тичу интервенције државе у област која би требала да буде предмет уговорних односа између аутора, односно њихових организација за колективну заштиту ауторских права и корисника тих права. 2. Ослобађање од плаћања накнаде или умањење накнаде за коришћење ауторских права појединих категорија корисника без сагласности аутора Законом о изменама и допунама Закона о ауторском и сродним правима 18 занатске радње су ослобођене плаћања накнаде за јавно саопштавање музичких дела, интерпретације и фонограма. Основним Законом од те обавезе није био изузет ни један привредни субјекат. Већ приликом доношења Закона о измена и допунама Закона о ауторском и сродним правима поставило се основно питање да ли држава у име аутора, без њихове дозволе, може да се одрекне њихових личних имовинских права. У образложењу Закона наводи се жеља да се занатлије ослободе ове обавезе како би им се олакшало пословање. Свакако да су представници власти имали добру намеру у односу на власнике занатских радњи, ослобађајући их на тај начин једног издатка. Међутим, овде се не ради о ослобађању од пореских обавеза или таксе државним органима, већ о ослобађању од обавезе која настаје на основу коришћења приватне својине аутора. Представници организација за колективну заштиту ауторских права истакли су поводом ових одредби да носиоци ауторског и сродних права немају обавезу да се одричу прихода од својих права ради стимулисања било које привредне делатности. Напротив, заштита права аутора, интерпретатора и произвођача фонограма мора да буде гарантовна законом. Нико нема обавезу да користи приватну својину аутора односно носилаца сродноправне заштите, али ако је користи, има обавезу да за то коришћење добије дозволу од аутора и плати накнаду ауторима, интерпретаторима и произвођачима фонограма. 19 18 Закон о изменама и допунама Закона о ауторским и сродним правима, Службени гласник Рпублике Србије бр. 119 /12, члан 171а 19 Захтев за хитно повлачење из процедуре Предога Закона о изменама и допунама Закона о ауторском и сродним правима, које је члановима Одбора за образовање, науку, технолошки развој и информатичко друштво Народне скупштине Републике Србије, поднео 23.11.2012.године Сокој Организација музичких аутора Србије, ОФПС Организација произвођача фонограма, и ПИ Организација за колективно остваривање права интерпретатора 197

Др Јанко П. Веселиновић, Интервенција државе у спречавању монопола... (стр. 193 208) Треба имати у виду да су аутори друштвена група чије моралне и материјалне интересе у вези са њиховим делима, закон штити непосредно. Без законске заштите економских интереса власника ауторских дела, аутори не могу да спрече друга лица да економски користе њихова дела нити од тих лица могу да траже били какав вид економске накнаде за коришћење. Ауторско право је економска категорија, па би ауторима и корисницима ауторских дела држава би требала да обезбеди могућност успостављања понуде и потражње на тржишту, а то је могуће једино ако држава својим прописима не ослобађа потенцијалне кориснике плаћања накнаде. Са друге стране улога државе је да својим прописима спречи могућност злоупотребе монопола. Уколико држава не обезбеди адекватне механизме надзора, овакву заштиту би, донекле, аутори могли да остваре преко својих организација за колективну заштиту ауторских права. Међутим, таква могућност не сме да буде основ за ускраћивање права ауторима да наплате своја дела и да држава омогућава паразитско коришћење туђих дела. Њена улога би морала да буде да успостави разумну равнотежу интереса аутора и корисника њихових дела. И пре доношења овог спорног Закона Уставни суд Србије 20 је одлучивао о овом питању. Наиме, предмет оспоравања било је плаћања накнаде за јавно саопштавање дела, када од тог јавног саопштавања, нема прихода. У овом случају се оспорава усаглашеност Закона са члановима 84. и 90. Устава. Према члану 84.: Сви имају једнак правни положај на тржишту. Приликом првог разматрања предлога за покретање уставности ових одредби Закона, судије су полазиле од става да : Уколико корисник који не остварује никакав профит плаћа накнаду под истим условима као и корисник који остварује профит, могло би бити речи о одсуству једнакости на тржишту. Суд је на бази овог аргумената покренуо поступак за оцену уставности релевантних одредаба о плаћању накнаде, да би три године касније суд дошао до закључка да ипак нема несагласности са одредбама Устава. Које је аршине овог пута користио? Суд је посегнуо за аргументима Законодавног одбора Народне скупштине 21 који је заузео став да плаћање накнаде од стране корисника који не зарађује по основу коришћења дела, или чији приходи не могу бити тачно утврђени, не значи дискриминацију ових корисника на тржишту. Уставни суд се по овом питању сложио са Одбо- 20 Одлука Уставног суда Србије од 13.јуна 2012. године, Службени гласник РС бр. 68/12 198 21 Одговор Законодавног осбора Народне скупштине Републике Србије од 06.10.2009., бр.011-2542/09, (тачка 3. Одговора) поводом захтева Уставног суда Републике Србије за давање одговора поводом покренуте иницијативе за оцену уставности одредаба члана 155. тачка 2., члана 163. ст. 3. и 4. и члана 167. став 1. Закона о ауторском и сроднима правима, Службени лист СЦГ, бр. 61/04

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2013 ром, па је кориговао своје гледање на ово питање. Уместо става да јавно саопштавање дела постоји само ако корисник остварује профит коришћењем дела, Суд је 2012. године у својој одлуци као једини критеријум усвојио постојање других особа којим се дело саопштава. Према коначном ставу, потрошач је лице које користи производ за своје приватне потребе или за потребе свог домаћинства, а уколико то није случај, реч је о кориснику и његовом саопштавању дела јавности. По овом питању, у светлу недавне одлуке Европског суда правде у случају Societa Consortile Fonografici (SCF) v Marco Del Corso, ствар је мало сложенија. 22 Треће веће Европског суда правде је 15. марта 2012. године у одлуци Societa Consortile Fonografici (SCF) v Marco Del Corso заузело став да лица која имају приступ фонограмима током посете зубару не представљају јавност чије би постојање стварало обавезу (на страни зубара) да плаћа накнаде. Појам јавност упућује на неодређен број потенцијалних слушалаца и, уз то, указује на прилично велики број лица, при чему је број оних који су истовремено присутни код (зубара) веома ограничен. 23 У образложењу Закона о изменама и допунама Закона о ауторском и сродним правима није било аргуменената сличних претходној пресуди, већ је главни аргумент био растерећење занатлија фискалних и парафискалних обавеза. Дакле, није се пошло од врсте делатноси која се обавља, већ од правне форме корисника и чињенице да је регистрован као занатска радња, односно предузетник. Слична дилема која има своје правне, али економска аспекте тиче се лимитирања цена за коришћење ауторског и сродних права. Из сличних разлога због којих је занатлијама омогућено да не плаћају коришћење ауторских права, уведена су и ограничења у висини накнаде за остале кориснике појединих ауторских права. Тако је Законом о изменама и допунама Закона о ауторским и сродним правима 24 висина месечне накнаде у тарифи за јавно саопштавање музичких дела, интерпретације и фонограма ограничен у односу на минималне зараде у Републици Србији. У основном тексту Закона из 2009. године таквих ограничења није било и овлашћене организације за заштиту ауторских права, у преговорима са репрезентативним организацијама корисника утврђивало је тарифу са висином месечне накнаде. Међутим, корисници ових услуга приговарали су да су неравно- 22 Б. Иванишевић, А. Петковић, Потврђена уставност монопола колективних организација и обавеза да се плаћа накнада, 2012, htpp://www.bdklegal. com/code/ navigate.phd?id=288&bid=51acti..., 07.08. 2012. 23 Одлука Европског суда правде у случају Societa Consortile Fonografici (SCF) v Marco Del Corso,15.mart 2012, став 83 и 96. 24 Закон о изменама и допунама Закона о ауторским и сродним правима /12, члан 171а 199

Др Јанко П. Веселиновић, Интервенција државе у спречавању монопола... (стр. 193 208) правни у тим преговорима и да поступак усвајања тарифа нису довољно транспарентни. Према поменутим изменама, зависно од величине комерцијалног дела пословних просторија, распон накнаде је лимитиран и креће од 1/12 минималне зараде без пореза и доприноса у Републици Србији за кориснике чије су комерцијалне пословне просторије површине до 50 метара квадратних, до 1/3 поменуте зараде уколико је реч о пословним просторијама од 200-300 квадрата. За сваких додатних 100 метара квадратних, накнада се увећава за максимално 1/10 минималне зараде без пореза и доприноса у Републици. Ово ограничавање цена ауторских права посебно ће погодовати угоститељима, који ће плаћати знатно нижу накнаду него што је то било до сада. 25 Ово су максималне накнаде, а висина ће бити утврђена у датом оквиру. Истовремено, дато је право репрезентативном удружењу корисника услуга за подручје Републике Србије да категорише поједине кориснике, имајући у виду значај који јавно саопштавање музичких дела, интерпретација и фонограма има за обављање пословне делатности корисника у одређеној привредној грани или сектору, нарочито водећи рачуна о географском месту седишта корисника, финансиском промету који корисник остварује на годишњем нивоу, као и одредбе да се занатлије ослобађају плаћања накнаде за јавно саопштавање музичких дела, интерпретација и фонограма. Држава је на овај начин лимитирала обавезе плаћања коришћења ауторских права и дала представницима корисника да категоришу објекте. Оправдање за овакав потез је жеља да се сузбије могућа злоупотреба монопола који могу да погоде економски неравноправну страну корисника услуга. Спречавајући злоупотребу монопола држава је на граници, или је прешла границу, угрожавања слободе тржишта и слободе договарања. За разлику од претходног случаја, када смо анализирали потпуно укидање накнаде за ауторска права, код ове категорије корисника реч је о ограничењу цене коришћења ауторских права. Према ставу организација које заступају колективна права аутора из ових области 26 предложеним изменама Закона о ауторском и сродним правима се прописује накнада која није правична према носиоцима права с 25 Максимална накнада за објекте до 50 м2 износи 1.428,00 динара, од 50-100м2 износи 1736,00 динара, од 100-150м2 износи 2.142 динара, од 150-200 м2 износи 2.850,00 динара и преко 200 м2, 51712,00 дин, с тим да СОКОЈ-у припада 50% тог износа, а ОФПС и ПИ деле на једнаке делове других 50% 26 СОКОЈ заступа оско осам хиљада домаћих и три милиона страних аутора музике из целог света, ОФПС заступа произвођаче фонограма и носиоце права произвођачач фонограма Србије и света, а ПИ интерпретаторе односно носиоце интерпретаторских права Србије и света 200

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2013 обзиром да је она симболична и вишеструко нижа од накнада које постоје у земљама које имају бруто друштвени производ приближне вредности као Србија и сразмерно вишестуко нижа од накнаде која постоји у свим земљама Европске уније када се узме у обзир сразмера у бруто друштвеном производу 27 Ако посматрамо међународне конвенције, које је Србија ратификовала, њихова заједничка карактеристика је да је ауторско право приватно, односно лично право, па да сходно томе аутор има искључиво право да даје дозволу за коришћење свог дела и да потражује накнаду за одређени начин коришћења свог дела. Ако се имају у виду музичка дела, свако јавно саопштавање даје право аутору на накнаду, та права се не могу изузети и ограничити уколико то вређа легитимене интересе титулара права или је у супротноси са нормалним искоришћавањем дела. 3. Оспоравање посебне накнаде, као привилегованог права аутора Законом о изменама и допунама закона о ауторским и сродним правима из 2011. 28 дато је право на остваривање посебне накнаде од увоза, односно продаје техничких уређаја и празних носача звука, слике и текста за које се оправдано може претпоставити да ће бити коришћени за такво умножавање. Законом прописано је да наплата посебне накнаде припада кругу ауторских права која се искључиво реализује преко организација за колективну заштиту ауторских права. На основу овог Закона донети су подзаконски акти и тарифе у којима су утврђена листа техничких уређаја и предмета за које постоји обавеза плаћања накнаде носиоцима ауторског и сродних права и висина те накнаде. Новим Законом о изменама и допунама Закона о ауторским и сродним правима из 2012. године. 29 накнада је ограничена, а за поједине уређаје (рачунари, рачунарска опрема, компоненте и рачунарске меморије и др..) укинута. Износ посебне накнаде је ограничен на 1% вредности уређаја и предмета са листе коју утврди Влада, док за носаче звука тај проце- 27 Захтев за хитно повлачење из процедуре Предога Закона о изменама и допунама Закона о ауторском и сродним правима, које је члановима Одбора за образовање, науку, технолошки развој и информатичко друштво Народне скупштине Републике Србије, поднео 23.11.2012.године Сокој Организација музичких аутора Србије, ОФПС Организација произвођача фонограма, и ПИ Организација за колективно остваривање права интерпретатора 28 Закон о изменама и допунама закона о ауторским и сродним правима, Службени гласник РС бр. 99/11, члан 9. 29 Закон о изменама и допунама закона о ауторским и сродним правима, Службени гласник РС бр. 119/12, члан 1 и члан 171 б. 201

Др Јанко П. Веселиновић, Интервенција државе у спречавању монопола... (стр. 193 208) нат не може бити већи од 3% од њихове вредности. Новина је и чињеница да листу техничких уређаја и предмета за које постоји обавеза плаћања посебне накнаде утврђује Влада. Она пресуђује и за случај сумње да ли се за неки уређај или предмет са листе Владе који има више функција плаћа посебна накнада, превасходно водећи се наменом уређаја или предмета. 30 Посебна накнада је правна категорија која је од самог установљавања у нашој стручној јавности изазивала опречне ставове. Удружење информатичке делатности Привредне коморе Србије, покренуло је спор код Управног суда, са циљем укидања ове накнаде, али је њихова тужба одбачена. Почетком 2012. године у скупштинску продедуру ушао је и предлог Измена и допуна Закона, којим се ова накнада укида, 31 али због расписивања парламентарних избора, он није донет. Већ само отварање теме око укидања посебне накдаде и усвајање предлога закона отворио је могућност за супростављање аргумената. У Захтеву за хитно повлачење из процедуре Предлога Закона, а који је поднела Организација музичких аутора Србије СОКОЈ наводи се да би усвајање тог Предлога, имало несагледиве последице за процес европских интеграција, међународни углед и положај државе Србије, а деценијама грађена регулатива ауторскоправне заштите (која је достигла потребан ниво тражених стандарда) била би преко ноћи урушена. 32 Сасвим супротне ставове по овом питању изнео је Заштитник грађана. Он је на неки начин био и иницијатор укидања ове накнаде. Наиме, Заштитник грађана је у образложењу неопходности укидања овог намета истакао да ова одредба штетна по права грађана, јер се њоме од грађана захтева накнада за нешто што се претпоставља да ће они чинити са опремом за коју се, као претпоставка на претпоставку, очекује да може бити коришћена у сврху оставаривања прве претпоставке. 33 30 Ибиден, члан 1. 31 Предлог Закона о изменама Закона о аутоским и сродним правима, усвојила Влада Републике Србије на седници 02.02.2012. (Закон није усвојен у Нродној скупштини Републике Србије због расписивања избора) 32 Захтев за хитно повлачење из скупштинске процедуре Закона о изменама и допунама закона о ауторским и сродним правима, поднела је Организација музичких аутора СОКОЈ Одбору занауку и технолошки развој Народне скупштине Републике Србије 09.02.2012. године, када још није било извесно да ли ће се поменуте измене наћи на дневном реду ванредног скупштинског заседања. Овај допис упућен је и свим другим државним и међународним институцијама, од Председника Републике Србије, преко делагације Европске уније у Србији и најзначајнијим амбасадорима у Београду. Захтев се налази у архиви Народне скупштине Републике Србије. 33 Из образложења Предлога Закона о изменама Закона о ауторском и сродним правима, који је Заштитник грађана поднео Народној скупштини Републике Србије 28.12.2011. 202

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2013 Отварање ове расправе довело је до дилеме да ли заштита колективних права аутора може бити злоупотребљена и да ли од чињенице апсолутне обесправњености аутора можемо доћи до наплате њихових права од свих грађана и правних лица, па и од оних који та права не корист или није извесно да ће их користити. Европски суд праве се изјашњавао о питању посебне накнаде. Пресудио је да се посебна накнада на медије погодне за репродукцију не може наплаћивати од предузећа и професионалаца који их, по природи ствари, не купују ради копирања ауторских дела за приватне потребе. Наплаћивање посебне накнаде у таквим случајевима није у складу са правом Европске Уније. 34 Из анализе европских извора права из ове области може се извести закључак, да европски извори права не забрањују увођење овакве накнаде, али да постоје ограничења. Осим поменуте пресуде Европског суда правде, према Директиви 2001/29/ЕК не постоји обавеза давања правичне накнаде за установе као што су јавне библиотеке, образовне институције, музеји, архиви који немају директну или индиректну комерцијалну природу. Предвиђени су изузеци за коришћење опреме намењене особама са инвалидитетом, репродукције од стране штампе, ради информисања, за потребе јавне безбедности или административних, парламентарних или судских поступака и уз низ других случајева, са или без обавезе давања правичне накнаде. 35 Ову накнаду у одређеном облику има већина европских земаља, а међу привим земљама које су решиле овај проблем биле су Немачка, Француска и Португалија, које су признале ауторима посебно, релативно (неискључиво) овлашћење на део накнаде од продаје техничких уређаја и средстава који су подобни за умножавање ауторских дела. 36 Ова накнада не постоји узаконодавству Велике Британије, Малте, Кипра, Луксембурга и Ирске. Мада је најновијим изменама Закона о ауторском и сродним правима ова накнада код нас лимитирана, није отклоњена њена суштинска неусклађеност са поменутом легислативом и судским пресудама судских институција Европске уније, па би се за поједине законске одредбе могло рећи да су оне у нескладу са Европском конвенцијом о људским правима, коју је Србија ратификовала. Ово, пре свега, зато што су поједине одредбе непрецизне до границе да је њихова примена непредвидива. Доказ за то су постојећи подзаконски акти, којима се утврђује списак опреме на који се накнада наплаћује. За њих је законон понудио само један, потпуно некорек- 34 Пресуда Европског суда правде у случају C-467/08 Padawan v SGAE, od 21.10.1010. 35 Ј. Веселиновић, Посебна накнада као оспоравана категорија у колективној заштити ауторских права, Правни живот, Београд, 2012, бр. 11, том lll, стр. 813. 36 К. Влашковић, Овлашћења аутора на накнаду од продаје уређаја и средстава подобних за умножавање ауторских дела, Правни живот, Београд, 2012, бр. 11, том lll, стр. 819 203

Др Јанко П. Веселиновић, Интервенција државе у спречавању монопола... (стр. 193 208) тан критеријум да је опрема такава да се може основано претпоставити да може бити коришћена за копирање, које се може очекивати да ће се десити. 37 Осим тога, пре ових законских измена организације за колективну заштиту ауторских права прописале су тарифе, у које су сврстале уређаје и опрему која није наведена у уредби и то: мобилне телефоне, перосналне рачунаре, тврди диск (хард диск) и др. Нашу постојећу законску регулативу, када је у питању посебна накнада, и даље карактерише линеарност, која не прави јасну разлику намене за коју ће се опрема или носачи звука користити. Са друге стране, колективне организације за заштиту ауторских права износе став да су најновија измене Закон учиниле контрадикторним и непримењивим јер допуне не прате важећи Закон ни у терминима, јер користе уопштенију терминологију која омаогућава изузимање већег броја корисника од ове обавезе. За овај став постоје аргументи, јер би било више правне сигурности да су Законом до краја дефинисани критеријуми по којима се утврђује услови за плаћање посебне накнаде. 204 4. Колективна заштита појединих ауторских права посредством само једне организације монопол или нужда Правило да само једна организација за заштиту ауторских права може вршити заштиту једне врсте ауторских права је прихваћено у европском и нашем законодавству. Међутим, то никако не значи да оваква решења не трпе критике и да нису предмет оспоравања. У нашем праву такође важи ово начело, али је до сада било више уставних тужби којима се таква одредба оспоравала као противуставна. Извесна промена десила се кроз најновија законска решења, којима је предвиђено да се накнада за јавно саопштавање музичких дела, као самостолна накнада аутора музичких дела и обједињена, јединствена накнада интерпретатора и произвођача фонограма за јавно саопштавање интерпретација и фонограма, из разлога јавног интереса, прикупљају кроз механизам једне уплатнице достављене корисницима, на начин одређен спорузумом који постигну организације. 38 Законски је решено и питање практичне наплате накнаде, па је предвиђено да уколико организације не закључе уговор у року од три месеца од дана започињања преговора, јединствену наплату ће вршити најстарија организација. 39 37 Из Обрасца изјаве о усклађености прописа са прописима Европске уније кој је 20.01.2012. године доставио Заштитник грађана председници Народне Скупштине Републике Србије, стр 3. 38 Закон о изменама и допунама Закона о ауторскоми сродним правима, Службени гласник Републике србије бр. 119/12, чл. 3. 39 Члан 3.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2013 Међутим, чињеница је да и даље само једна организација за за колективну заштиту ауторских права може да штити ауторе из једне врсте ауторских права. На међународном плану најпознатија организација за заштиту интелектуалне својине је Интернационална алијанса за заштиту права интелектуалне својине (ИИПА). 40 У светским оквирима колективно остваривање ауторских права почело је половином XIX века оснивањам француског друштва САЦЕМ 1850. године. 41 Веома сличне одредбе, али и дилеме у овој области, постоје и у земљама на простору бивше Југославије. У Хрватској је питање колективне заштите ауторских права регулисано Законом о ауторском и сродним правима. 42 Босна и Херцеговина је заштиту ауторских и сродних права регулисала Законом о ауторском праву и сродним правима, 43 док је колективно остваривање ауторског и сродних права регулисала посебним Законом о колективном остваривању ауторског и сродних права. 44 У Црној Гори колективну заштиту ауторских права уређује Закон о ауторском и сродним правима из 2011. године. 45 Питање монополском положају организација за колективно остваривање ауторских права расправљано је и на Уставном суду Србије. Основ уставног спора је члан 167., став 1. претходно важећег Закона о ауторском и сродним правима 46 према коме само једна организација може добити дозволу за остваривање ауторског, односно сродних права за исту врсту права на истој врсти дела, односно предмета сродног права. Основ за покретање поступка Уставни суд је нашао у одредбама Устава Србије: (1) Сви имају једнак правни положај на тржишту. (2) Забрањени су акти којим се супротно закону, ограничава слободна конкуренција, стварањем или злоупотребом монополског или доминантног положаја... 47 40 Формирана је 1984. године у Сједињеним Америчким Државама. Ова организација представља коалицију више од 1100 компанија које производе и дистрибуирају, широм света, материјале који садрже ауторско и друга сродна права. 41 Борислав Блажевић, Колективно остваривање ауторског, односно сродног права, 2008, Загреб, 12. 42 Народне новине, бр. 167/03. и 79/07. 43 Службени гласник БиХ, бр 7/02, 76/06 44 Закон о колективном остваривању ауторског и сродних права - ЗОКОАИСП БиХ, Службени гласник Босне и Херцеговине, 63/10 45 Закон о ауторском и сродним правима ЗОАИСП ЦГ, Службени лист Црне Горе, бр. 37/11 46 Закон о ауторском и сродним правима, Службени лист СЦГ, бр. 61/04 47 Устав Републике Србије, Службени гласник Републике Србије 98/06, чл. 84. 205

Др Јанко П. Веселиновић, Интервенција државе у спречавању монопола... (стр. 193 208) У Одлуку коју је донео Уставни суд 48 уграђени су аргументи Законодавног одбора 49 који је истакао да непрофитни карактер колективних организација умањује потребу за конкуренцијом. Према ставу Законодавног одбора постојање само једне организације за заштиту одређене врсте права је једини начин да се омогући правна сигурност, једноставност и ниски трошкови заштите ауторских и сродних права чланова. Уставни суд је уважио аргументе Законодавног одбора. Својом одлуком Суд је у ствари легализовао монопол колективних организација за заштиту ауторских права јер Суд истиче да члан 84. Устава забрањује злоупотребу монопола, али не и монопол као такав. У образложењу овог става Суд истиче да Закон о ауторским и сродним правима спречава злоупотребу тако што овлашћује државу да контролише да ли колективна организација испуњава услове за добијање дозволе за рад, да одузме колективној организацији дозволу за рад, као и да врши надзор над радом организације, а носиоцима права је остављена могућност да своја право остварују индивидуално. По овом питању, поред осталог и Европски парламент је у својој Резолуцији о комунитарном оквиру организација за колективно остваривање ауторског и сродних права 50 изнео став да колективно остваривање ауторског и сродних права природно води ка стварању фактичког монопола на тржишту. У намери да установимо каква је пракса неких других земаља у региону анализирали смо и једну одлуку Уставног суда Републике Хрватске, која се такође тиче постојања монопола организације која представља носиоце одређеног ауторског права. Захтев за оцену сагласности са Уставом покренула је Хрватска обртничка комора из Загреба. 51 Предлагач у свом захтеву оспорава одредбу Закона о ауторском праву и сродним правима која гласи: За колективно остваривање права наведених у чланку 156. овога Закона Завод може издати одобрење из чланка 157. ставка 1. овога 48 Одлука Уставног суда Србије од 13.јуна 2012. године, Службени гласник РС бр. 68/12 49 Одговор Законодавног осбора Народне скупштине Републике Србије од 06.10.2009., бр.011-2542/09, (тачка 1. Одговора) поводом захтева Уставног суда Републике Србије за давање одговора поводом покренуте иницијативе за оцену уставности одредаба члана 155. тачка 2, члана 163. ст. 3. и 4. и члана 167. став 1. Закона о ауторском и сроднима правима,службени лист СЦГ, бр. 61/04 50 Резолуцији о комунитарном оквиру организација за колективно остваривање ауторског и сродних права, (2002/2274 (ИНИ) 2004 ОЈ ЕЦ Но 92, пара. 14) од 15.1.2004. год. 51 Ријешење о неприхваћању приједлога аката законадавног тијела закони и акти снаге закона (У-л/3219/2007, Народне новине, бр. 78/08 206

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2013 Закона само једној удрузи за поједину врсту носитеља права, и то оној која име највећи број чланова на темељу добивених пуномоћи, уз примјерен број уговора о узајамном заступању са страним удругама, сукладно стручним мјерилима из чланка 169. ставка 2. овога Закона. 52 У образложењу за неприхватање предлога за покретање поступка за оцену сагласност са Уставом члана 159. ст. 1. Закона о ауторском праву и сродним правима Уставни суд Републике Хрватске полази од одредаба чл. 68. ст. 1. до 4. Устава Републике Хрватске, који гласе: Јамчи се слобода знанственог, културног и умјетничког стваралаштва. Држава потиче и помаже развитак знаности, културе и умјетности. Држава штити знанствена, културна и умјетничка добра као духовне народне вредноте. Јамчи се заштита моралних и материјалних права која проистјечу из знанственог, културног, умјетничког, интелектуалног и другог стваралаштва. Како се Уставни суд Републике Хрватске већ раније изјашњавао о уставности оспорених одредби овога пута није прихваћен предлог за покретање поступка за оцену сагласности са Уставом поменутих одредби Закона о ауторском праву и сродним правима, али се у образложењу износе ставови дати у ранијем решењу, којим је утврђено да оспорене одредбе нису у супротности са Уставом Републике Хрватске. 53 Из напред наведеног, Уставни суд утврђује да се описаном одредбом не злоупотребљава монополски положај, а уједно је свим подузетницима корисницима ауторских дјела, омогућен исти положај на тржишту, јер сви плаћају исте накнаде одређене сукладно члану 162. ЗАП-а. Ово образложење врло је слично образложењу Уставног суда Републике Србије. Дакле, уставни судови не оспоравају постојање монопола, већ се оспоравају чињеницу да законске одредбе доводе до злоупотребе монопола. 52 Народне новине, бр. 167/03., 79/07., чл. 159. ст. 1. 53 Ријешење Уставног суда Хрватске број: У-л-3044/204 од 5.5. 2005. Године (Народне новине, бр. 65/05), док је уставност чланова 32., 82. И 162. истога Закона заузето стајалиште у рјешењу број: У-И-4830/25 од 6.12. 206. године (Народне новине, бр. 2/07) 207

Др Јанко П. Веселиновић, Интервенција државе у спречавању монопола... (стр. 193 208) Janko P. Veselinović, Ph.D., Assistant Professor University of Novi Sad Faculty of Agriculture Intervention of State in Monopoly Prevention as a Potential Danger in Limitation of Autor s Rights Аbstract: The paper analyses the fact that Serbian legislature which regulates the protection of author s rights (primarily the protection which is realised through organisations for the protection of collective rights of the authors), shows a tendency of decrease of extent of those rights. While the previous period could be characterised as a time of reaching a high degree of normative protection of author s rights, primarily from the aspect of collective organisations for the protection of author s rights, recent changes have significantly reduced those rights. The paper treats, using the comparative method, the position of organisations for the protection of author s rights, along with the fact that they have a limited possibility to influence use of object of those rights, currently set and limited by the state, while especially problematic is the fact that the right of remuneration has been abolished for certain users (craftsmen). The question is: to what extent have the legal changes prevented the abuse of monopoly by the organisations for the protection of author s rights and to what extent have those changes crossed the line of legality, affecting the decrease and cancellation of absolute rights and personal rights, thus breaching international conventions and European values. Although the latest legal changes were an opportunity to improve the regulations and prevent any kind of abuse of monopoly, that opportunity was missed. The future period should be used to bring to a reasonable extent the need to prevent monopoly abuse, so as not to limit the author s rights. Key words: auhtor rights, monopoly, Serbia, prevention, collective rights 208