ЕВРОПСКИТЕ СТАНДАРДИ ЗА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА И НИВНАТА ИМПЛЕМЕНТАЦИЈА ВО ПРАВНИОТ СИСТЕМ НА РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА

Transcription

1 ЕВРОПСКИТЕ СТАНДАРДИ ЗА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА И НИВНАТА ИМПЛЕМЕНТАЦИЈА ВО ПРАВНИОТ СИСТЕМ НА РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА 1

2 MACEDONIAN ACADEMY OF SCIENCES AND ARTS PROJECT HARMONISATION OF LEGISLATION OF MACEDONIA WITH THE LAW OF THE EUROPEAN UNION EUROPEAN STANDARDS FOR HUMAN RIGHTS AND THEIR IMPLEMENTATION IN THE LEGAL SYSTEM OF MACEDONIA PROCEEDINGS OF A SCIENTIFIC DISCUSSION HELD IN SKOPJE ON 18 NOVEMBER 2008 BOOK 4 SKOPJE

3 МАКЕДОНСКА АКАДЕМИЈА НА НАУКИТЕ И УМЕТНОСТИТЕ ПРОЕКТ ХАРМОНИЗАЦИЈА НА ПРАВНИОТ СИСТЕМ НА РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА СО ПРАВОТО НА ЕВРОПСКАТА УНИЈА ЕВРОПСКИТЕ СТАНДАРДИ ЗА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА И НИВНАТА ИМПЛЕМЕНТАЦИЈА ВО ПРАВНИОТ СИСТЕМ НА РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА ЗБОРНИК ОД НАУЧНАТА РАСПРАВА ОДРЖАНА ВО СКОПЈЕ НА 18 НОЕМВРИ 2008 ГОДИНА КНИГА 4 СКОПЈЕ

4 Уредувачки одбор: Акад. Владо Камбовски, претседател Проф. д-р Владимир Ортаковски Проф. д-р Рената Тренеска-Дескоска Организационен одбор: Акад. Владо Камбовски (претседател) Проф. д-р Владимир Ортаковски Проф. д-р Рената Тренеска-Дескоска Убавка Мицова, секретар Соработници на проектот: Акад. Владо Камбовски (раководител) Асс. м-р Александра Деаноска Издавањето на Зборникот од Научната расправа Европските стандарди за човековите права и нивната имплементација во правниот систем на Република Македонија и одржувањето на расправата се со финансиска поддршка од Сојузното министерство за стопанска соработка и развој на Германија имплементирано преку проектот на ГТЗ Економско правна рефеорма, Скопје Во подготовката на Научната расправа и во самата расправа учествуваше претставник на ИРЦ-фондацијата МАНУ изразува благодарност за дадените поддршки на проектот ЦИП (9 точки) ISBN 4

5 ЕВРОПСКИТЕ СТАНДАРДИ ЗА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА И НИВНАТА ИМПЛЕМЕНТАЦИЈА ВО ПРАВНИОТ СИСТЕМ НА РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА Книга 4 * Издавач Македонска академија на науките и уметностите * Ликовно решение на корицата Кочо Фиданоски * Јазична редакција Здравко Ќорвезироски * Лектура на резимеата на англиски јазик Метју Џонс * Компјутерска обработка Убавка Мицова * Печат Цетис Принт, Скопје * Тираж 500 примероци 5

6 СОДРЖИНА ПРЕДГОВОР 9 ПОЗДРАВНИ ОБРАЌАЊА Поздравно обраќање на акад. Георги Старделов, претседател на Македонската академија на науките и уметностите... Поздравно обраќање на г. Михајло Маневски, министер за правда во Владата на Република Македонија... РЕФЕРАТИ: ПРВА СЕСИЈА Владо КАМБОВСКИ Природно-правната суштина на основните човекови слободи и права Maria Afonso The Protection of Human Rights at EU Level Владимир ОРТАКОВСКИ Правата на малцинствата во рамките на Советот на Европа и во Република Македонија Светомир ШКАРИЌ Демократијата и човековите права во ЕУ (Лисабонскиот договор) Рената ТРЕНЕСКА-ДЕСКОСКА Уставниот концепт на човековите права во Република Македонија Димитар МИРЧЕВ во соработка со Симона ПАШОСКА Елена СТОЈАНОВСКА Зависноста на човековите права, на граѓанските слободи и на мултикултурализмот во регионот 6

7 на Балканот од општествено-економскиот развој и дискрепанции Тања КАРАКАМИШЕВА Повелбата за основните права на ЕУ европски стандард во областа на човековите слободи и права Маргарита ЦАЦА-НИКОЛОВСКА Европската конвенција за човекови права меѓународна и национална правна норма на полето на заштитата на човековите права и слободи Фросина ТАШЕВСКА-РЕМЕНСКИ Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства на Советот на Европа и нејзината имплементација во правниот систем на Република Македонија Бистра НЕТКОВА Заштита на правата на малцинствата во правната рамка на Европската унија и нивната имплементација во Република Македонија Никола МАТОВСКИ Механизмот за контрола над примената на Европската конвенција за правата на човекот Душко СТОЈАНОВСКИ Саит САИТИ Корелација на меѓународното хуманитарно право и меѓународното право за правата на човекот ВТОРА СЕСИЈА Norbert KOSTER Human rights in Criminal Procedure with Respective Remarks on the Macedonian Draft for a New Criminal Procedure Code Драган ТУМАНОВСКИ Меѓународни гаранции за независност на судството Мирјана НАЈЧЕВСКА Предизвици и можни решенија во дефинирањето нацио- 7

8 нална институција за човекови права во Република Македонија во согласност со Париските принципи Билјана ЧАВКОСКА Примената на Европската конвенција за човекови права и основните слободи од Европскиот суд на правдата Јордан МИТРИНОВСКИ Лишувањето од слобода и притворот во современото и национално законодавство Ивица ЈОСИФОВИЌ Европската безбедносна и одбранбена политика и аспектот на човековите права студија на случаи Аница ТОМШИЧ-СТОЈКОВСКА Улогата на цивилното општество во сферата на човековите права Александра ДЕАНОСКА Меѓународни извори за правата на човекот во сферата на биомедицината Катерина КРСТЕВСКА Справување со неказнивоста стандардите на Европскиот комитет за превенција од тортура и состојбата во Република Македонија Иван ТРАЈКОВ Софија АРНАУДОВА Информираност на студентите за правата на жртвите од трговија со луѓе ДИСКУСИЈА: Кики МАНГОВА-ПОЊАВИЌ Слободан ПОЊАВИЌ Уставот и човековите права во социјалниот живот

9 ПРЕДГОВОР I 1. Значењето на имплементацијата на европските стандарди за човековите слободи и права во македонскиот правен систем го потенцираат следниве постулати кои задираат во суштината на процесот на евроинтеграција на Република Македонија. Прво, почитувањето на основните човекови слободи и права е најсуштествениот, елементарен критериум за постоењето на државата и правото. Современиот развој на концептот на природните, вродени човекови слободи и права доведе до трансформација на традиционалната, вековна дефиниција на поимот држава и нејзините елементи (народ, територија, суверена власт), инкорпорирајќи го нивното признавање и заштита како битен квалитативен критериум на државата. Второ, моделот на современа држава на ЕУ е ориентиран кон демократска правна држава, која по дефиниција подразбира заснованост на самиот поредок (државата и правото) и власта врз природните човекови слободи и права: правна држава не е онаа држава во која владеат законите, туку држава во која владеат легитимни закони, а легитимни закони се законите чијашто идеја водилка е идејата за правда и за почитувањето на човековите слободи и права, кои се усвоени во демократска постапка од демократски избран парламент и применети од страна на легитимни институции. Трето, повеќевековниот развој на рационална концепција за човековата слобода и природните права во европскиот правен и цивилизациски круг ги обликува основите на современото сфаќање за битноста на правото, според кое слободата и природните права на човекот може да се објаснат не како вредности заштитени со правото, туку како самото право, негова есенција. Поаѓајќи од онтолошката природа на правото како единство на метајуридичката и општествената супстанција, идеите на правото (надискуственото право) и правната стварност (искуственото, позитивното право), основните човекови слободи и права не се некоја дистанцирана цел од него, вредност, туку се интерполирани во самото битие на правото и претставуваат материјален критериум за неговата исправност. Четврто, освоената слобода и степенот на остварување и почитување на човековите права во едно општество е единствениот егзактен, мерлив критериум за оценување на општествениот прогрес, за вкупната ефикасност на општествениот, економскиот, политичкиот и правниот систем и за потребата од негово менување. 9

10 Антропоцентричната смисла и цел на евроинтегративниот проект се изразува низ осмислување на концептот на човековите слободи и права како отворен и динамичен концепт, чијашто внатрешна движечка енергија ја создава постојаното испреплетување на нормативното и стварното: првото како одредување на повисоки стандарди врз идејата за ограничување на човековите слободи и права единствено со еднаквите слободи и права на другите и со интересите на демократското општество; и второто како создавање реални и ефективни правни и општествени механизми за остварување и заштита на слободите и правата врз постулатите и принципите на демократската правна држава. Тоа се определби кои ја определуваат и суштината на процесот за евроинтеграција на Република Македонија и го објаснуваат пристапот кон примената на европските стандарди за човековите слободи и права не како секторски пристап, туку како дефинирање на односот кон вкупните основни цивилизациски вредности, и второ како динамичен процес во кој внатрешната, суштинска димензија, битноста на правото, е природно поврзана со надворешната страна на усвојувањето на европските норми и стандарди. 2. Европскиот концепт за човековите слободи и права е динамичен модел за воспоставување рамнотежа, на сè повисоко рамниште, помеѓу апсолутната идеја на човековата слобода и конкретната историска нужност детерминирана со достигнатиот степен на општествен развој. Од самиот почеток, европската интеграција е насочена кон развој заснован врз основните човекови слободи и права, демократските институции и владеење на правото, како општи вредности кои треба да обезбедат хармоничен општествен прогрес и надминување на постојаните општествени противречности. Тоа се сè вредности кои претставуваат камен-темелник на ЕУ, како и основна динамична компонента за јакнење на процесот на хоризонтална и вертикална интеграција на Европа. Човековите слободи и права се суштински, супстанцијален елемент на политичкиот и правниот систем на ЕУ. Прераснувањето на ЕУ од економска заедница (или заедници) во политичка заедница е поттикнато, во прв ред, со потребата од афирмирање на новата визија на европското општество како хармонична заедница, во која економскиот просперитет и благосостојба се ставени во функција на освојување на нови простори за човековата слобода. Во поставеноста и третманот на основните човекови права во ЕУ се разликуваат две етапи на развој. Во првата етапа, што одговара на концепцијата за ЕУ како економска заедница (заедници), преовладува стојалиштето за респектот на универзалните човекови права, прогласени со Универзалната декларација за човековите права на ООН од 1948 година и со неа комплементарните 10

11 Меѓународен пакт за граѓанските и политичките права од 1966 и Меѓународниот пакт за економските, социјалните и културните права од 1967 година, како и на регионалните инструменти за заштита на човековите права, од кои основно значење има Европската конвенција за човековите права од 1950 година (ЕКЧП). Процесот за европска интеграција во оваа етапа е заснован врз постулатот за доследна имплементација на меѓународните и европските стандарди во законодавствата на сите држави-членки на ЕУ, додека самите основни договори, посебно Римскиот договор за ЕЕЗ од 1957 година, ги вклучуваат во компетенциите на ЕЗ главно економските и други права поврзани со економската заедница и заедничкиот пазар: слободата на движење на луѓе, еднаквата положба на правните субјекти и забраната на дискриминација, правата во врска со работата, сопственоста итн. Но, во правниот поредок на европските заедници до почетокот на 70-тите години отсуствуваат гаранциите за основните права, а Европскиот суд на правдата (ЕСП) до 1969 година ја одбива надлежноста во сферата на заштитата на човековите слободи и права, со образложение дека нејзиното прифаќање значи завлегување во внатрешниот поредок на државите-членки; таа година, имено, во него е основано тело за прецедентно право, а наскоро се појави и неговата прва пресуда во која тој, толкувајќи ги одредбите на комунитарното право, зазема децидирано стојалиште за повреда на човековите права (случајот Stauder ). Подигањето на третманот на човековите слободи и права на комунитарно рамниште се должи повторно на активизмот на ЕСП, благодарение на кој претходно цврсто е етаблирано и начелото за супремација на комунитарното право над правото на државите-членки. Во дефинирањето на таквата своја позиција, ЕСП се повикува на одредбата од Договорот за ЕЗ (чл. 220), според која тој е одговорен за толкување на договорот и за обезбедување примена на правото на ЕУ, а ги оправдува своите стојалишта повикувајќи се и на политичката димензија на ЕЗ. За Судот, основните права се основни принципи на европскиот правен систем, засновани врз уставната традиција на државите-членки и меѓународните договори ратификувани од државите-членки, пред сè ЕКЧП. Втората етапа се совпаѓа со јакнењето на ЕУ како политичка заедница и се состои во интегрирање на основните човекови права и демократски начела во првиот столб економската заедница, како и во политиките на ЕУ во рамките на третиот столб правда и внатрешни работи. На Виенската конференција за човековите права на СЕ од 1993 година, на која е афирмиран ставот дека сите човекови права извираат од човековото достоинство и човековата личност (концепцијата за природните права ) и дека одредбите на Универзалната декларација за 11

12 човековите права, ЕКЧП и другите меѓународни документи имаат значење на општи стандарди, е зацртан и новиот европски хоризонт во пресрет на Новиот милениум. Постигнат е, имено, по падот на Берлинскиот ѕид, историскиот договор помеѓу порано идеолошки разединетите држави за основните европски вредности, содржани во Виенската декларација за Европа како подрачје на демократска сигурност и извор на надеж: консолидирање на мирот и стабилноста на континентот и прифаќање од сите европски држави на плуралистичката парламентарна демократија, неприкосновеноста и универзалноста на човековите права, владеењето на правото и заедничкото културно наследство збогатено со културниот диверзитет. Оваа определба е јасно содржана во Договорот за ЕУ од Мастрихт, во кој како една од нејзините цели е дефиниран развитокот и консолидацијата на демократијата, владеењето на правото и почитувањето на човековите права и основните слободи. Следниот чекор во правец на интегрирање на човековите права во правниот поредок на ЕУ е направен со стапувањето во сила на Договорот од Амстердам (1999 година), според кој Унијата се заснова врз принципите на слобода, демократија, почитување на човековите права и основните слободи, како и на правната држава, принципи кои се заеднички за државите-членки. Унијата ги почитува основните права, гарантирани со ЕКЧП, слободите и правата што резултираат од заедничката уставна традиција на државите-членки, како општи принципи на комунитарното право (чл. 6). Исто така (со Преамбулата), Договорот за ЕУ воспоставува јасна врска на концептот на човековите слободи и права со Социјалната повелба на СЕ од 1961 година и со Повелбата за основните социјални права на работниците на ЕЗ од 1989 година. Првпат Договорот предвидува и одговорност на државитечленки за сериозна повреда на овие принципи, што повлекува суспендирање на определени нивни права кои произлегуваат од Договорот за ЕУ, изречно предвидено како надлежност на Советот, кој таквите одлуки ги донесува со квалификувано мнозинство (чл. 7 од Договорот). Во случај на сериозна и продолжена повреда на основните права од држава-членка, предвидена е процедура која има два аспекта: примена на превентивен механизам и примена на механизам на санкции. Во 2003 година, Комисијата усвои Соопштение до Советот и Парламентот во врска со примената на оваа одредба, во кое инсистира на превенција и мерки како информирање, едукација и соработка. Посебно значајно е тоа што во првиот столб се пренесени забраната на дискриминација, како и мерките што се однесуваат на азилот, бегалците, имиграцијата, определени компетенции во сферата на вработувањето, условите за работа и социјалната заштита, како и шенгенското acquis, кое значи елиминирање 12

13 на внатрешните граници. Внесувањето на основните права во исклучителните функции на ЕУ значи јакнење на компетенциите на нејзините органи, пред сè на ЕСП во сферата на човековите права, подигање на соработката меѓу државите-членки во нивната афримација и заштита и засилено влијание на правото на ЕУ во однос на хармонизација на правото за човековите права на државите-членки. Договорот од Амстердам предвидува неколку процедури што имаат за цел заштита на основните права: ЕУ треба да ги почитува основните слободи и права врз кои е заснована; ЕУ може да суспендира определени права на државитечленки, предвидени со Договорот за ЕУ, ако се утврди посериозна и подолготрајна повреда на основните права; ЕСП добива генерална надлежност да го контролира почитувањето на основните слободи и права од страна на органите на ЕУ (чл. 46 од Договорот за ЕУ). Договорот предвидува обврска за сите држави-кандидатки за постигнување на истите тие високи стандарди на човековите права како услов за пристапување кон ЕУ. Договорот од Ница од 2000 година внесува определени измени во однос на начинот на одлучување во Советот во случај кога ќе се утврди дека државата-членка тешко ги повредува основните слободи и права (чл. 7). Иницијатива за таква констатација може да поведат една третина од државите-членки, Парламентот или Комисијата, а Советот, со квалификувано мнозинство од четири петтини од своите членови, по претходна согласност на Парламентот, може да усвои соодветна препорака до државата-членка. 3. Заради придвижување на процесот за евроинтеграција, на Европскиот самит во Тампере од 1999 година, а потем и во Хаг во 2004 година, се усвоени и посебни програми за остварување на основните цели на ЕУ во заштитата на основните слободи и права и создавањето единствен простор на слобода, безбедност и правда, како две заемно поврзани и меѓусебно условени цели, на кои им се подредени инструментите со кои располагаат, во рамките на нивните компетенции, институциите на ЕУ. Значење на основен инструмент има Повелбата за основните права, прогласена на Самитот во Ница во 2000 година, која ги сублимира основните хумани вредности, содржани во Договорот за ЕУ, case law на ЕСП, уставните традиции на државите-членки и ЕКЧП. Иако Повелбата формално не претставува примарен извор на комунитарното право, ЕСП ја уважува како извор на правото (општи правни начела) во интерпретирањето и примената на правото на ЕУ. Посебна вредност на Повелбата е предвидувањето на економски, социјални и културни права, подрачје запоставено во меѓународното право за правата на човекот, како интегрален дел на неповредливите човекови права. 13

14 Основните слободи и права се систематизирани во шест поглавја: достоинство, слободи, еднаквост, солидарност, граѓански права и правда. Покрај слободите и правата предвидени во ЕКЧП и во другите меѓународни документи за правата на човекот, Повелбата предвидува и нови права, како што се правата во областа на био-етиката и заштитата на личните податоци. Ако интегрирањето на комплексот на основните, граѓанските и политичките слободи и права го означува прогресот кон политичка демократија, истакнувањето на економските, социјалните и културните прави ја назначува важната пресвртница и прогресот на ЕУ кон социјална демократија. Во делот на овие права, Повелбата повеќе комуницира со Европската социјална повелба од 1961 година, која пак поради слабите механизми на контрола е на значително понизок степен на ефикасност во примената во споредба со ЕКЧП. Постои општа согласност дека напредокот на концептот на ЕУ како простор на слобода, безбедност и правда зависи од интегрирањето на Повелбата во примарното комунитарно право (основачките договори). ЕУ се трансформира во политичка заедница што обезбедува примена на единствени стандарди за човековите слободи и права во мерата во која тој концептот се претвора во правен концепт. Тоа значи интегрирање на Повелбата во примарните извори на правото на ЕУ и обезбедување ефикасен систем за нивно почитување и судска заштита, со што некогаш периферните прашања на европската интеграција основните слободи и права, се трансформираат во нејзина движечка сила. Во постојната правна рамка на примарното право на ЕУ основачките договори, Повелбата има субординирана позиција, затоа што правата што ги предвидува се остваруваат во условите и лимитите дефинирани со договорите (чл. 52 од Повелбата). Заради надминување на таквата состојба, Реформскиот договор од Лисабон, потпишан во 2007 година, предвидува инкорпорирање на Повелбата во Договорот за ЕУ, со што таа добива конституционално значење на примарен извор на правото на ЕУ, интерполиран, со самото ратификување на Реформскиот договор, во уставните и правните системи на државите-членки. Таквиот потег ќе повлече проширување на надлежностите на органите на ЕУ во хармонизацијата на националните законодавства и во непосредната заштита на човековите слободи и права. До стапувањето во сила на Реформскиот договор, институциите на ЕУ немаат на располагање ефикасни инструменти за заштита на човековите права. Нивните ингеренции се лимитирани со основните договори, со кои се таксативно определени подрачјата во кои тие може да интервенираат со своите прописи или други мерки и активности. Во основата на таквите начелно ограничени компетенции е стојалиштето дека правните системи на државите-членки, 14

15 во кои се имплементирани меѓународните и европските стандарди за правата на човекот, посебно ЕКЧП, обезбедуваат доволно гаранции и инструменти за нивна ефикасна заштита. Исклучоците од таквиот начелен став со основните договори се поставени мошне рестриктивно. Така, Договорот за ЕЗ изречно предвидува надлежност на органите на ЕУ за донесување прописи и преземање мерки против дискриминација, кои се главно во функција на заедничкиот пазар. Таквиот лимитиран пристап се рефлектира и врз позицијата на ЕСП и рестриктивниот пристап кон неговите овластувања во оценувањето на усогласеноста на секундарното право на ЕУ со основните договори. Во ЕУ не постои друга судска институција, а самиот ЕСП е исклучен од каква било јурисдикција за преиспитување случаи за кои е одлучувано пред националните судови. Исто така, пред него не може да се поднесуваат поединечни тужби за повреда на слободите и правата. 4. За концептот на ЕУ за основните слободи и права е исклучително битно и прашањето за нејзиното пристапување (пристапувањето на ЕЗ како правен субјект), кон ЕКЧП. Тоа е најмалку тхеничко прашање, кое би се сведувало на усогласеноста на правото на ЕУ со ЕКЧП, или на субјектот кој треба да пристапи кон ЕКЧП, туку е дел од поширокиот комплекс на односот на ЕУ кон другите меѓународни инструменти за правата на човекот (посебно Европската социјална повелба и Женевската конвенција за статусот на бегалците од 1951 година). Сите држави-членки на ЕУ имаат пристапено кон меѓународните инструменти за правата на човекот, но не и ЕУ, така што нејзиното пристапување кон ЕКЧП значи статуирање на обврска за обезбедување еднаков степен на заштита за правата гарантирани со Конвенцијата. Пристапувањето на ЕУ кон ЕКЧП би имало конститутивно значење : Конвенцијата станува составен дел на примарното право на ЕУ, со што се прошируваат исклучителните компетенции на органите на ЕУ во сферата на човековите слободи и права и се востановува надлежност на ЕСП во областа на нивната заштита. Таквите последици произлегуваат од самиот акт на ратификација, поради што со право се истакнува дека на ЕУ $ е потребна подготовка за пристапување кон ЕКЧП, посебно од аспект на подигање на капацитетот на нејзините институции во сферата на правдата и внатрешните работи и обезбедувањето хармонизиран пристап од страна на државите-членки, како и ефикасни инструменти за заштита. Натаму, неоспорна е потребата од реформа на основната тристолбна структура на ЕУ и пренесувањето на поширок круг прашања кои сега се третираат во третиот столб како заеднички политики (на пример, судската соработка во сузбивањето на криминалот), во првиот столб. Исто така, неоспорно е дека треба да се засили судската контрола во сите домени на интервенција на 15

16 ЕУ во подрачјето на човековите права заради обезбедување нивна еднаква заштита и ограничување на можностите за различна судска контрола од страна на државите-членки. Воспоставувањето ефикасен систем за заштита на основните слободи и права на рамништето на ЕУ претпоставува неколку битни измени во компетенциите на ЕСП. Тој би требало, најпрвин, да добие надлежност да ги преоценува правните акти што му припаѓаат на секундарното право на ЕУ, од аспект на нивната усогласеност со ЕКЧП. Секој правен субјект, според тоа, би имал правна можност да ги напаѓа општите акти на органите на ЕУ кои се во спротивност со Конвенцијата. Натаму, Судот би требало да добие иста надлежност како и во однос на визите, азилот, имиграцијата и другите политики врзани за слободното движење на луѓе, што подразбира претходна постапка за утврдување на усогласеноста за сите акти и мерки на органите на ЕУ и државите-членки кои се однесуваат на подрачјето на основните слободи и права. Трето, Судот би требало да ги прошири своите компетенции заради обезбедување униформна судска заштита на човековите права на целото подрачје на ЕУ. Тоа подразбира и можност за директна заштита на поединците пред ЕСП против мерки прифатени во рамките на судската или полициската соработка меѓу државите-членки. Во однос на постапката пред ЕСП, пристапувањето кон Конвенцијата би значело менување на нејзиниот карактер: таа постапка би морала да биде контрадикторна (во согласност со чл. 6 од ЕКЧП), како и да ги содржи другите гаранции: право на одбрана, судење во разумен рок итн. Слични проблеми на подготовка на ЕУ за имплементација на корпусот на основните човекови права отвора и интегрирањето на Повелбата за основните права на ЕУ во примарните извори на правото на ЕУ. За односот помеѓу Повелбата и ЕКЧП со право се истакнува дека постоењето на два европски документа за основните човекови права може да создава забуна и погрешни интерпретации: дека постои разлика во степенот на заштита пред две различни судски инстанции ЕСП и Европскиот суд за човековите права (ЕСЧП), за Европа со две брзини итн. Поради сите овие приговори, на Министерската конференција за човековите права на СЕ од 2000 година е усвоена Декларација во која се истакнува заложбата за избегнување ситуација на конкурентни системи за заштита на човековите права, што носи опасност од слабеење на таквата заштита. Таквиот конфликт денес е избегнат и со извонредно кооперативните односи помеѓу ЕСП и ЕСЧП, во кои првиот секогаш им дава предност на толкувањата и на судската практика на вториот. Но, тие односи денес се засновани врз фактот дека ЕСП се повикува на одредбите од Конвенцијата и јудикатурата на ЕСЧП како на општи правни начела, 16

17 затоа што нема директна правна основа за развивање сопствена јудикатура во делот на човековите права. Кога тој суд би имал целосна јурисдикција, можниот конфликт во интерпретацијата на определени права и во конкретните јудикати не би можел докрај да се исклучи, затоа што помеѓу двеве судски инстанции не постои никаква функционална поврзаност, ниту формално-правна супремација. Исто така, натежнува стојалиштето дека ЕСЧП е единствената судска европска инстанција со исклучително богата практика во толкувањето на дострелот и содржината на основните права, поради што тоа толкување не треба да $ се препушта на друга европска судска инстанција (ЕСП), која не е востановена со таква примарна компетенција. Поради тоа, и кога Повелбата ќе стапи во сила како извор на примарното право на ЕУ, би требало да остане компетенцијата на ЕСЧП да ги толкува содржината и дострелот на правата предвидени во ЕКЧП. 5. ЕКЧП е најавторитативниот извор на правото на ЕУ во подрачјето на основните слободи и права, на кој ЕСП се повикува мошне често во толкувањето и примената на правото на ЕУ, со своите толкувања вршејќи влијание за изедначување на пристапот на државите-членки во прифаќањето и примената на нејзините одредби. Судот поаѓа од стојалиштето дека основните човекови слободи и права се дел од правото на ЕУ и дека на нив може да се повика секој субјект пред институциите на ЕУ и пред националните судови кога се работи за материја регулирана со комунитарното право. Во тој случај, Конвенцијата ги има истиот статус и дејство како и правото на ЕУ и треба да се третира како дел од внатрешното право на државите-членки. Од друга страна, а такво е толкувањето и на ЕСЧП, нејзините одредби (посебно чл. 6 и чл. 13) не создаваат основа да бидат оспорувани националните закони пред националните судови поради тоа што се во спротивност со Конвенцијата. Според тоа, толкувањето на ЕСП, за кој основните права на човекот се дел од од правото на ЕУ и имаат приоритет во однос на домашното право, отвора сериозни проблеми во државите во кои е прифатен дуалистичкиот систем за примена на Конвенцијата. Поради различната позиција и пристап, толкувањето на одредбите на Конвенцијата честопати ги става ЕСП и ЕСЧП на различни позиции, поврзани со фактот дека ЕКЧП е меѓународно правен инструмент, а ЕСЧП има статус на меѓународен суд. Дел од проблемите во толкувањето и примената на ЕКЧП ги предизвикува и недоволно прецизно расчистеното прашање за дејството на нејзините одредби во однос на трети лица. Неоспорно е, имено, дека Конвенцијата ги признава и ги заштитува индивидуалните слободи и права vis-à-vis државата која е нејзин потписник. Со ратификацијата на Конвенцијата, државата презема 17

18 обврска нејзините судови и други органи да ги признааат и да ги заштитуваат содржаните слободи и права во неа, така што ќе усвои соодветни закони, ќе обезбеди судски, управни и други инструменти и процедури за нивна заштита итн. Под дејство на Конвенцијата во однос на трети лица, се подразбира примена на нејзините одредби и меѓу самите правни субјекти (физички и правни лица), така што, според едно стојалиште, тие ги регулираат правните односи меѓу правните субјекти, додека според друго стојалиште, претставуваат основа еден правен субјект да се повика на правата предвидени во нив во односите со друг правен субјект. Но, со оглед на тоа што никој не може да бара заштита на своите права непосредно пред ЕСЧП во Стразбур, ако не ја поминал процедурата за заштита пред домашните судови, произлегува дека, на крајот од краиштата, и кога се работи за односи меѓу правните субјекти, повредата на правата треба да биде санкционирана од домашните судови. На тој начин, непосредното дејство на одредбите од Конвенцијата во однос на трети лица повторно се трансформира во дејство спрема националната држава таа, имено, да обезбеди инструменти за таква нивна примена во своето национално право. Поради тоа, ЕСЧП нема заземено подецидирано стојалиште околу ова прашање, различно од општата обврска на државите (чл. 1) да предвидат во националното право и заштита на слободите и правата на физички лица од напади на други физички лица (таква природа имаат, на пример, инкриминациите во КЗ за присилбата, противправното лишување од слобода, клеветата итн.). Теоријата, главно, го застапува мислењето дека дејството спрема трети лица на слободите и правата предвидени во Конвенцијата не произлегува безусловно од самата Конвенција, но дека тоа не е никаква пречка државите-потписнички да им признаат такво дејство во своите правни системи. Во повеќето државичленки на ЕУ е признато такво дејство на загарантираните слободи и права, додека во другите тоа во принцип не е исклучено. Ваквиот пристап одговара на основната цел на Конвенцијата да обезбеди почитување на минималните гаранции за слободите и правата, независно дали се работи за однос со државата и нејзините органи, или за односи меѓу самите правни субјекти. 6. Комплексот на основните човекови слободи и права на ЕУ и нивната заштита ги дополнуваат и инструментите развиени по прогласувањето на Повелбата за основните права од 2000 година. Во оваа фаза на отсуство на поголеми компетенции на ЕУ, развојот на правноинституционалната рамка на основните слободи и права е поттикнат со одлуката на Европскиот совет, усвоена во 2003 година, за прераснување на Европскиот мониторинг центар за расизам и ксенофобија во посебна агенција за основните права. По широка јавна дискусија, Советот на 18

19 министрите во 2007 година усвои Регулатива (CE No 168/2007) за основање Агенција за основните права на ЕУ со седиште во Виена. Нејзини основни функции се: прибирање информации и податоци, давање совети на институциите на ЕУ и на државите-членки и промовирање дијалог со цивилното општество заради подигање на јавната свест за значењето на основните права. Ако основањето на Агенцијата има повеќе промотивно значење, најголемиот напредок во остварувањето на основните права на комунитарно рамниште е направен на планот на спречување на дискриминацијата. Одредба за забрана на дискриминацијата содржи и Повелбата (чл. 21). Договорот од Амстердам (чл. 13) предвидува овластување на Советот на министрите за преземање активности за спречување на дискриминацијата врз основа на полот, расното или етничкото потекло, религијата или верувањето, хендикеп, возраст или сексуална ориентација. Договорот од Ница (чл. 13), ги проширува овластувањата за преземање ефективни мерки на Советот на министрите, кој врз таа основа во 2000 година усвои три директиви: Директива за спречување на дискриминацијата врз расна или етничка основа (2000/43/EC); Директива со која се воспоставува општа рамка за еднаков третман во работењето и професијата (2000/78/EC); и Директива за комунитарната акциона програма за борба против дискриминацијата (2000/750/EC). Директивите, кои се инструменти за хармонизација на правните системи на државите-членки, го дефинираат концептот на директна и индиректна дискриминација и им обезбедуваат заштита на жртвите на дискриминацијата во судска и управна постапка, вклучувајќи и примена на соодветни санкции против оние кои извршиле акт на дискриминација. Заради зацврстување на позицијата на жртвите, директивите го подвојуваат товарот на докажување меѓу одговорните лица и жртвите. Примената на директивите е подредена на три цели: хармонизација на законодавствата и евалуација на ефектите на анти-дискриминаторната политика, законодавството и практиките, јакнење на капацитетите на главните фактори, како што се локалните власти, социјалните партнери и невладините тела, размена на информации и на добри практики и создавање европска мрежа и, трето, создавање единствен центар за човекови права. По тој, заобиколен начин, при отсуство на инструменти на ЕУ за непосредно униформно уредување на статусот и заштитата на основните слободи и права во сите држави-членки, јакнењето на заштитата од дикриминација нужно ги премавнува разликите во нивниот третман не само во рамките на одделна држава, туку и на единствениот европски простор на слобода, безбедност и правда. 19

20 Од спомнатите инструменти, особено значајна е Директивата за елиминација на расната и етничката дискриминација, која пополнува една мошне чувствителна празнина во правото на ЕУ непостоење механизми за заштита на правата на националните, етничките и други малцинства. Иако е поставена како основен стандард, conditio sine qua non за пристап кон ЕУ, таквата заштита е наполно заспоставена во правото на ЕУ, поради непостоење интерес на државите-членки таа да биде крената на рамништето на заедничка интегрирачка цел (таква одредба, иако беше предложена, не е вклучена ниту во Повелбата). Притоа, треба да се има предвид дека Директивата, која е само инструмент за хармонизација, не може да го компензира сериозниот недостаток на примарното право (основачките договори), ниту да има такво дејство кое би го имале регулативите, за кои не е создадена основа во примарното право. Очекувањата во однос на нејзиниот реален дострел се повеќе песимиситички, ако се има предвид третманот на националните и на етничките малцинства во голем дел од државите-членки, кои, кога би биле подложени на тестот на Копенхагенските критериуми, не би можеле да станат членки на ЕУ (примерот од нашето соседство Бугарија и Грција). Речиси половината држави-членки не ги имаат прифатено минимум стандардите за заштита на малцинствата, односно не ја имаат ратификувано Рамковната конвенција на СЕ за заштита на националните малцинства, а од оние кои ја ратификувале повеќе држави имаат ставено резерви. Одделни држави-членки го отфрлаат постоењето на национални малцинства, додека во други постои дискриминација врз национална основа, изразена како категоризирање на малцинствата во граѓани од втор ред (непризнавање на малцинства во Грција, Бугарија, дискриминација на Ромите во Италија, Шпанија и Грција, дискриминација на руското малцинство во балтичките држави, недавање во Германија државјанство на деца на странски работници итн.). За сите овие практики, не следат никакви санкции во ЕУ. Директивата за спречување на дискриминацијата врз расна или етничка основа е усвоена (2000 година) по расистичките и националистичките движења во Европа, насочени против странски работници и малцински групи, кои кулминираа со успехот на десничарската партија на парламентарните избори во Австрија (во нејзиното образложение изречно се истакнува дека иако повеќето држави-членки ги ратификувале меѓународните инструменти за спречување на расната дискриминација, не е воспоставен ефикасен систем за непосредна заштита на жртвите на дискриминација, или од држава до држава постојат мошне големи разлики, поради што е нужно поставување на општа европска рамка за борба против дискриминацијата). Главната новина, предвидена со 20

21 Директивата, е предвидувањето тужби за заштита на кое било физичко или правно лице во случај на дискриминација врз расна или етничка основа (чл. 3). Дискриминацијата може да се однесува на кое било подрачје на општествениот живот од вработувањето и социјалната заштита до образованието, користењето добра и услуги итн. Поимот дискриминација е дефиниран мошне широко и ги опфаќа како директната (отворена), така и индиректната (прикриена) дискриминација. Директивата предвидува обврска за државите-членки во своето национално законодавство да предвидат постапки за заштита на физичките и правните лица, жртви на дискриминација (чл. 7), но не се предвидени никакви одредби за колективно право на тужба во случај на масовно кршење на забраната за дискриминација, што е голем недостаток во однос на спречувањето на структуралната дискриминација. Предвидена е и обврска за државите-членки за наименување независни тела за заштита на еднаквиот третман, чијашто надлежност опфаќа помош на жртвите во судската заштита, подготвување извештаи за дискриминација и подготвување препораки до надлежните органи. Таквите тела, меѓутоа, немаат никакви формални овластувања за истражување или за гонење на случаите на дискриминација. Со сите недостатоци, Директивата го унапредува системот на заштита на националните и расните малцинства од дискриминација, но особено е битно и тоа дека исполнувањето на предвидените обврски со неа влегува во задоволувањето на критериумите за членство во ЕУ на државите-кандидатки за членство. 7. Покрај другите критериуми, секоја држава-кандидатка мора да ги исполни критеримите дефинирани како европски стандарди за човековите права и за заштитата на правата на малцинствата. Таква обврска за Република Македонија предвидува Спогодбата за стабилизација и асоцијација од 2001 година и таа е дел од политичките критериуми со кои кореспондира Програмата за усвојување на правото на ЕУ (последната верзија од 2008 година, Поглавјето за човековите права). Треба да се истакне дека, независно од тоа што стандардите за човековите слободи и права се опфатени со едно поглавје од Програмата, тие се суштински елемент на повеќе подрачја (политички систем, судство итн.). Но, врз претходните излагања за недоследностите на комплексот основни слободи и права на ЕУ и нивната заштита, се наметнува прашањето кои стандарди имаат значење на европски стандарди, услов за пристапување кон ЕУ, и кои се основните постулати во однос на нивната имплементација? Остварувањето единствен европски концепт за основните слободи и права и востановувањето единствен простор на слобода, безбедност и правда, се судира со реалните проблеми создадени со разликите во 21

22 законодавствата и правните системи на државите-членки, изразени како разлики во изворите на правото, постоењето различни модели за примена на меѓународните договори (монистички и дуалистички), разлики во судските системи, процедурите за заштита на слободите и правата итн. Сето тоа ја прави повеќе од неопходна потребата од статуирање на изедначени правни стандарди за човековите слободи и права и нивно прифаќање во националните правни системи. Правните стандарди, по дефиниција, се општи поими што се однесуваат на основните правни начела и правни институти и имаат универзално дејство, а чиишто конкретизирани облици може да бидат променливи и различни, но не во мера што значи напуштање на појдовната идеја содржана во правниот стандард. Кај правниот стандард се работи, значи, за идентичност на содржината при различност на формата и тој најчесто е формулиран во вид на општа правна норма, што јасно ја определува целта на законодавецот, кон која треба да бидат приспособени дополнителните норми и механизми со кои се обезбедува неговото почитување. Правните стандарди се карактеризираат со висок степен на генерализација и поставување на општи цели, чиешто остварување треба да биде постигнато со усвојување на други конкретни правни норми и процедури или однесувања на правните субјекти што се на линијата на остварување на таквите цели. Правните стандарди се истовремено и регулативни правила и правни идеали, т.е. норми за правото во настанување (in statu nascendi). Тоа се норми за правото какво што треба да биде и се однесуваат, во прв ред, на законодавецот, како и на органите што го применуваат правото. Нивната функција е, прво, да го моделираат правото според определени правни идеали и, второ, да поставуваат патоказ по кој треба да се движи законодавецот во создавањето, но и судот во примената на правото. Содржината на поимот европски стандарди ја исполнуваат: стандардите за човековите слободи и права на ЕУ (примарното и секундарното право, case law на ЕСП, Повелбата за основните права и општите правни начела на ЕУ), како и на државите-членки, развиени со примената на ЕКЧП и со другите меѓународни инструменти за правата на човекот. Во зависност од нивната природа, се разликуваат два вида стандарди: стандарди начела, што натаму треба да бидат развиени со дополнителни правни норми, и стандарди општи норми, чијашто содржина треба да се исполни со конкретни однесувања на правните субјекти што одговараат на нивната цел. Со други зборови, правни стандарди се норми што ги обврзуваат државите на постигнување определен резултат со нивното прифаќање и разработка во домашното право. Така, на пример, карактер на стандардни начела имаат 22

23 меѓународните и националните норми за начелото на законитост, пресумпцијата на невиност, правото на одбрана, диспозиција на странките во облигационите односи итн. Во кругот на вторите влегуваат правните норми што содржат општи правни поими од типот на совесно постапување, јавен интерес, јавен ред, јавен морал, јавен мир, јавна сигурност итн. Правните стандарди настануваат со заемно вкрстено дејство на националните законодавства, како и со постојано испреплетување на националните законодавство и правото на ЕУ, низ еден постојан процес на прелевање ( spil over ) и пробив на нови идеи, инспирирани со потребата од афирмација на човековите слободи и права. Специфични се улогата и влијанието на ЕУ, чиешто право и стандарди немаат позиција на супранационални норми, туку се дел од националните правни системи. Правото на ЕУ, како и општоприфатените правни начела прифатени во уставните системи и во законодавствата на државите-членки се појавуваат како правни стандарди кон чие достигнување се стремат останатите европски држави, кои не се членки на ЕУ и кои тргнале по патот на евроинтеграцијата. Постои, во зависност од инструментите за нивното прифаќање и примена, различен степен на обврзливост за државите, а со тоа и различен степен на нивна слобода во начинот на нивната примена. Така, на пример, забраната за дискриминација врз национална, етничка, расна, верска, полова или политичка основа, денес има улога на универсално начело (стандард) што не им остава никаков простор на државите да пропишуваат можни исклучоци; исто така и забраната на тортура и нечовечно постапување итн. Наспроти ригидноста на ваквите стандарди, низа стандарди дефинирани како општи постулати допуштаат различни модалитети, приспособени на националниот правен систем. Така, на пример, начелото за самостојност и независност на судот, врз кое се определуваат позицијата и односите на судската со извршната и законодавната власт, треба да се уреди во сообразност со уставниот систем на државата (начинот на изборот и одговорноста на судиите, материјалната самостојност и сл.), но така што да обезбеди остварување на основната цел поради која е поставен самиот стандард непристрасно и вршење на функцијата на правораздавање без никакво влијание од другите власти. Овој стандард не е повреден при различни решенија во законодавствата со кои се уредуваат прашањата за изборот на судиите, нивните плати, финансирањето на дејноста на судот итн., сè додека таквите различни решенија се подредени на целта независност и непристрасност на судот, потврдена и со практичното постапување во решавањето на судските предмети. 23

24 За предметот на нашиот интерес релевантни се стандардите што се однесуваат на материјалното и процесното право и на системот за правда. Може да се поделат на: институционални стандарди, што се однесуваат на институциите на правдата и внатрешните работи, општи начела на материјалното право (казнено, граѓанско, трговско итн.) и општи начела на процесното право и на постапувањето на органите на управата, полицијата и другите органи кои имаат надлежности за примена на правото. Во однос на стандардите во материјалното право, остварен е висок степен на хармонизација во граѓанското, трговското, трудовото, социјалното и други гранки на правото. Но, за функционирањето на системите за правна заштита на слободите и правата, посебно значење има усвојувањето на процесните стандарди за заштита на основните слободи и права, уредувањето на хармонизиран начин за пристап кон институциите во оваа сфера, како и институционалните стандарди за судството и другите подрачја на примена на правото. 8. Поставувањето интегрален и ефикасен систем на инструменти и механизми за имплементација на европските стандарди е подредено на неколку постулати: тој да биде заснован врз сеопфатна анализа на достигнатото рамниште на остварување на основните слободи и права, детерминирано со констелацијата на општествени, политички, економски и културни услови и односи; да обезбеди примена, со нужното приспособување кон специфичностите на националниот правен систем, на европските и меѓународни документи за основните слободи и права (ЕКЧП, Повелбата за основните права, документите на ООН итн.); и поаѓајќи од интегралниот поим на правото (систем од норми, примена на правото, праведни одлуки во конкретните случаи), да биде развиен како комплементарен систем на уставно, законско и институционално рамниште. Анализата на примената на европските стандарди за човековите слободи и права во македонскиот правен систем не може да ја заобиколи појдовната констатација за отсуство на комплетен концепт, врз која се надоврзува и оценката за релативно големото заостанување во однос на европското рамниште, освен во подрачјето на заштитата на малцинските национални права. Потврда за таквата констатација може да се најде, првин, во третманот на основните слободи и права во Уставот на РМ: постои директна спротивност на повеќе негови одредби со ЕКЧП, нејасно определен однос на уставните одредби и одредбите од Конвенцијата, непрецизно уредена заштита на одделни основни права пред Уставниот суд итн. Во правниот систем (материјалното и процесното законодавство) постојат низа контрадикторни решенија кои ги тангираат основните права (така неконсеквентниот правен статус на правото на сопственост), како и 24

25 недоволно изградени и ефикасни механизми за заштита на правата (на што се должи неефикасноста на судскиот систем, бавното и неправедно пресудување на конкретните случаи итн.). Не е доволно прецизно развиен критериумот за разликување помеѓу апсолутни, неповредливи слободи и права (определени и со ЕКЧП) и ограничени права, кај кои суштинско прашање се јасните критериуми за ограничување на неприкосновените права со закон (нужност, интерес на демократското општество, пропорционалност итн.). Конечно, реформата на институциите кои го применуваат правото е сè уште далеку од барањето нејзината суштина и цели да бидат детерминирани со приоритетниот интерес за респект и заштита на основните слободи и права. Особено е чувствително прашањето за ефективната примена на слободите и правата гарантирани со ЕКЧП, како основен документ кој ги сублимира европските стандарди, за која во нашето право не се изградени доволно ефикасни механизми, од типот на механизмите што ги предвидува, на пример, англискиот Закон за човековите права од 1998 (во сила од 2000 година), кои посебно ја потенцираат одговорноста на државните органи за респект на основните права и судските инструменти за заштита од одлуките на управните и други органи; судот, дури, има овластување да декларира дека закон усвоен од Парламентот не е во согласност со ЕКЧП, иако не може врз таа основа да го суспендира или да одбие да го примени законот, кој треба да биде изменет. Поради тоа, процесот за евроинтеграција на Република Македонија може да се одолжува до недоглед, ако правната наука, која е на тоа повикана, не изврши комплексна анализа на состојбата со основните слободи и права, и тоа како на нивниот нормативно правен, така и на нивниот реален дострел. Клучни подрачја на таквата анализа се примената на европските и меѓународните стандарди и залагањето за реформа на правниот и институционалниот систем заснована врз нивното респектирање. II Научната расправа на тема: Европските стандарди за човековите права и нивната имплементација во правниот систем на Република Македонија, одржана во МАНУ на 18 ноември 2008 година, е организирана во рамките на проектот: Хармонизација на правниот систем на Република Македонија со правото на ЕУ. Замислена како комплексна анализа на општите теоретски аспекти на основните човекови слободи и права и на примената на европските стандарди во одделни 25

26 правни подрачја, расправата го апсорбира вниманието на повеќемина научници, чиишто трудови се содржани во овој Зборник. Академик Владо Камбовски, во трудот Природно правната суштина на основните човекови слободи и права смета дека на имплементацијата на европскиот концепт на човековите слободи и права нужно треба да $ претходи, од една страна, објаснувањето на нивната природно-правна основа, а, од друга, критичката анализа на нивниот третман во македонскиот уставен и правен систем. Пред дефинирањето на каков било законодавен план во однос на примената на европските стандарди, нужно е разјаснување на нивната либерална, антропоцентрична и природно-правна основа. Потребата за нејзиното потенцирање ја наметнува инерцијата на ненадминатите начела на политичкиот систем, кој кон оваа централна тема на транзицијата на македонското општество ја одржува во сила спротивната, позитивистичка концепција. Оттука, за европеизацијата на македонскиот правен систем е повеќе од неопходно поместување на оптиката во сосема спротивна насока: Уставот и законите извираат од човековата слобода и основните права како нивни претправен, мета-јуридички супстрат, а не обратно. Апсолутната идеја за човековата слобода и природните права се категорични императиви на правото, а нивните ограничувања се оправдани само ако се предмет на легитимна законска интервенција, заснована врз потребата од нивно унапредување и заштита и со интересите на демократското општество. Според авторот, преиспитувањето на правната рамка за имплементација на европските стандарди за човековите слободи и права налага внесување прецизен материјален критериум за ограничување на природните права со Уставот и законите. Тоа подразбира поставување на легитимни и цврсти уставни и законски гаранции кои ги уважуваат следниве барања: ограничувања само со закон, пропорционалност, состојба на нужда и определување начин кој одговара на нивната природа. Во трудот на тема Заштитата на човековите права на ниво на ЕУ, авторот Марија Афонсо го анализира Договорот од Рим од 1957 (ЕЕЦ) во кој, според неа, не постојат посебни упатувања на човековите права и дека т.н. четири слободи исто така се дел од оригиналниот Договор, а не се од помала важност во градењето демократски простор и слобода во Европа. Според Афонсо, развојот на Европската унија ги зајакна условите за афирмирање на конкретни предлози за заштита на човековите права во неа. Договорот од Амстердам ги зајакна одредбите за човековите права во ЕУ. Тој изнесува дека Унијата е заснована врз принципи кои вклучуваат почитување на човековите права, додавајќи дека Советот беше овластен да презема мерки против земјите-членки кои ги прекршиле принципите поставени во чл. 6. Исто така, му овозможува на Советот да дејствува 26

27 против полова, религиска и верска дискриминација, дискриминација заснована врз етничко потекло, инвалидитет или сексуална ориентација. Европскиот суд на правдата има надлежност во заштитата на основните права во областите на визи, азил и емиграција. Повелбата за основните права на Европската унија беше свечено прогласена од страна на Европскиот парламент, Советот на Европската унија и Европската комисија на 7 декември 2000 година. Договорот од Лисабон, како што истакнува авторот, упатува на Повелбата, со што таа правно се стекнува со обврзувачко својство. Повелбата беше малку модифицирана пред потпишувањето на Договорот од Лисабон, со цел да биде слична на текстот кој беше дел од одбиениот Европски устав. Високото значење што Европската унија им го посветува на основните права е исто така очигледно преку воспоставувањето посебно тело за соработка со националните и меѓународните организации, особено со Советот на Европа, за прашањата на човековите права. Ова тело е наименувано како Агенција на Европската унија за основни права и е основана од страна на Европскиот совет. Европскиот суд на правдата има произведено изобилство судска практика, која јасно укажува на тоа дека Европската унија е посветена на почитување на основните права, додека од поединечните земји-членки се бара да ги почитуваат поставените минимум стандарди при спроведувањето на правото на Заедницата. Во трудот на Владимир Ортаковски за Правата на малцинствата во рамките на Советот на Европа и во Република Македонија се определуваат основните поими поврзани со прашањето на малцинствата, се анализираат државите според тоа дали признаваат или не постоење на малцински групи и се анализираат меѓународните акти кои директно и минуциозно, или на поопшт начин, ги допираат овие прашања. Така, авторот прави осврт врз Европската конвенција за човековите права, при што смета дека ништо во таа Конвенција не е посветено на каков било вид позитивно признавање на малцинствата, врз Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства, како најсеопфатен инструмент за заштита на малцинствата подготвен од Советот на Европа, врз Европската повелба за регионалните или малцинските јазици, која има за цел да ги заштити и да ги зачува регионалните или малцинските јазици, што договорните страни имаат обврска да ги определат, како суштински дел од европското културно наследство. Во Република Македонија, како што истакнува авторот, една од темелните вредности на уставниот поредок е слободното изразување на националната припадност, кое може да се практикува при пописите на населението. Тоа претставува суштинска основа која го овозможува официјалното постоење на припадниците на малцинствата. Натаму, тој ги елаборира соодветните уставни одредби кои, 27

28 во најголем дел, се имплементирани во соодветните закони и подзаконски акти во Македонија, заклучувајќи дека правата на заедниците кои не се во мнозинство во Република Македонија се на повисоко ниво од соодветните европски стандарди за правата на малцинствата. Светомир Шкариќ е автор на трудот посветен на Демократијата и човековите права во Европската унија (Лисабонски договор), при што истакнува дека демократската идеја се јавува на различни места во текстот на Лисабонскиот договор. Поприсутна е во Преамбулата, во Општите одредби и особено во одредбите за демократските принципи и демократскиот живот во ЕУ (Дел II). Според него, се стекнува впечаток дека демократијата е ставена настрана од теоријата, без концептуална продлабоченост на нејзината суштина. Таа во определен степен е удавена во општите вредности и правата на човекот, својствени на неолибералната идеја. Демократијата во Лисабонскиот договор, како што истакнува авторот, е поврзана само со некои аспекти на функционирањето на ЕУ, а не и со целината на нејзиниот живот. Тоа е така, зашто ЕУ сè уште не е интегрирана политичка заедница, како што е тоа случај со државите-членки на ЕУ. А демократијата е, пред сè, политички ред, односно добро владеење, со препознатливи актери, јасни принципи, функционални институции и правни процедури. Лисабонскиот договор содржи две крупни новини во областа на човековите права кои претставуваат надградба на постојните извори за човековите права. Првата новина е поврзана со Повелбата за основните права на ЕУ, а втората за Европската конвенција за човековите права. Демократијата во Македонјија се соочува со слични проблеми како и демократијата во ЕУ. Сличноста постои во областа на непосредната демократија и функционирањето на демократијата на државата. Авторот Рената Тренеска Дескоска во својот труд Уставниот концепт на човековите права во Република Македонија првин го истакнува значењето на уставното регулирање на човековите права кои имаат клучна улога за успешно остварување на процесот на транзиција кон демократско општество. Тие ја формираат реториката на процесот на транзиција и обезбедуваат концепти со кои овој процес се опишува и се оценува. Човековите права ги дефинираат и целите на транзицијата, внесуваат морално значење и надеж во општествените промени и во индивидуалните активности во нив и имаат потенцијал да ги редуцираат стравот и несигурноста, со тоа што кажуваат што е добро и вредно. Обидот да се создаде ефикасна заштита на човековите права, а не да се создадат само звучни декларации, е во срцето на новите устави на Централна и на Источна Европа, меѓу кои е и Република Македонија. Според авторот, само прокламирање листа на човекови права во уставите, без да се обезбедат соодветни инструменти за нивна заштита, не е 28

29 доволно. Тоа може да се види од социјалистичкото, но и од сегашното искуство во Република Македонија. Човековите права што беа формално признати, во практиката беа кршени. Не постоеја ефикасни инструменти за заштита на човековите права, затоа што постојните институции беа изградени за заштита на интересите на државата, а не на индивидуите. Тоа го нагласува значењето од воспоставување ефикасни инструменти за заштита на човековите права. Без вакви инструменти, човековите права се само ветувања без можност за остварување, а конституционализмот останува само сон. Според авторот, за оцена на состојбата со човековите права во една земја не е доволна само евалуација на нивниот уставен концепт, туку и на успехот за нивна заштита во реалноста. Трудот посветен на Зависноста на човековите права, на граѓанските слободи и на мултикултурализмот во регионот на Балканот од општественоекономскиот развој и дискрепанции, на авторот Димитар Мирчев со соработниците Симона Пашоска и Елена Стојановска, претставува истражувачки извештај од првата фаза на проектот Зависноста на човековите права, граѓанските слободи и мултикултурализмот во регионот на Балканот од социо-економскиот развој и дискрепанции, кој се остварува во г., во рамките на големиот евро-американски проект по повод 60-годишнината на Универзалната декларација за правата на човекот, координиран од Универзитетот во Валенција, Шпанија. Ова истражување е сконцентрирано првенствено на проучување на корелацијата на остварувањето и унапредувањето на човековите права и слободи, како и на мултикултурализмот во балканските земји со социоекономскиот развиток и разликите во овие земји. Авторите на овој труд, низ темелни анализи и наоди, ги прикажуваат стратегиите за промени и унапредување и доаѓаат до поподробни заклучоци и сознанија за тоа колку во целина, но и во секоја одделна земја на Балканот, се почитуваат и се унапредуваат човековите права, граѓанските слободи и мултикултурализмот, и за тоа каква е и дали воопшто функционира корелацијата на правата со развојот. Таа анализа ги има предвид и статусите на балканските земји; имено, дали тие се членки или не на ЕУ, дали се кандидатки, асоцирани членки или не. Но, во секој случај, произлегува дека за процесот на унапредување на човековите права, граѓанските слободи и мултикултурализмот на Балканот, бездруго се потребни стратегија и подолготрајна политика за развој на регионот. Авторот Тања Каракамишева во својот труд посветен на Повелбата за основните права на ЕУ европски стандард во областа на човековите слободи и права првин се осврнува на состојбата во Заедницата/Унијата во делот на заштитата на човековите права пред донесувањето на Повелбата за основните права на ЕУ. Повелбата за основните права на 29

30 ЕУ е документ во кој се содржани одредби за човековите права и има исклучително значење за развојот на правниот систем на Унијата. Таа навистина претставува европски стандард за основните права на граѓаните во ЕУ од причина што денес е незамисливо при извршувањето на законодавните, административните или другите активности, Европската комисија, Парламентот или Европскиот совет да го игнорираат текстот што тие самите свечено го прокламираа. Со донесувањето на Повелбата, според авторот, ЕУ се поставува како клучен фактор во креирањето на политиката за човековите права на глобално ниво. Човековите права не се само од големо значење за граѓаните на ЕУ, туку тие станаа суштински и мошне важен дел од надворешната политика на ЕУ. Познато е дека ЕУ постојано го потенцира значењето на човековите права во билатералните односи со трети земји, во меѓународните организации и во нејзините трговски односи. Исто така, авторот истакнува дека концептите врз кои е изградена надворешната политика на ЕУ се тесно поврзани со човековите права демократијата, доброто владеење (управување) и човековата сигурност. Авторот заклучува дека општиот принцип врз кој се темели Повелбата е дека правата имаат универзален карактер, што значи дека тие се загарантирани за секого, без разлика на неговата национална припадност или друга основа за разликување. Сепак, во Повелбата се наведени и некои исклучоци на права кои се ексклузивно поврзани за граѓаните на ЕУ, а не и за граѓаните што се надвор од ЕУ. Првиот исклучок се однесува на политичкото право да се избира и да се биде избран за член во Европскиот парламент и на локалните избори во државите-членки на ЕУ, како и правото на дипломатска заштита на граѓаните што живеат во Унијата. Вториот исклучок се однесува на слободата на движење на граѓаните на ЕУ, како и на слободата за избор на местото на живеење во рамките на државите-членки на ЕУ. Во овој контекст е и правото за работа на пазарот на трудот, кој го опфаќа внатрешниот пазар на државите-членки, што не е случај со државјаните на трети земји. Авторот Маргарита Цаца-Николовска во трудот Европската конвенција за човековите права меѓународна и национална правна норма на полето на заштитата на човековите права и слободи се осврнува на неодминливото значење на еден од базичните меѓународни документи Европската конвенција за човекови права, со која првпат се востанувува формално-правна обврска за секоја држава-членка на Советот на Европа да го прифати начелото на владеење на правото и почитувањето на основните човекови слободи и права во рамките на нејзината надлежност над сите лица, а не само во однос на своите граѓани. Авторот, истовремено говори за можноста за примена на Конвенцијата, која во Република Македонија стапи во сила на 17. IV 1997 год., и која како таква може да 30

31 има директна примена, т.е. да претставува дел од националното право, со оглед на фактот што таа е ратификувана во голем број земји и е прифатена како правна норма, или, индиректна, преку легислативната функција на државата-потписничка, или пак, преку извршувањето на пресудите на Европскиот суд за човекови права кои имаат обврзувачки карактер за односната држава. Во своето натамошно излагање, авторот се задржува на имплементацијата на теоријата на меѓународното право, во согласност со која човековите права имаат фундаментален карактер и тие се поставени над законодавството и практиката на суверените држави. Прифаќањето и примената на принципите за примена на Конвенцијата во рамките на националните уставни и законски можности, претставуваат мошне значаен сегмент и елемент во грижата за остварување на човековите слободи и права, кои истовремено овозможуваат и ефикасност и легитимност во примената на правните механизми за остварување на основната улога на државата во заштитата на уставноста и законитоста во насока на обезбедување заштита на човековите слободи и права. Во своите завршни излагања, авторот го потенцира значењето на ЕКЧП на меѓународно рамниште, а истовремено и можноста за примена како национална правна норма, од каде што и произлегува заклучокот дека нејзиното правилно толкување и применување обезбедува не само ефикасно остварување на човековите права и слободи, туку истовремено и позитивно презентирање на односната држава (во случајов Република Македонија) на меѓународен план и како релевантен политички субјект. Во трудот посветен на Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства на Советот на Европа и нејзината имплементација во правниот систем на Република Македонија, авторот Фросина Ташевска-Ременски првин се осврнува на Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства (РКНМ), чија положба е разгледувана во рамките на Советот на Европа повеќе од 40 години, а влезе во сила на 1 февруари 1998 година и претствува пресвртица, бидејќи Конвенцијата е првиот правно обврзувачки мултилатерален инструмент што е посветен на општата заштита на малцинствата. Потоа, авторот се задржува на содржината и толкувањето на РКНМ. Според авторот, Република Македонија високо ја цени улогата на Советодавниот комитет на РКНМ во подобрувањето на положбата на припадниците на малцинствата во државите-членки на Конвенцијата и смета дека оваа активност треба да прерасне во паневропски процес во кој сите земји-членки на Европа и на Советот на Европа кои не ја потпишале и не ја ратификувале Конвенцијата ќе направат чекор напред во напорите за промоција на основните вредности на демократијата и на човековите слободи и права. Направена е детална анализа на нормативниот аспект на третманот на националните малцинства во Република Македонија до 31

32 и по 2001 година. Република Македонија по ратификацијата на Конвенцијата и по измените на Уставот во 2001 година и вградувањето на одредбите од Охридскиот рамковен договор, постигнала значителни резултати во дооформувањето на уставната и законската рамка за промоција и заштита на правата на припадниците на националните малцинства, т.е. на етничките заедници во Република Македонија. Една од препораките на Советодавниот комитет до Република Македонија е поттикнувањето на помалите етнички заедници во идентификацијата на правата што ги нуди Уставот и законите, за афирмирање на нивните културни, јазични и етнички вредности. Авторот Бистра Неткова, пишувајќи за Заштита на правата на малцинствата во правната рамка на Европската унија и нивната имплементација во Република Македонија, истакнува дека Европската унија, како светски предводник во почитувањето на човековите права, очигледно го запостави прашањето за почитување и заштита на малцинствата во државите-членки. Од друга страна, истакнувајќи го особеното значење на ова прашање, Унијата недвосмислено го услови членството на европските држави во европското семејство со доследно почитување и унапредување на малцинските права. Недоследноста на Унијата во овој контекст е евидентна и преку непостојните стандарди на внатрешно ниво на Унијата, кои би овозможиле објективна проценка на сторениот прогрес во државите-кандидатки во овој поглед. Таа заклучува дека за разлика од Унијата, како држава со јасни евроинтегративни аспирации, Република Македонија воспостави особено чувствителна политика за заштита на националните малцинства. Примената на Копенхашкиот политички критериум, кој наложува почитување и заштита на малцинствата, е највидлива преку имплементацијата на Охридскиот рамковен договор, кој оди подалеку од основното почитување и заштита на малцинствата, овозможувајќи постигнување стварна еднаквост и нивни целосен културен и јазичен идентитет. За жал, според авторот, Европската унија, која беше главен учител за проблемите со малцинските права и ја обликуваше македонската политика во оваа област во голема мера, покажа дека она што е добро за другите, не е пожелно за своите, преку својата особено контроверзна политика кон малцинствата. Ваквата селективна игнорантност во однос на злоупотребата на правата на малцинствата сериозно го намалува значењето на Унијата како светски предводник во заштитата на човековите права. Никола Матовски во трудот Механизмот на контрола над примената на Европската конвенција за правата на човекот истакнува дека органи кои го сочинуваат организмот за контрола на почитувањето на одредбите на Конвенцијата се: Европскиот суд за правата на човекот (до дополнителниот протокол бр. 11 од 1994 година и Европската комисија за 32

33 правата на човекот) и Комитетот на министрите на Советот на Европа. Понатаму тој ги објаснува составот, надлежностите и функционирањето на Судот, донесувањето на одлуките и слично, односно целата процедура со која всушност се презема конкретен чекор за заштита на некое повредено право од Конвенцијата. Авторите Душко Стојановски и Саит Саити во својот труд Корелација на меѓународното хуманитарно право и меѓународното право за правата на човекот истакнуваат дека човековите права и слободи се предмет на правно определување на националното и меѓународното право и нагласуваат дека борбата за правата на човекот е динамичка категорија, која имала различен интензитет со текот на времето. Меѓународното хуманитарно право го дефинираат како систем на правни правила со кои се уредуваат односите меѓу завојуваните страни и нивните односи со неутралните држави, рестрикциите за средствата и начините за водење воени операции, како и заштитата на определени категории лица и објекти од разновидни последици од вооружен конфликт. Според нив, во центарот на вниманието на двата корпуса права е заштита на човекот и на неговите права и слободи. Двата корпуса се насочени кон заштита на човекот во различни констелации, во што се состои и нивното исклучување или надополнување. Авторите исто така се осврнуваат и на дисеминацијата на меѓународното хуманитарно право кај нас во рамките на Црвениот крст на Република Македонија, каде што имплементацијата на меѓународното хуманитарно право, дефинирано во најопшта смисла како сегмент од меѓународното право кое ги обединува меѓународно-правните инструменти што се применуваат во случаи на оружени конфликти заради лимитирање на последиците од нив, е прашање на кое меѓународната заедница и државите му посветуваат особено внимание. Црвениот крст на Република Македонија, како свој стратешки приоритет, ја има поставено дисеминацијата, во чии рамки е активноста за промовирање на меѓународното хуманитарно право, што произлегува како обврска од домашни и од меѓународни документи. Во трудот Човековите права во кривичната постапка со соодветни забелешки на македонскиот Нацрт на Закон за кривична постапка, авторот Норберт Костер ја истакнува улогата на Европската конвенција за човекови права од аспект на кривичната постапка, која како таква може да доведе до најсериозни последици врз индивидуалните човекови права и слободи. Првенствено, авторот се осврнува на одредбите кои имаат есенцијално значење за кривичната постапка, објаснувајќи ги на еден синхронизиран начин одребите од чл. 3, 5, 7 и 13, задржувајќи се посебно на чл, 6 од Конвенцијата, чиј раководен принцип претставува токму принципот на правично судење. Истовремено, авторот дава извесна 33

34 проценка, која се однесува на имплементирањето на принципите содржани во Европската конвенција за човекови права во Уставот и во Нацртзаконот за кривичната постапка. Во оваа насока, постои и извесен степен на загриженост, кој се јавува како резултат на идејата за постоење определен комбиниран систем, кој ги синтетизира во себе принципите на англосаксонскиот и на континенталниот систем на правото, кои, во извесна смисла, имаат спротивни обележја. Во трудот Меѓународни гаранции за независност на судството, авторот Драган Тумановски укажува на значењето и улогата на Генералното собрание на ОН, вклучувајќи ги тука и неговите тела во изградбата на концепт кој предвидува гаранции за слободите и правата на човекот, и тоа на степен на достигнатиот цивилизациски развој во општеството, а истовремено и создавање сопствени инструменти и извесни обврски кон државите кои се членки за нивно остварување. Во оваа насока, мошне значаен придонес во обезбедувањето заштита на човековите слободи и права, и на нивната гаранција, како и на самиот акт за функционирање на државата, што истовремено водеше кон воспоставување на концептот за правна држава, даваат и документите донесени во рамките на ОН, а подоцна и од страна на Советот на Европа. Во натамошниот дел на текстот, авторот потсетува дека без независноста на правната професија, а посебно на судиите, тиранијата ќе има отворени раце во нарушувањето на правдата, така што чесното судење ќе остане единствено празен збор на хартија. Имено, потребно е да се обезбеди независност на судството од законодавната и од извршната власт, онака како што е предвидено во Универзалната декларација за независност на правосудството (чл ). Од друга страна, пак, авторот наведува дека судската независност, сепак, не смее да биде сфатена како некој вид на вербална декорација, карактеристика која му служи на престижот на правосудството во однос на другите државни органи. Натаму, на еден мошне јасен и концизен начин, авторот се осврнува на повеќето видови судска независност, при што во прв план се поставува личната независност на судијата, под која се подразбира регулирање на неговата лична положба, административната независност, позната уште и како колективна независност, која подразбира слободно управување со администрацијата во судот, учество во донесувањето на правосудниот буџет, располагањето е и водењето сметка за средствата кои му се ставени на располагање на судот и слично. Во своите завршни излагања, авторот недвосмислено го потенцира значењето на Препораката број Р (94) 12, донесена во рамките на Советот на Европа, која почива врз основните принципи за независност на судството на ОН, а која важи за сите лица што вршат судски функции. 34

35 Мирјана Најчевска во својот труд Предизвици и можни решенија во дефинирањето национална институција за човекови права во Република Македонија во согласност со Париските принципи истакнува дека промоцијата на идејата за национална институција за човековите права и за унапредување на капацитетите за прифаќање, промоција, имплементација и практикување на човековите права преку востановување и обезбедување одржливи механизми, структури и процедури, претставува дел од демократскиот развој на државата и треба да биде поддржана од страна на сите политички фактори во државата. Според неа, потребно е создавање национално тело за човекови права според Париските принципи, кое ќе може да биде акредитирано пред Меѓународниот координативен комитет за национални институции за човекови права. Како што нагласува авторот, формирањето ваква институција бара претходно продлабочено истражување како во однос на мандатот кој би го имала таа, така и во однос на можниот импакт во натамошниот развој на демократијата во Република Македонија. Во секој случај, ваквиот вид институција подразбира постоење уставна одредба со која ќе се гарантира нејзиниот мандат и положбата во рамките на другите државни структури, или, во најмала рака, постоење посебен закон со кој ќе се регулираат овие прашања. Авторот Билјана Чавковска во трудот Примената на Европската конвенција за човекови права и основните слободи од Европскиот суд на правдата, во прв ред се фокусира на Европската унија, првобитно замислена како чисто економска творба, која постепено минува низ своевиден процес на трансформација, стекнувајќи социјално-економски карактеристики и проширувајќи ги сопствените овластувања во областа на човековите права и слободи. Истовремено, авторот му посветува извесно внимание на правниот статус на Европската конвенција за човекови права од аспект на нејзината примена од страна на Европскиот суд на правдата и Европскиот суд за човекови права, осврнувајќи се притоа и на востановениот однос меѓу спомнатите институции. Во оваа насока, авторот на трудот не ги заобиколува ниту извесните проблеми што се појавуваат при толкувањето на Конвенцијата од страна на Европскиот суд на правдата. Притоа, со цел да се дејствува во насока на спречување на различното толкување на судовите и остварувањето поголема кохерентност во заштитата на правата и слободите, излезно решение може да претставува токму процедурата на обострано толкување пред донесување на одлуката, а, пред сè, во оние случаи кога постои особена тешкотија да се даде определено толкување. Ваквата постапка наоѓа извесно оправдување и во можноста за избегнување на конфликтното толкување во оние случаи во однос на кои не постои востановена практика од страна на Европскиот суд за човекови права. На крајот од своето излагање, 35

36 авторот ни посочува дека ваквиот начин на барање мислење пред донесувањето одлука, сепак, може да го намали бројот на идни судски случаи за кои постои очекување да се процесуираат пред Европскиот суд на правдата и Европскиот суд за човекови права. Авторот Јордан Митриновски во трудот Лишувањето од слобода и притворот во современото и национално законодавство, во своето воведно излагање го истакнува значењето на правото на слобода, потенцирајќи го, пред сè, нејзиното фундаментално значење и неприкосновен карактер, која како таква треба да ја ужива секој поединец. Во продолжение, авторот се осврнува на гаранцијата на правото на слобода и на лична безбедност, како право кое има базична основа во сите меѓународни документи за човековите права. Истовремено, авторот се фокусира и на мерката притвор и нејзината примена во современите законодавства, истовремено задржувајќи се како на националната регулатива, така и на компаративните решенија. Во контекст на изнесеното, авторот посочува дека одредбите имплементирани во домашното законодавство кои се однесуваат на мерките за обезбедување присуство на обвинетиот во кривичната постапка се целосно компатибилни со меѓународните правни норми и стандарди. Сепак, и покрај правилната примена на домашната и на меѓународната регулатива и практика при определувањето на спомнатата мерка, како неопходна се наметнува потребата од нејзина порестриктивна примена. Во оваа насока, според авторот, евидентни се и можностите за намалување на квалитетот во работењето на судот, како и можностите за евентуална злоупотреба во однос на примената на оваа мерка, која сепак треба да ужива третман на најтешка мерка, која во секој случај ќе подлежи на споредба во поглед на тоа дали постои можност за постигнување на истата цел со помош на примената на некоја поблага мерка за обезбедување присуство на обвинетиот во кривичната постапка. Во трудот Европската безбедносна и одбранбена политика и аспектот на човековите права студија на случаи, авторот Ивица Јосифовиќ во своето излагање се осврнува на Европската безбедносна и одбранбена политика (ЕБОП), која претставува оперативен дел на Заедничката надворешна и безбедносна политика (ЗНБП), создадена на Самитот на Европскиот совет (1999), со развитокот на цивилните и воените способности за меѓународна превенција од конфликти и кризен менаџмент, а првенствено заради зајакнување на капацитетот на ЕУ за надворешно дејствување. Авторот недвосмислено го застапува становиштето според кое, и покрај евидентниот развиток на политиката за човекови права во рамките на ЕБОП, таа и натаму се смета за мошне млада, а воедно, потребен е и извесен напредок во насока за зајакнување 36

37 на човековите права и во интегрирањето на родовите, како и подобрување на тренингот и процедурите за проценка на операциите на ЕБОП. Иако почитувањето на човековите права веќе успеа да навлезе во бројни документи на ЕБОП, сепак, во практиката, човековите права единствено се вклучени во определена ограничена мера. Сепак, преземени се извесни напори во насока на зајакнување на човековите права во сферата на мисиите на ЕБОП. Така, определен број советници претставуваат дел од неколку мисии, додека, пак, повеќето експерти за човекови права пристапија кон отворање дискусии кои се фокусирани на вклучувањето на аспектот на човековите права во сите идни мисии на ЕБОП, вклучувајќи го тука и изучувањето и тренингот на персоналот на мисиите по прашања за човековите права. Од друга страна, пак, авторот забележува дека, сè уште не постои поволна можност да се пристапи кон идентификување на експлицитен и систематски пристап кон човековите права како една од посакуваните цели во оваа насока. Во своето завршно излагање, авторот дава осврт на неколку клучни препораки кои како такви имаат исклучително значење за аспектот на човековите права во мисиите на ЕБОП. Улогата на цивилното општество во сферата на човековите права е труд на авторот Аница Томшиќ-Стојковска, во кој таа го анализира цивилното општество, кое претставува важна алка во општествено политичкото уредување на секоја земја, особено во сферата на промоцијата и на заштитата на човековите права, и дава конкретна дефиниција на поимот цивилно општество, кое е еден систем на дејствување каде што единката и граѓанскиот сектор се здружени заради остварување на конкретни граѓански потреби и права и се во тесна корелација со јавниот интерес на државата. Според неа, цивилното општество е најчесто препознаено преку т.н. невладини организации или здруженија на граѓани, но во овој круг влегуваат и голем број групи заедници, синдикати, професионални асоцијации, коалиции и групи за застапување и за лобирање. Република Македонија, од своето осамостојување до денес, се стреми за приближување кон евроатланските процеси, а со самото тоа и за прифаќање на глобалните вредности што постојат во светот, меѓу кои најзначајно е почитувањето на човековите слободи и права. Во Република Македонија постојат голем број здруженија на граѓани кои се формираат заради определени интереси и целта на еден дел од нив е заштита и промоција на човековите права. Покрај граѓанските организации, постојат и други интересни групи, како што се синдикатите, професионалните асоцијации, религиозните групи, кои исто така влегуваат во дефиницијата на цивилното општество. На крајот, авторот заклучува дека е потребна поголема политичка волја со која ќе се прифати граѓанскиот сектор како активен фактор и рамноправен партнер 37

38 во креирањето на политиките што ги спроведува Владата. Цивилното општество насекаде, па со тоа и во Македонија, претставува движечка сила, поради што е потребна поголема подготвеност за прифаќање на критиките и на заложбите што ги прават граѓанските организации, имајќи став дека заедничка определба на сите е подобрување во сферата на човековите права. Во својот труд Меѓународни извори за правата на човекот во сферата на биомедицината, авторот Александра Деаноска се осврнува на правата на човекот во сферата на биомедицината, истакнувајќи дека напредокот на науките, особено на природните, како што се медицината и биологијата, придонел кон зголемување на квалитетот на здравјето и животот на луѓето, меѓу другото и преку овозможувањето примена на нови терапевтски методи кои нудат одговор на многу случаи кои досега не можеле да се третираат. Според авторот, ваквите можности со себе донеле и големи ризици за повреда на основните права на човекот, имајќи го предвид фактот дека многу од револуционерните терапевтски техники сè уште се во експериментална фаза (на пр., терапија со стем клетки). Ова дотолку повеќе што до напредок и нови сознанија во биомедицината се доаѓа, пред сè, преку биомедицински истражувања. Самата природа на некои методи на лекување (трансплантација на органи и ткива, на пример) може да претставува криминоген фактор (дефицит на биолошки материјал за пресадување органи и ткива). Од изнесеното произлегува потребата да се регулираат овие подрачја и да се примени ефикасен систем на заштита на правата на човекот во овие сфери. Истакнувајќи дека казненоправната заштита на човековоте права во подрачјето на биомедицината е на самиот зародок, авторот се осврнува на соодветните одредби од следните меѓународни конвенции, протоколи и сл.: Конвенцијата за човекови права и биомедицина од 1997 година со дополнителните протоколи: за забрана на клонирањето, за трансплантација на човекови органи и ткива и за биомедицински истражувања, Повелбата за основните права на ЕУ, Амстердамската декларација и др., кои ги дефинираат мноштвото стандарди за заштита на правото на живот, на физички и ментален интегритет, за обезбедување доверливост и заштита на приватноста, за информираноста и слободно изразената волја во биомедицинските интевенции итн. Катерина Крстевска, автор на трудот Справување со неказнивоста стандардите на Европскиот комитет за превенција од тортура и состојбата во Република Македонија, во своето воведно излагање, посветува извесно внимание на значењето на чл. 3 од Европската конвенција заштита на правата на човекот и основните слободи, истовремено потенцирајќи ја превентивната функција на Европскиот 38

39 комитет за превенција од тортура и нечовечко или понижувачко постапување или казнување (КПТ), и покрај фактот што за спомнатото несудско супервизиско тело на СЕ се вели дека повеќе е насочено кон иднината отколку кон минатото. Во натамошниот дел од текстот, авторот се осврнува и на Законот за ратификација на Европската конвенција за заштита од мачење и нечовечко или понижувачко постапување или казнување (ЕКПТ), како и на Протоколот 1 и 2 кон Конвенцијата. Во продолжение, даден е приказ на стандардите на КПТ, во кои се формулирани упатства, совети и препораки, од кои, всушност, треба да се раководат органите кои го спроведуваат законот при стапувањето во контакт со лица чија слобода на движење е ограничена. Притоа, КПТ му придава посебно значење на системот за контрола во рамките на полицијата (внатрешна контрола), а пак во однос на надворешната контрола посочува на контролата на ЈО и на судот. Во своите заклучни согледувања, авторот го потенцира сериозниот проблем кој се јавува во поглед на превенцијата од незаконитото полициско постапување, кое вклучува во себе два аспекта, и тоа: спречување на малтретирањето и на тортурата на оние лица чијашто слобода на движење е ограничена од страна на полицијата, и, второ, борбата со неказнивоста. Во оваа насока, како неопходно се наметнува и барањето во согласност со кое се сугерира кревање на спомнатиот проблем на едно повисоко (политичко) рамниште, преку упатување јасна порака за нулта толеранција на тортурата, поради што и КПТ им наложува на македонските власти да вложат поголеми напори во искоренувањето на малтретирањето, што, секако, подразбира и имплементирање на соодветните препораки и отстранување на посочените неправилности, и особено сите наводи за малтретирање да бидат соодветно истражени од страна на вистинско независно тело, а не тело кое е независно единствено на хартија. Иван Трајков и Софија Арнаудова, истражувајќи ја проблематиката на Информираноста на студентите за правата на жртвите на трговија со луѓе, нагласуваат дека таа претставува сложен и сериозен меѓународен проблем, трет по големина криминален бизнис по трговијата со дрога и оружје и една од растечките форми на организиран криминал на глобално ниво, кој е присутен во земјите со лоши еконимски услови, но и во развиените земји. Во процесот на тргување, според Кривичниот законик на Република Македонија, на лицата им се загрозени речиси сите човекови права. Целта на истражувањето, според авторите, е да се утврди колку студентите од Институтот за социјална работа и социјална политика се информирани за правата на жртвите на трговија со луѓе. За таа цел им е зададен прашалник во вид на анкета, во кој студентите од четврта година 39

40 ги искажуваат своите ставови, знаења и сфаќања за правата на жртвите на трговија со луѓе. акад. Владо Камбовски 40

41 Почитуван г-не Глигоров, прв претседател на Република Македонија, Почитуван господине министре Михајло Маневски, наш редовен гостин и учесник на овие научни расправи, Почитувани академици и колеги! Денеска во Македонската академија се одржува по четврти пат научната расправа која се одвива низ повеќе сесии, а чија основна идеја е имплементацијата на европското законодавство во македонското, со што се стремиме да изградиме единствен европски правен систем. Низ овие научни расправи ние, всушност, трагаме по одговорот на прашањето како со своето законодавство да се вградиме во Европа и во развиениот свет, во кои прашањето на човековите права израсна во клучно прашање на новата европска епоха. Но борбата за човекови права не е нова тема. Со неа се среќаваме особено во нововековната философија на Хобс во Левиатан, кој ја сфаќаше демократијата како тиранија на говорници, на Монтескје во Духот на законите, во кое се поставува прашањето дека за еден закон успешно да функционира не е битно само неговото слово туку и неговиот дух. Ова дело, секако, е од фундаментално значење за денешнава расправа во која најнепосредно се соочуваме со нашиот реален правнополитички праксис. А, што нам, всушност ни се случува во него? Од една страна, постои кај нас силно вербално нагласена ситуација во која постојано зборуваме за почитување на човековите права, а од друга, постојано го гледаме нивното загрозување. Тоа е процес, кој е некој вид рефрен што ја следи историјата и историското искуство на филозофијата на правото во која е трајно присутна дискрепанцијата меѓу законските норми, од една, и нивната реализација, од друга страна. Сето тоа како да потврдува дека историјата и во однос на филозофијата на правото се покажува како еден репризен историски процес во кој многу нешта се развиваат под услов да останат, главно, исти. Деновиве, читајќи некои нови философски расправи за т.н. клучни човекови права кои Европа ги поддржува и ги смета за фундаментални па без нивна примена не може да се стане нејзин член, забележав, особено кај Хабермас, дека во модерната филозофија на правото во која трае незапирната борба за продлабочување на човековите права, не се работи секогаш за некои радикални нови човекови права туку за права кои се провлекуваат како црвена нишка во целата историја и теорија на правната филозофија и бараат решение на нов начин. Европската унија во сите свои документи се објавува себеси за простор на слободата, демократијата, справедливоста, безбедноста, солидарноста, сигурноста итн. Се сеќаваме на таканаречените три фундамен- 41

42 тални правни принципи и вредности на француската револуција: на Liberté, Fraternité i Egalité. Испуштаме притоа предвид, веќе со столетија на ред, дека, заедно со нив, со тие три правни регулативни принципи и вредности бил и базичниот, четвртиот таков принцип, но кој, сметајќи го за помалку значаен, со време исчезнал. Станува збор за принципот Сигурност Securité. Денес, во раздобјето на планетарната борба против тероризмот, тоа некогаш заборавено право с# повеќе израснува во врвен правен принцип, можеби најзначаен за нашето постоење на нашата планета. Денес несигурноста н# демне на секој чекор и од сите страни. Токму затоа овој правен принцип/вредност сигурност, безбедност, се воздигнува во базично човеково право. Тоа, значи, дека она што им се случило на протагонистите на француската револуција и на нивните следбеници тоа право едноставно да го заборават, се разбира, со тоа оваа врвна правна норма не ја загубила својата валидност, како што и во случајот со познатиот римски граматичар кој со тоа што заборавил да го внесе во латинската граматика футурот, односно идното време, со тоа не се исфрлила иднината. Според мое мислење, првиот базичен правен принцип во кој се содржи јадрото на човековите права на граѓаните на Европа, а за кои реков дека се лајт мотив на борбата за човековите права во историјата на правото, потекнуваат од базичниот правен принцип, а тоа е почитувањето на дигнитетот, односно на достоинството на човекот. Во него и заедно со него се опфаќа правото на живот, правото на интегритетот на личноста, забраната на нејзиното измачување, забраната на нечовечкиот третман на човекот, забраната на принудната работа итн. Но, како што знаеме, и покрај нивната правна регулатива која била уставно нормирана (принципи што се содржаа и во англиската филозофија на правото) сепак и независно од нив, се одвивале оние ужасни состојби што ги носеше првобитната акумулација на капиталот во Англија кои најдобро беа изразени во познатите романи на Чарлс Дикенс, а што толку длабоко го загрозуваа човековото достоинство. Вториот базичен правен принцип, како лајтмотив на европското право, е, секако општествената еднаквост, со кој во општеството се редуцира и отстранува секоја дискриминација, секоја можност на измачување на децата, потоа нерамноправноста меѓу мажот и жената итн. Или, да го земеме третиот принцип на правото, правото на слобода. Тој е принцип алфа и омега на целата борба што човечкиот род ја водел и води за еден подостоинствен свет поради што тој (принципот на слободата) се воздигна во највисоко и најсуверено човеково право кое подразбирало во европското законодавство да биде вградено уважувањето на личниот и семејниот живот; заштитата на личните податоци; правото на сопствено уверение и сопствено мислење; слободата на информациите; слободата на говорот; еднаквото право на образование; на избор на професија, сопственост, бизнис итн. Го спомнувам сево ова зашто сакам со овие примери да потврдам дека секоја епоха им давала свој сопствен печат на клучните фундаментални принципи на човековите права. Тие, иако 42

43 номинално останале исти, суштински, всушност, се продлабочувале, т.е. во себе содржеле многу нови аспекти што претходните епохи не ги имале предвид. Тоа особено го чувствуваме, на пример, во правото на солидарноста како едно од клучните човекови права, кој, за жал, најмалку го чувствуваме денес во правната регулатива. Додуша трудовото право го третира тој проблем, па така во целината на европското законодавство се говори, на пример за условите на работа, за колективното и социјалното право, за културното и образовното право, потоа за културен и образовен плурализам, за социјална помош, за чувањето на човековата средина, за грижата за човечкото здравје итн. Сакам тука да се осврнам и на еден принцип кој го сметам исто така за фундаментален во хиерархијата на човековите права, т.е. на правата на граѓанинот. И во претходните епохи, се знаеше што значат правата на граѓанинот, во кое влегуваа таканареченото активно и пасивно изборно право; достапноста до документите; правото на добро управување; правото на слободно движење, на правна заштита, итн. итн. Така во нашето правосудство денес, најболното прашање што најмногу им задава главоболки на нашите правници и теоретичари на правото, е со статусот на правната држава и состојбата со независноста на судската власт. Денес постојано зборуваме за т.н. независно судство и за правна држава. Устата ни е преполна со нив. Тој глас го слушаме катаден, а притоа, катаден ни се случува спротивното: дерогирање и детронизирање на правната држава, дерогирањето на т.н. независното судство, мешањето на политиката во него итн. Бидејќи во оваа област работите рапидно не се подобруваат треба да се запрашаме: зошто е тоа така и дали е сето тоа условено само од недостигот на соодветна легислатива па кај нас тешко се доаѓа до целосна независност и сувереност на судството? Тука скоро, во една научна расправа водена последниве години, Харвардските професори специјалисти за правото во т.н. постсоцијалистички земји, тврделе дека да се изврши преврат од социјализам во капитализам тоа временски можело да се случи само за шест дена. Да се направи пак, нов устав на новата држава, тоа било можно да се заврши за шеесет дена, ама за да се дојде до независно судство, биле потребни најмалку 60 години. Вие знаете колку години градиме независно судство па сега пресметајте што уште н# чека. Сакам да речам дека ние треба да сметаме и со факторот време и неговите можности, т.е. да сметаме со категоријата време, зашто ништо не се случува преку ноќ во промените на свеста, а всушност во оваа област се работи токму за промените во правната и моралната свест. И во оваа сфера владее некоја временска закономерност, тој базичен принцип што царува во природата, но и во т.н. природно право, па таквата закономерност мора да се вгради и во општеството. За с#, имено, мора да мине и за с# треба да има време. Акад. Камбовски, често кога нешто не се менува и завршува, а ние се напрегаме од петни жили тоа да го сториме, обично народски вели: Е тоа не се свршува затоа што не му дошол денот. Значи постои факторот време за нешто да созрее, т.е. да се случи одредено временско искуство тоа да се оствари. Ние можеме да се напињаме и колку сакаме трибини да правиме, логиката на инерцијата, логиката на животот е таква што 43

44 кога нешто ќе се роди пред време многу тешко е тоа да биде здраво. Нему му е потребно време да се случи и одржи како такво. Тука се повикувам на Хегеловата Филозофија на правото во која тој го афирмира токму овој принцип, принципот на историчноста како базично начело на сето постојно. Хегел, наспроти Маркс, мислеше дека не може да се предвари историјата и да се прави насилство над неа, туку с# треба да опстои во унисон со неа, а тоа значи постојано и со секој ден с# повеќе и повеќе да напредуваме и да не мислиме дека наеднаш, преку ноќ, нештата ќе се изменат. Тажно е она општество што живее во илузии, зашто брзо ќе сфати дека колку поголеми ќе бидат нашите илузии, толку поголеми ќе бидат утре нашите разочарувања. Токму тоа нам ни се случува денес. Сакам да завршам со увереноста дека проектот што го раководи акад. Камбовски, е еден, секако, од суштинските проекти за нашата држава денес. Верувам дека кога ќе се објават сите овие повеќетомни научни расправи што досега се водени и сите дискусии објавени по тој повод, дека од тоа ќе изникне големо богатство од идеи и насоки, толку релевантни за нашата правна и политичка практика денес, и дека сите тие ќе бидат драгоцени за нејзиното правно збогатување и унапредување. Ви благодарам на вниманието! акад. Георги Старделов 44

45 Почитувани дами и господа, Драги колеги, Ми претставува задоволство да ја отворам денешнава научна расправа и да ве поздравам од името на Министерството за правда и од мое лично име. Силно ја поздравувам организацијата на денешнава расправа на тема посветена на европските стандарди за човековите права и нивната имплементација во правниот систем на Република Македонија. На овој начин, МАНУ ја демонстрира подготвеноста како највисока научна институција во земјава да продолжи да работи на предизвиците на нашето современо живеење и да даде неопходен импулс за промени во нашиот општествен систем. Голема чест е да се говори денес, земајќи го предвид фактот дека се работи за едно исклучително важно прашање за Република Македонија. Имено, почитувањето на човековите права и слободи е наша определба тоа да биде уставен принцип, фундаментален столб и одредница во изградбата на иднината на оваа земја. Истовремено, човековите права претставуваат прашање од особена важност за Европската унија и суштински критериум за секоја земјакандидатка. Тие се од особена важност за нашата држава како земја со мултикултурно и мултиетничко општество. Постигнувањето на европските стандарди во уживањето и заштитата на човековите права претставува цел за чие остварување сите релевантни актери преземаат бројни мерки и активности. Во таа смисла, Министерството за правда, како надлежен орган за Поглавјето 23 Соработка на полето правосудство и фундаментални права и антикорупциска политика презема континуирани активности во насока на приближување на националното законодавство кон законодавството на Европската унија. Во тек е спроведувањето на реформи од суштински карактер кои ќе го зацврстат судството во насока на неговата улога на транспарентен и одговорен заштитник на човековите права и слободи. Со реформите во кривичното законодавство, како во материјалниот така и во формалниот дел, се обезбедува имплементација на значајни стандарди утврдени со меѓународните инструменти, а пред сè со актите донесени во рамките на Советот на Европа и Европската унија. Исто така, во тек е изготвувањето на законски текстови кои ќе ја подобрат состојбата со извршувањето на пресудите на Европскиот суд за 45

46 човекови права, ќе ја зајакнат положбата на Владиниот агент кој ја застапува Република Македонија пред судот во Стразбур и ќе ја зголемат свеста на судиите и обвинителите за нивната улога во системот на човекови права. Секогаш мора да се има предвид дека реформските процеси кои се спроведуваат, треба да тргнуваат од специфичностите и од потребата за обезбедување подобар и посигурен живот на сите граѓани на Република Македонија и гарантирање на нивните уставни права и слободи. Бројни се прашањата на кои треба да работиме, а особено во процесот на имплементација на европските стандарди. Во таа насока, Владата изразува поддршка и подготвеност за активна соработка со научната мисла заради дефинирање на Република Македонија како вистинска правна и демократска држава. Придонесот на сите актери во земјата, а особено на МАНУ, има исклучително значајна место и улога. Токму поради тоа, се залагаме за продолжување на соработката и ја поддржуваме научната мисла во градењето на подобра иднина на нашава земја. Ви посакувам успешна работа. Ви благодарам. Михајло Маневски 46

47 Владо КАМБОВСКИ ПРИРОДНО-ПРАВНАТА СУШТИНА НА ОСНОВНИТЕ ЧОВЕКОВИ СЛОБОДИ И ПРАВА Наместо вовед Расправата за имплементацијата на европските стандарди за човековите слободи и права во македонскиот правен систем претпоставува проникнување во нивната онтолошка природа, без кое би останала на сувопарно нормативно рамниште. Денес никој не спори дека нивна основа е учењето за човековата слобода и природни права како есенција на правото. Но не само различните пристапи кон објаснувањето на нивната суштина, туку, уште повеќе, рефлексијата на таквото објаснување врз концептот на државата и правото, како и определувањето на нужните претпоставки за остварување на идејата за вродени, природни права, е повеќе од сериозен научен предизвик. Меѓународно-правен статус на човековите слободи и права 1. Развитокот на идејата за човековата слобода и природни права, втемелени врз рационалната концепција за природното право, во втората половина на XX век резултира со нивно поставување во меѓународните и европските документи за правата на човекот како категоричен императив на современата држава (в. Perovi}, (2007/9), LVIII). Општата декларација за правата на човекот на ООН од 1948 година го сублимира ова филозофско-правно стојалиште низ следнава одредба (чл. 1): сите човечки битија се раѓаат слободни и еднакви во достоинството и правата. Таа концепција е интерполирана во цела низа меѓународни документи: Европската конвенција за заштита на човековите права и основните слободи на СЕ од 1950 година, Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права од 1966 година и Меѓународниот пакт за економските, социјалните и културните права од 1966 година, како и Повелбата за основните права на ЕУ од 2000 година. Спомнатите меѓународни документи не го истакнуваат посебно својството на слободите и правата како вродени, но, повикувајќи се на Универзалната декларација на ООН, содржат императивна обврска на државите да им ги признаат на сите лица под нивна надлежност. Таквото нивно својство го реафирмираат и Виенската декларација и Програмата за акција, усвоени на Светската конференција за човекови права во 1993 година ( Човековите 47

48 права и основните слободи се права стекнати со раѓање на сите човечки суштества; нивната заштита и промовирање претставува прва одговорност на владите ). Концептот за вродени, природни слободи и права се рефлектира врз современото сфаќање за државата и правото низ поставувањето на следниве основни постулати. Прво, човековите слободи и права не се креација на државата, туку и самата држава извира од нив и од потребата на човекот да создаде општествени и државно-правни механизми за нивно почитување. Второ, државата е должна да обезбеди целосна заштита на основните слободи и права и нивна еднаквост. Трето, по својата природа, слободите и правата на поединецот се неограничени, освен со еднаквите слободи и права на другите, а државата може да ги ограничува само со закон и во мера која е во согласност со нивната природа и моралот, јавниот ред и општата благосостојба во едно демократско општество (Универзалната декларација, чл. 29). Сите овие барања се онтолошки сублимат што ја детерминира есенцијата на демократската правна држава и двата основни принципа кои извираат од таквата есенција: на поединецот му е дозволено с#, освен она што во интерес на демократското општество му е забрането со уставот и со законите; на државата $ е забрането с#, освен она што во демократското општество $ е изречно ставено во надлежност со уставот и со законите во интерес на човековите слободи и права. Овие објаснувања го потенцираат, всушност, значењето на критериумот на демократската правна држава и интересот на демократското општество како вредносен пристап, кој ја претставува главната матица на интеграционите процеси во ЕУ. Врз него е втемелена и идејата за Европа како простор на слобода, безбедност и правда, која определбите за етаблирање на демократската правна држава ги набљудува како природно единство со барањата за целосно уважување на основните човекови слободи и права (Камбовски, (2005), 145). Со таквото дефинирање на целта на европската интеграција (со договорите од Мастрихт, Амстердам и Ница, како и со Реформскиот договор од Лисабон) е отворен и процесот на поставување на повисоки стандарди за човековите права во споредба со универзалните. 2. Сфаќањето за поредокот-државата и правото, е распнато меѓу две концепции: теоријата на општествениот договор (Русо), според која негова основа претставува договорот меѓу слободните поединци, кои на државата $ пренесуваат определени свои права; и органските теории, според кои поредокот не е создаден со договор на слободни поединци, туку е жив организам, во кој целината и неговите делови се заемно поврзани. Според повеќето органски теории, заедницата е поврзана со 48

49 натперсонални реални заемни односи, како и со заедничка волја како натперсонален општествен супстрат (Zippelius, (2007), 145). Јадро на поредокот се правните норми кои ги регулираат односите меѓу луѓето, и тоа односите меѓу нив самите или односите во врска со реалноста што ги опкружува. Врз основа на правните норми, втемелениот поредок треба да обезбедува правна слобода и мир, во кои ќе се остваруваат сите функции на заедничкиот живот во интерес на благосостојба за сите (в. и Малахов, (2005), 55). За остварување на таквата функција на поредок се нужни стабилни државни институции, кои треба да имаат овластувања да го создаваат правото и, по потреба, присилно да го применуваат како израз на општата волја. Помеѓу поредокот (државата) и правото не постои внатрешен антагонизам ако поредокот се создава врз демократска основа и со учество на граѓаните во донесувањето на законите. Тоа е идеалот на демократската правна држава: законите, кои имаат најширока демократска основа и легитимитет, владеат со политиката, а оваа пак го креира и го остварува поредокот подредена на општата волја содржана во тие закони. Внатрешната државно-правна основа на човековите слободи и права денес е сè повеќе обликувана под влијание на меѓународните инструменти со кои се обезбедува нивното почитување, заедно со јакнењето на позицијата на поединецот како субјект на меѓународното право и на инструментите за непосредна заштита пред меѓународни инстанции (ЕСЧП, постојаниот Меѓународен казнен суд, различните меѓународни тела за заштита на човековите права на ООН, СЕ итн.). Јакнењето на супранационалната димензија е директна консеквенција на основните начела на човековите слободи и права: универзалноста, која е логична последица на еднаквоста на луѓето и природата на правата како природни, вродени; неприкосновеноста, интегралноста, што произлегува од неповредливоста на човековиот дигнитет како тоталитет на сите граѓански, политички, економски, социјални и културни права; и солидарноста, што налага заедничка, колективна заштита на правата на поединецот. Државата, vis-a-vis ваквите процеси, с# повеќе го губи ексклузивитетот во признавањето и заштитата на човековите права. Таа повеќе не е единствена, или последна инстанција, не е слободна да ги октроира според мерата на политичката волја на политичките елити, а с# повеќе е присилена да обезбеди ефикасен правен систем заради доследна примена на супранационалните норми и стандарди. Човековата слобода 49

50 1. Европскиот концепт за човековите слободи и права не може да биде сфатен, уште помалку применет, без разбирањето на повеќе од двомилениумскиот развој на идејата на правото и воопшто еволуцијата на човековата мисла низ епохите на: правен идеализам (вечната идеја), правна теологија (божјата волја), научната филозофска мисла (чистиот разум); и правната филозофија како филозофија на историјата (нужниот историски развој како критериум на правото и правдата; в. Naucke/Harzer, (2005), 154). Проникнувањето во неговата онтолошка природа води до идејата на човековата слобода, конечно развиена како основа на современата филозофија на правото со идеалистичката филозофија на Кант и Хегел. За разлика од метафизичкото сфаќање за природното право изведено од општите закони на природата, Хегеловата филозофија на правото е заснована врз непомирливата противпоставеност помеѓу природата и духот, односно помеѓу природата и слободата и сфаќањето за правото како царство на остварената слобода. (Основни црти на филозофијата на правото или природното право и основите на науката за државата, пар. 4; в. Tadi},, (2006), 17). Суштина на правото е слободата, правото е слобода како идеја (за учењето на Хегелеовиот идеализам и апсолутизацијата на духот, волјата и слободата в. Керимов, (1977), 132). Слободата е извор на човековите природни права и единствена основа на рационалната слика за човекот како слободно, разумно и одговорно битие, господар над самиот себеси : човекот е морално одговорен за своите одлуки, зашто има слобода нив да ги формира според сопствениот избор и разликување помеѓу доброто и злото, корисното и штетното (Кант). Неговата автономија, нормативновредносна независност, способноста да биде сопствен господар, е исходишна точка и основна смисла на правото (Данилwян, (2005), 234). Природата на човекот како морално битие го легитимира правото како највисока вредност, неспоредлива со други вредности. Принципот на слободата е основен принцип на демократската правна држава. Онтолошкиот пристап кон слободата во правото има, покрај апстрактното, и мошне конкретно значење на определување на правната еднаквост на поединецот како правен субјект. За суштината на правото е битно сфаќањето на слободата како мера на равенство, еднаквост со слободата на рамните: луѓето се слободни во мерата на нивната еднаквост и еднакви во мерата на нивната слобода. Правото е, според тоа, математика на слободата (Нерсесянц, (2005), 25). Правната еднаквост подразбира еднаква мера на слободата на поединецот со слободите на другите, еднаквост на слободните и еднаквост во слободата. Но несомнено е дека правото, како нормативна форма на еднаквоста, ја внедрува во себе и секогаш присутната контрадикција: 50

51 еднаквост на нееднаквите, а тоа значи и нееднаква фактичка слобода на правно еднакво слободните. Онтологијата на правото не може да ја заобиколи оваа контрадикција, зашто во спротивно би останала без јасен одговор на суштественото прашање за битието на правото, отстапувајќи од барањето за интегрален пристап кон неговата метафизичка и емпириска битност. Оттука произлегува значењето на категоричниот императив на слободата, сфатен како барање за обликување на правото како нормативен поредок кој не може да ја отстрани фактичката нееднаквост создадена со природните или социјалните разлики меѓу луѓето, но се стреми да ги релативизира нивните социјални консеквенции раководејќи се од идејата за правда и справедливост. За правото на демократската правна држава затоа, од онтолошка гледна точка, е битно да содржи правила кои од една страна значат исклучување на каква било дискриминација на поединците, и од друга страна јасни претпоставки за дефинирање на случаите во кои, врз принципот на социјална солидарност, фактичката нееднаквост што се должи на природни или слични основи ќе се коригира со компензаторни општествени мерки. Слободата, како синоним за човекот обдарен со разум и слобода на дејствување, е главниот движечки фактор на општествениот развиток, со кого заедно се шират нејзините граници. Во таа релација и заемно испреплетување, правото се појавува истовремено како гарант за слободата, но и како нејзино ограничување. Човекот е слободен само во општество во кое неговите односи со другите се уредени со правото врз принципот на еднаквост во правата и должностите (Хегел). Правото е израз на човековата слобода, но неговата содржина е детерминирана со општествената граѓа, односно со општествената реалност, која пред сè го сублимира степенот на општествено-економскиот и на културниот развој на општеството. Истовремено, правото ја ограничува слободата на поединецот со еднаквите слободи и права на останатите, како и со должностите кон другите и кон општествената заедница. Тоа значи дека слободата се ограничува самата себеси, односно содржи не само можност за сопствено проширување, туку и за сопствено ограничување. Неограничена слобода не постои, освен како идеалистички стремеж на поединецот, кој би можел да се оствари во некоја природна состојба надвор од општествениот и правниот поредок. Kако највисока општествена и правна вредност, слободата е многузначна идеја. Така, Мил ја смета слободата за основен услов за општествениот напредок; таа треба да се уважува во максимална мера, така што ако сите, со исклучок на еден поединец, се со исто мислење, целиот човеков род не би имал поголемо право него да го замолкне, од правото што го има таквиот поединец да го замолкне целиот човеков род. 51

52 Шопенхауер ја дефинира слободата во негативна смисла, како отсуство на пречки (материјални и други): слободен е оној кој има слободна волја да прави што сака, но границите на слободата на волјата се содржани во прашањето дали човекот може тоа да го сака (в. Perovi}, XXXI). Современите сфаќања (Сорокин, Берлин, Дал, Хелд и др.), покрај општиот контекст на слободата, поставен врз тезата за демократијата како нејзин нужен услов, повеќе се насочени кон субјективниот, личниот момент на слободата како израз на начелото за автономија на поединецот, кое подразбира можност за самоодредување, слободен избор и морална одговорност за сопствените постапки. За концептот на човековите природни права е посебно релевантно разликувањето на правна од фактичка слобода, првата како правна рефлексија на идејата на слободата, втората како есенцијална, егзистенцијална црта на човекот. Потем разликувањето помеѓу внатрешна слобода, како слобода на мислата и одлучувањето и надворешна слобода, како слобода на изразување на мислата и слобода на дејствување. Исто така, можно е разликување на негативна слобода, слобода од (страв, закана итн.) и позитивна слобода, слобода за (нешто да се стори итн., в. Данилwян, (2005), 263). За правото е релевантна позитивната дефиниција на надворешната слобода, зашто тоа ги уредува односите меѓу луѓето, во кои поединецот стапува со својата слобода сфатена како слобода на изразување на сопствената личност. Правото е, според тоа, можно само во рамките на индетерминистичката концепција за човекот како слободно, свесно и одговорно битие, кое поседува внатрешна творечка енергија (Бердјаев). 2. Позитивната дефиниција на слободата како можност да се прави сè, освен она што не е на штета на друг, или на општите интереси (neminem laedere), и поради тоа е изречно забрането со закон, ја содржи сопствената внатрешна контрадикција можноста таа да се ограничи со правото. Заедно со еволуцијата на идејата за слободата еволуираат и сфаќањата за оправданоста на нејзините ограничувања. Уште античките мислители (Платон, Аристотел) слободата ја сметаат за највисока вредност на демократската држава. Според Аристотел, слободата е цел на демократијата, а демократското државно уредување е единственото во кое граѓаните уживаат слобода. Сепак, слободата е ограничена, затоа што претераната слобода секој да работи по свое не е во состојба да го сопре злото кое постои во секој човек (Аристотел, (2003), 173). Во современата филозофија на правото, пристапот кон слободата како онтолошка суштина на правото и како негова највисока вредност се ослободува од различните деистички и метафизички, апстрактни сфаќања и се фокусира врз нејзиното поимање како единство на емприското, искуственото и трансцен- 52

53 денталното, надискуствено сознание на практичниот ум (Кант), односно како цел на секој правен поредок и на ограничување на слободата со сферата на (нужното) право (Хегел). Според учењето на Хегел за изедначувањето на правото со слободата, ограничување на слободата е само правото кое е спротивно на разумот и е неправедно, така што израз на слободата е и присилбата, па и казната, ако правото е разумно и праведно (Hegel, 215). Исто така, според него, секој народ треба да истрае во своите стремежи за остварување на слободата, но таа може да стане стварност само со нужна постапност заснована врз природата на умот, со помош на правото кое е од една страна умно, а од друга страна историска нужност. Правото ја заштитува слободата како општа вредност, и тоа без никакви ограничувања, затоа што таа е природно својство на човекот, негова онтолошка суштина. На тоа општо, онтолошко рамниште, правото не може да се појави како антипод, односно ограничување на слободата, зашто дури и хипотетското ограничување со правото не е ништо друго освен, повторно, израз на човековата слобода. Но, за разлика од слободата како општ онтолошки поим, врзан за човековото битие и за неговата општественост (ни општеството не би постоело без слобода на поединецот), слободата на дејствување на поединецот може да биде ограничена со правото. Таа е еманација на слободата како онтолошка суштина на човекот, во релација е со онтолошката слобода, која е битност на самото право; таа е конкретизиран, емпириски облик на идејата за слободата и може да биде ограничена со правните забрани, чиешто доживување како ограничувања поединецот ги чувствува во толку поизразена мера, во која тие не се рационално поставени и не се во функција на заштита на човековата слобода и права и општите интереси. Ограничувањата на слободата имаат смисла на самоограничувања кои поаѓаат од разумното спознание за нивната нужност, наложена со потребата за признавање и за почитување на слободата на другиот. Таквиот рационален пристап е содржан во основниот принцип истакнат уште во римското право: никому да не му се наштети (neminem laedere), како еден од основните принципи (precepta juris) што ја одредуваат суштината на правото (Digesta: neminem laedere, honeste vivere, suum quique tribuere, в. и Perovi}, XCVI). На правните ограничувања на слободата им претходи исто така рационалниот пристап кон нивната онтолошка битност: дека тие се нужни и наложени, во прв ред, со фактот за остварување на слободата во рамките на општеството. Општествениот инстинкт на човекот е внатрешен рефлекс на неговото слободно битие: не е слободен тој што бега, туку, напротив, тој што се придружува кон општеството, раководен од потребата за заедништво. Зашто, бегството од 53

54 општеството, колку и да изгледа како бегство кон слободата и кон некоја природна состојба (во која човекот може да прави с# што ќе посака), не е ништо друго освен бегство во самотија и во духовна изолација, во која човекот денес, за разлика од праисторискиот, не може да падне како жртва на дивите ѕверови, но паѓа како жртва на своите внатрешни стравови, нагони и автоагресија. Духот не е тоа што е, не е некаква зададена природа на поединецот, природата е негова почетна точка, но неговото вистинско битие е превозмогнување на таа природна непосредност, создавање на себе од самиот себе (Hegel, (1981), 209). Според тоа, човекот не може да побегне од општеството, кое е негова духовна творба и во кое неговиот дух се создава себеси, не може да се врати во природната состојба која е, всушност, состојба на неслобода. Таквиот начелен, рационален пристап не го затвора прашањето за границите на човековата слобода детерминирани со карактерот на самото општество. Само слободното општество, во кое не владее страв, диктатура, нееднаквост, експлоатација, дискриминација и кое на цивилизиран начин ја имитира природната состојба на задоволување на сите човекови потреби и почитување на неговите природни права, е услов за целосна слобода на поединецот. Исто така, исправно (праведно) и со тоа легитимно е само правото, кое мерата на ограничувањата на слободата во демократското општество, уважувајќи ја сета историска нужност на времето во кое настанува, ја засновува исклучително врз рационалниот пристап на самоограничувањето во интерес на слободата, а не во интерес на некои други ефемерни цели (политички интереси, повисоки државни интереси кои не мора да се поврзани со остварувањето на слободата, туку сосема обратно, итн.). Правото треба да ги извлекува конкретните облици и дострелот на ограничувањата исклучително од таквата рационална основа на принципот на слободата. Сфаќањето за рационалната вредност на слободата е основа и за објаснувањето на принципот на одговорноста како темелен правен принцип. Одговорноста е втората страна на слободата: без одговорност таа се изродува во насилно посегање по еднаквата слобода и права на другите. Во заштита на слободата, правото го употребува најмоќното средство за ограничување со кое располага, а тоа е државната присилбa. Таа е единственото средство за спротиставување на противправното присилно ограничување на слободата, исклучување на секоја друга можна присилба. Но сепак, остварувањето на слободата како највисока општа и правна вредност, како и нејзината заштита, не може да се потпираат единствено врз државната присилба. Слободата живее како идеал и како стварност само во демократското општество, засновано врз принципот на владеење на правото и на почитување на човековите природни права. 54

55 Покрај тоа, општеството треба да достигне повисок степен на правна свест и култура на слободата и човековите права, која може да биде единствена брана пред новите предизвици и закани: од негативните нус-продукти на постиндустриското, информатичко општество, до постојано возобновените конфликти врз економска, идеолошка или политичка основа, кои добиваат и глобални димензии и претставуваат негација на сликата за човекот како слободно, свесно и одговорно битие. Природни права 1. Поаѓајќи од сфаќањето за битноста на правото детерминирана со рационалната идеја за слободата, природните права на човекот повеќе би можеле да се објаснат не како вредности заштитени со правото, туку како самото право, самата негова есенција. Со други зборови, правото нема некоја друга природа, освен таа да претставува сублимат на слободата и природните права, па поаѓајќи од таквата друга природа природните права да се посматраат како негови вредности, кои тоа треба да ги остварува или да ги заштитува. Напротив, поаѓајќи од онтолошката природа на правото како единство на метајуридичката и општествената супстанција, идеите на правото (надискуственото право) и правната стварност (искуственото, позитивното право), оправдан е заклучокот дека природните права не се некоја дистанцирана цел од него, вредност, туку дека се интерполирани во самото право, претставувајќи материјален критериум за неговата исправност. Исправно, односно право во вистинска смисла е само она право, во чијашто битност се вткаени природните човекови права. Оттука, за природните права повеќе може да се зборува како за вредност на правото, отколку за заштитени вредности од него. Самото право вреди во онаа мера, во која неговата содржина, неговите цели и функции се импрегнирани со човековите природни права. Тие не се вредност што правото треба да ја достигне, туку се достигната вредност на правото, не се објект што правото го вреднува, туку основа за вреднување на самото право. Во држава во која не се заштитуваат слободата и природните вродени права не постои право, односно она што се нарекува право не е право. Тие не се признаени од правото, туку правото се признава како исправно во мерата во која ја одредуваат неговата содржина. Да се тврди спротивното, т.е. дека правото ги признава или не ги признава природните права, значи дека неговата битност е исткаена од некоја друга супстанција, како на пример моќта, присилбата, арбитрерната волја на законодавецот која има потенцијал да признава или да не признава. Eдна таква концепција за природните права, кои се изворно 55

56 поврзани со слободата, како битност на правото, би била во спротивност со рационалниот пристап кон правото како освоена слобода. Идејата на човековите права има нормативно-критички карактер: од една страна, ја определува битноста на правото (неговата есенција), а, од друга страна, $ дава на правдата, како водечка идеја на правото, опредметена, конкретна димензија, која, меѓу другото, претставува основа за критичко вреднување на постојното, позитивно право. Нивната смисла е да претставуваат стандарди врз кои е заснован принципот за легитимација на правото и на демократската правна држава: легитимно е само правото кое поаѓа од уважување и целосна заштита на човековите природни права (в. и Данилwян, (2005), 240). Сепак, еден реалистичен пристап кон развојот на правото како феномен нè тера да признаеме дека до такво идентификување на вредноста на правото и природните права доаѓа во првата минута на правото, кога се создаваат сите општествени и културни услови за признавање на природните права како онтолошка содржина на правото. Втората минута на правото настапува со внатрешната трансформација на присилбата која го овозможува функционирањето на правото: од рестриктивна присилба, присилба против, во присилба во интерес исклучително на заштита на природните права. Стојалиштето дека слободата и природните права се битност на правото, ја наметнува потребата за објаснување на развојот на самата концепција за природните права. Современиот европски концепт е плод на милениумски развиток не само на човековите слободи и права како искуствен производ на конкретните историски услови, туку и на филозофско-правните сфаќања за нивната природа (в. Perovi}, (2007/9), LXXVIII). Тој е заснован врз природно-правното учење, чијашто еволуција поминува низ неколку фази: правен идеализам (вечната идеја и природното право, како право на природата, jus naturale, сфаќањето дека законите што владеат меѓу луѓето се истите закони што владеат и во природата, меѓу другото и со целиот жив свет, кај античките филозофи и римските правници, Ulpian); правна теологија (божјата волја како основа на природниот закон врз кој е поставен универзумот во вид на хиерархиски поредок ordo, кој скалесто и хармонично се надоградува, Т. Аквински); рационално природно право (школата на природното право, како билошко сфаќање кое изворот на природното право го гледа во човековиот нагон за друштвеност, за заедништво и во човековиот ум, Гроциус); природната состојба (state of nature, Лок), во која владее природниот закон (law of nature), еднаков со разумот; природното право како основа за уставот и законодавната власт (Монтескје); моралната заснованост на правото и етичката автономија на поединецот (Русо: 56

57 граѓанската состојба, како што ја нарекува состојбата во општеството, не може да се замени со природна, но може да се трансформира во состојба која прилега на природната). Учењатата за рационалното природно право се првиот крупен чекор кон лаицизација на концепцијата за природното право, нејзино ослободување од деистичните или метафизички корени. Вториот чекор, преодот од природно право кон природни права на човекот е направен со германската идеалистичка филозофија (Кант и Хегел) и со учењето за човековата слобода и морална автономија, за човекот како самоцел, како создавач и единствен доминус над целокупното право. Со таквиот пристап се поставени темелите на современото сфаќање за природните права на човекот, засновани врз рационалната (умна) концепција за човековата слобода како апсолутна идеја и категоричен правен императив. Врз острото спротивставување на идеалистичкото учење на метафизичкото сфаќање за природното право, како право изведено од општите закони на природата, тој пристап е проникнат со идејата за човековата слобода: правото е творба на човекот, нa неговата слобода, и е посредувано со неговата волја и свест, така што за разлика од природните закони, правните закони се подложни на постојани промени и имаат свои историски текови. Таа идеја е основа за универзалниот корпус на човековите права: вродената човекова слобода и од неа изнедрените природни права на човекот, нивната еднаквост и почитување како есенција на човековото достоинство. Човековото достоинство е израз на сфаќањето за човекот како цел самиот себеси (Кант), односно како бивствување како личност и почитување на другите како личности (Хегел; в. Seelmann, (2007), 205). 2. Реафирмацијата на идејата за природните права како основа на европскиот концепт за правата на човекот денес, од една страна, е реакција на екстремниот правен позитивизам и со тоа на отворањето пат за најголемите ексцеси на правото во средината на XX век (нацизмот и сталинизмот), како и на крајниот утилитаризам својствен за современите авторитарни држави. Од друга страна, таа е израз на определбата за нова ориентација и етичка заснованост на правото на демократската правна држава (Horn, (2004), 222). С# поголем број приврзаници на новата природно-правна филозофска мисла застануваат зад паролата: исправно и умно е само правото засновано врз правдата и човековата слобода и природните права. Тоа се категорични принципи на правото што претставуваат единствена рационална основа и објаснување за легитимниот диверзитет и плурализам на совремното општество (Höffe, (2002), 3). 57

58 Во современата филозофско-правна мисла, природно-правното учење за човековите права станува главна матица на објаснувањето на рационалистичката и антропоцентрична природа на правото: позитивното право (законите) е повеќе спознаено, откриено природно право, отколку создадено врз слободната волја на законодавецот (Финис, Фулер и др.; v. Tebbit, (2005), 44). Основата на неговиот систем се фундаменталните човекови вредности, кои се вредности самите по себе, а не средство за постигнување на какви било цели. Кон реализација на тие вредности може да се стремиме само во општеството, поради што се појавува нужноста од правото како систем поддржан со присилба. Природното право e систем од принципи на практичниот разум за уредување на човековиот живот и човековото општество. Конкретните закони треба да произлегуваат од природното право, односно од законите на разумот. Теоријата на природното право пристапува кон критика на практичните гледишта со намера да го раздвои практично разумното од неразумното. Природноправните начела му претходат на моралот и се израз на определени основни добра без кои не може да се замисли човековиот живот. Овие начела и добра, кои му претходат на моралот, не се изведуваат од фактите, туку се такви per se, очигледни самите по себе. Тие не се изведуваат ниту од метафизичките ставови за човековата природа, теолошката или друга замисла за природата, туку од првите, предморални начела на практичната разумност. Ако правниот систем не е во функција на овие добра и е изопачен, и натаму постои позитивно право, иако неговиот правен квалитет е намален. Неправеден закон е правно валиден: ако потекнува од правно овластен извор, ако го применуваат судови или други државни службеници и доколку за него како и за другите закони, вообичаено се говори како за закон. Во европскиот филозофско-правен круг, било во егсистенцијалистичката варијанта на сфаќањето на природното право како конкретно природно право на човековото битие, или како право на егзистенција (германската егзистенцијалистичка филозофија на правото: Мајхофер, Фехнер), било низ сфаќањето на природното право како предпозитивно право, право на битието, основна норма на позитивното право (Марчич и виенската правна школа Меркел, Фердрос. Келзен), природноправното учење станува највлијателна струја на онтолошкото поимање на правото (v. Нерсесянц, (2005), 625). Природно-правното учење е посебно фокусирано врз концептот на природните, вродени права на поединецот, оддалечувајќи се од претходно влијателната теорија за правичен процес, oд 60-тите години на минатиот век. Главен правец на истражување е идентификувањето на сет основни права, кои може да се извлечат од уставниот текст, законите, прецедентното право и културната правна традиција. Следниот бран на 58

59 ова учење, од раните 80-ти години, е фокусиран врз процесот на интерпретација на позитивното право: судијата во примената на правото треба да го толкува законот поаѓајќи од уставно загарантираните слободи и права. Учењето за вродените природни права е антропоцентрично ориентирано, а негов поширок филозофски контекст е идејата на либерализмот, односно филозофското учење на либералниот индивидуализам (в. Tebbit, (2005), 71). Посебно влијание врз неговото прифаќање во современата филозофско-правна мисла има теоријата за праведноста на Роулс (2002). Според него, индивидуалните слободи и права се незаобиколен дел на справедливата структура на општеството, која пак е невозможна без признавање на автономијата на човековата личност и правото на секого да ја реализира својата активност во услови на општопризнати слободи и права на другите. Државата е должна да ја развива справедливата структура на општеството. Врз овие идеи Роулс ја развива и идејата за општествениот договор како основа за современата држава: тоа не е договор за подредување на општеството или власта, туку за определување идеални ситуации на еднакви шанси за достигнување на општото добро, кои се доброволно прифатени од сите. Правдата е заснована врз два принципа. Првиот е принципот на еднакви слободи. Според вториот принцип: социјалната и економската нееднаквост треба да бидат регулирани така што да биде обезбедена најдобра шанса за помалку успешните; и секој треба да има еднакви можности, така што пристапот кон служби и позиции треба да биде еднаков за сите во услови на праведно обезбедување на еднакви можности. Развиено врз либералниот пристап, распнато помеѓу сознанијата на социјалната антропологија и метафизиката, учењето за природните права настојува да даде одговор на бројни предизвици на новото време, кои во себе кријат мошне многу опасности за нивното остварување (Naucke/Harzer, (2005), 91). Социјалната антропологија ја развива сликата за човекот во современиот свет, обидувајќи се да дојде до што пореална претстава за тоа каков е тој навистина. Секојдневното осведочување на невидени ѕверства што тој ги прави, предупредува на тоа дека рационалното право, сепак, мора да смета на една не многу оптимистичката антрополошка визија, така што отсуството на забрани, па дури и присилба за примена на правните норми, не би имало ништо заедничко со барањата за почитување на човековите права. Главно упориште на современата концепција за природните права како суштина на правото останува метафизиката на правото: основа на модерното право претставуваат категоричните принципи на правото, развиени во форма на природни човекови права (Höffe, (2002), 59). Тие се еманација на 59

60 рационалниот пристап кон човековата слобода. Оваа апсолутна идеја е последниот одговор до кој се доаѓа низ систематското поставување прашања за суштината на правото, има аподиктична природа и не може да се докажува со други аргументи. 3. Аподиктичкото значење на човековата слобода и природните права има не само важни етички импликации, туку претставува и последна одбрана пред опасностите на поп-културата и општата деградација на умот и на културата, што водат кон нов тоталитаризам и неслобода. На таквите опасности за умната иднина веќе од поодамна упатуваат критичките правни студии (од Франкфуртската школа и Маркузе, до теоријата на прогресивна еволуција и современите стојалишта на Еко, Фриман, Шервин и др., в. Kne`evi}, (2007/14), 580). Ако масовните медиуми, кои стануваат страотни инструменти на општествена моќ, создаваат нова поп-култура и правен симулакрум, во кој идејата на правото, неговите основни принципи, правните норми, се интерпретираат на свој начин, мошне погоден за злоупотреби и манипулации, се поставува прашањето каде да се пронајде упориштето за одбраната на исправноста на правото, неговите вредности, праведноста, природните права? Постмодернизмот е правец на филозофско-правната мисла, кој тешко може да се дефинира. Тоа не е ниту теорија, ниту теоретски концепт, туку повеќе скептичко стојалиште што ги отфрла сите обиди за создавање сеопфатни, целовити теории со цел да се објаснат социјалните феномени. Постмодернизмот $ се спротивставува на идејата дека постои објективен правен систем, корпус на природни права од онаа страна, комплетно оформен и кохерентен, кој чека да биде откриен од теоријата. Развиен во литературата и уметноста, самиот израз постмодернизам означува стил кој сигнализира крај на една ера, заминување на модерната ера. Како поим, правниот постмодернизам е антипод на модернизмот, израз кој ги сублимира водечките филозофско-правни учења на XX век (позитивизмот, јуснатурализмот итн.). Постмодернизмот им се спротивставува на моделите засновани врз големи теории и фундаментални знаења во својата критика на правото, поаѓајќи од локални, поприземјени стратегии за отворање нови прашања за односите меѓу правото, политиката и културата. Toj отстапува од фундаменталните учења, односно од учењата за суштината на правото засновани врз верувањето во универзална вистина, апсолутни идеи или врз единствен модел, од типот на концептот на правна држава и владеење на правото. Постмодерниот филозоф го отфрла верувањето во стабилна, трансконтекстуална заснованост, како и постоењето на логичка кореспонденција помеѓу јазикот и објективниот свет, изразувајќи 60

61 сомневање во можноста на јазикот, поради неговото различно значење, да се фиксира објективно значењето на реалноста. Постмодерните струења во филозофијата на правото се појавуваат во 70-тите години на минатиот век, како сегмент на општиот интелектуален бунт во уметноста и во општествената мисла. Тие посебно го истакнуваат фактот дека напредокот на општеството и различните облици на масовната култура можат да водат кон ропство и тоталитаризам. Масовните медиуми стануваат главни трансмитери на општествената реалност, искривувајќи ја според определени потреби (политички, економски итн.): вистината добива изглед на вистина што ја потврдуваат медиумите. Таквите сознанија за поразното влијание на современата поп-култура ги инспирираат стојалиштата на скептичкиот правен постмодернизам, претставуван од Дерида, Фуко, Рорти, Фиш, Џејмисон и други автори, според кои современото општество е завлезено во постмодерна ера на својот развиток, која бара нови критички техники на истражување. Во правото, постмодерниот критицизам отвора две доминантни перспективи. Една група постмодерни теоретичари ја прифаќаат неопрагматичната позиција; следејќи ги Витгенштајн и Хајдегер, тие истакнуваат дека истражувањето на науката, моралот или јазикот или општеството може да биде само апологетски обид за изразување на определени современи јазични игри, општествена практика или слика за самиот себе. Втората група (Дерида, Фуко, Сејд и др.), прави обид да ги урне или да ги ослабне централните концепти на западната правна мисла, по пат на крајна релативизација на нејзините појдовни идеи. Нивниот критицизам е заснован врз укажувањето на огромните разлики меѓу идеално замислените концепти и реалноста на западното општество, како и на нормативизмот на правната мисла, фокусирана врз продуцирање на нормативно пожелни ефекти, со што станува цел самата себеси. Постмодернизмот не е развиен во соодветен теоретски концепт, затоа што самиот е вид на анти-теорија, која се стреми да $ се спротивстави на регулаторната опсесија на модерната правна мисла. Затоа постмодернистите се изложени на оправдани напади, чијшто заеднички именител е критичката забелешка дека тоа е едноставно нихилистички академски правец, кој повикува на пасивност во проучувањето на природата, целта и функциите на правото. Сепак, не треба да се потцени нивното влијание врз убеденоста во интегритетот на концептот на човековите природни права и демократската правна држава. Релативизирајќи го и слабеејќи го значењето на појдовната идеја за човековата слобода, со повикување на аргументите извлечени од конкретните општествени услови на неслобода и негација на човековите 61

62 права, постмодернизмот ја поткопува самата рационална основа на правото, неговата битност и критериумите на неговата исправност. 4. Правото обезбедува заштита на основните човекови слободи и права и други општествени вредности. Едните и другите не стојат во меѓусебна конфронтација, туку заемно се условуваат и се дополнуваат. Како што нема слободно и демократско општество без почитување на индивидуалните слободи и права, нема ни слободна личност без уважување и адекватна заштита на општествените вредности. Во најсублимиран и најкомплексен облик европските стандарди за основните слободи и права, заштитени со правото, се содржани во Повелбата за основните права на ЕУ од 2000 година, документ кој има филозофскоправно, историско и цивилизациско значење (иако не е позитивно-правен акт и дел од позитивното право на ЕУ, туку кодификација на основните слободи и права содржани во уставите на државите-членки и се смета за извор на правото на ЕУ во смисла на општи правни начела на ЕУ и на државите-членки). Повелбата ги содржи: основните права што влегуваат во поимот достоинство, како што е почитувањето на човековиот дигнитет, правото на живот, правото на интегритет на личноста, забрана на тортура и нехумани или деградирачки казни или третман и забрана на ропство и присилна работа; основните слободи, во кои влегуваат правото на слобода и сигурност, правото на почитување на приватниот и семејниот живот, домот и комуникациите, правото на заштита на личните податоци, правото на брак и на засновање семејство, слободата на мислата, совеста и религијата, слободата на изразување и информирање, слободата на собирање и здружување, слободата на уметноста и научното истражување, правото на образование, професионална слобода и право на работа, слободата на претприемништвото, правото на сопственост, правото на азил и заштита во случај на протерување и екстрадиција; еднаквоста на слободите и правата, изразена како еднаквост пред законот, забрана на дискриминација врз која било основа, почитување на културната, религиозната и лингвистичката различност, еднаквост меѓу мажот и жената, правата на детето, правата на старите лица и интеграција на хендикепираните лица; солидарноста, која ги опфаќа правата на информирање и консултација на работниците во претпријатијата, на колективно договарање и активности, на бесплатен пристап кон барање работно место, на заштита од неоправдано лиценцирање, на правични и соодветни услови на работа, забрана на детска работа и заштита на младите при работата, заштита на семејниот и професионалниот живот, социјална сигурност и социјална помош, заштита на здравјето, слободен пристап кон јавните економски служби, заштита на животната средина и заштита на потрошувачите; посебните права на европско државјанство; и 62

63 правата на правда, кои опфаќаат право на судска заштита и пристап пред независен суд, пресумпција на невиност и право на одбрана, начело на законитост, на пропорционалност на казнените дела и казните и забрана за повторно судење за исто дело (non bis in idem). За оживотворувањето на овој концепт посебно значење имаат следниве основни постулати на демократската правна држава: прво, неприкосновеност со меѓународни документи статуираните и уставно загарантирани слободи и права се неповредливи, тие не можат да се менуваат или да се ограничуваат со закон или со практично дејствување на државата; второ, определбата дека тие не се креација на самиот устав, не се откажано овластување на државата во корист на граѓаните. Во смислата во која тие не се дело на уставот, нешто што е внесено во општествената реалност однадвор, со државна волја, дозволена и рестриктивна државна категорија, и нивната основна концепција не е рефлексија на позитивистичко-нормативистичката теорија за правото како сфера на дозволеното, во светлината на која слободите и правата би биле дефинирани како нешто што е дозволено. Тие се примарна и екстензивна категорија, наспроти државната власт која е секундарна и рестриктивна категорија (Шкариќ, (1995), 139). Поимното разликување помеѓу слободи и права не значи суштинско подвојување меѓу, од една страна, слободите како вродени права и правата како дадени овластувања од друг. Тие постојат во заемно единство и меѓусобно се условуваат. Поимот слобода изразува определен облик на некое право, и тоа таков облик што по обемот на самостојност и индивидуалност на човекот во неговото остварување и уважување стои на повисоко рамниште. Како што истовремено секое право претставува определен облик и степен на слобода, така и секоја слобода, со тоа што е гарантирана со уставот, е истовремено и право. Правната заштита на основните слободи и права е во знакот на дијалектичко единство на спротивности: од една страна, само целосното и што покомплетното укажување правна заштита и со присилба, особено со казнено-правна присилба, значи истовремено и целосно уважување на тие слободи и права, нивно почитување како реална социјална даденост (поопширно Камбовски, (1984), 77). Од друга страна, пак, преширокиот обем на присилба значи истовремено упад во истите тие основни слободи и права, особено со примена на казнено-правни санкции чијашто содржина се состои токму во нивното одземање или ограничување. Колку повеќе јакне вистинската општествена вредност на човековите слободи и права, толку повеќе станува проблематично нивното заштитување со примена на казнена и друга присилба; но обемот и ефикасноста на правната заштита сепак е еден од условите за нивната целосна 63

64 егзистентност. Сето тоа налага присилбата да претставува последна и нужна мерка, кога повредите и злоупотребите на одделни слободи и права не можат да бидат попречени со други, неприсилни средства или избегнати со автоматска примена на правото. Значењето на правната заштита на основните слободи и права расте заедно со сознанието за секојдневно соочување на современиот човек со депривации, различни по вид и тежина. Нараснатата свест за сопствената вредност, за неповредливоста на неговите слободи и права, го прави мошне чувствителен на какви било по интезитет ограничувања. Во пропорција во која јакне нивното уважување, расте и чувството за нивната загрозеност. Сето тоа, објективно врши притисок за проширување на правната интервенција во сферата на заштитата на основните права. Научниот, техничкиот и технолошкиот напредок, создаваат, како нуспродукти, и нови извори на опасност за загрозување, нови форми на присилба и ограничување на човековата интимна сфера. И тоа фрла посебна светлина врз границите на правната заштита (v. Jescheck, (1966/3), 546; Gallas,(1963/1), 16). Особено чувствителна е сферата на загрозување на личните слободи и права, интимноста, правото на приватност. Правната заштита на човековата интимна сфера е соочена со две спротивни сфаќања: за плуралистичкиот поим на личните права и за единственото право на личноста. За застапниците на првото, позитивното право не може да постави сеопфатна заштита од сите упади во личната сфера. На човекот не може да му се признае и да се санкционира барањето за материјална и психичка изолација; оттука, нему може да му се укаже заштита само по однос на определени интереси, а правото не може да гарантира апсолутна неповредливост на слободите и правата, зашто со тоа би бил оневозможен социјалниот живот. За застапниците на второто сфаќање, парцијалната заштита на одделни слободи и права не ја заштитува личноста во целина, зашто единственото општо субјективно право на личноста е нужно неограничено и не е идентично со сумата заштитени појавни форми со посебните одредби. Сето тоа треба да се одрази врз што поцелосна, посеопфатна и поинтензивна заштита на личната сфера на поединецот (Vassalli, (1962/3), 448). Поаѓајќи од сознанието дека индивидуалната слобода и природните човекови права по својата дефиниција се ограничени со еднаквата слобода и еднаквите права на другите, правото ја има улогата да ја одредува и да фиксира таа мера на еднаквост, која формално-правно е поставена како ограничувања на слободата и правата. Таквите ограничувања може да бидат предмет исклучително на уставни или законски одредби, кои во демократската права држава мора да имаат посебно оправдување и да бидат образложени од државата како крајно 64

65 рестриктивни мерки. На таквиот приод кон уставните и законските ограничувања на човековите слободи и основни права упатуваат и сите современи меѓународни документи за човековите права. Тие предвидуваат две можни основи на ограничувањата: состојба на нужда, во која може да бидат загрозени истите тие слободи и права или општите добра кои се во нивна заедничка функција; и интересите на демократското општество. Првото ограничување има реактивна смисла: заштита на достигнатото ниво на човековата слобода и основните права (така, на пример, законските ограничувања на слободата на движење при епидемија на тешка заразна болест). Второто има проактивна основа: ограничувањата се поставуваат заради воспоставување повисоко рамниште на човековата слобода и права (така, на пример, забраната на насилна промена на државното уредување како услов за развој на демократските односи во општеството). Особено е сложено утврдувањето на материјалниот критериум изразен како интерес на демократското општество, чија содржина ја определуваат низа постулати на демократската правна држава, но и општествени, културни, економски и други услови во кои се статуира такво законско ограничување, образложено со таков интерес. Државно-правни постулати 1. На имплементацијата на европскиот концепт на човековите слободи и права нужно мора да $ претходи критичка анализа на третманот на природните права во македонскиот уставен и правен систем. За појдовна основа таа треба да ја има тезата дека тие може да бидат остварени и заштитени на рамништето на европските стандарди само ако Република Македонија се конституира и се развива како демократска правна држава. Во светлината на таквиот основен постулат, анализата треба да послужи за длабинско скенирање на Уставот и на целината на правниот систем и да има за цел ревизија на уставните одредби за човековите права, кои во најголем дел се лошо формулирани или неусогласени со европските стандарди, како и на уставните и правните механизми за примена на европските стандарди. Унапредувањето на правната рамка на човековите слободи и права претпоставува редефинирање на односот на уставотворецот и законодавецот кон концептот на човековата слобода и природни права како онтолошка битност на правото, којa не е подрачје на слободна креација и на избор на законодавецот. Човековата слобода и природните права не се октроирани, туку апсолутни вредности, суштина на самото право, па според тоа не се признати од законодавецот, туку препознаени од него врз основа на неговата должност да обезбеди нивна целосна 65

66 примена и заштита. Тие се критериум на исправното право, а со тоа и основен критериум на демократската правна држава. Основен постулат на европскиот концепт на човековите права и нивната еднаквост е и барањето правда за сите, односно поголема правда за сите. Во согласност со него, реформата на македонскиот правен систем треба да биде насочена кон идејата за создавање посправедливо општество, во кое токму правото ќе има улога на поставување хармоничен и непротивречен систем на слободи и права (права врз основа на сопственоста, хармонизирани со правата врз основа на трудот итн.). Европски приод кон основните слободи и права не е приодот на нивно насилно изедначување и насилно премавнување на разликите во нивниот правен и социјален статус: реалниот степен на остварување на определени права зависи од конкретните општествено-економски, културни и други услови на дадено општество. Но тие разлики се објасниви и оправдани само ако се резултат на рационалниот и справедлив избор на оптимални правни солуции и ако усвоените решенија го задоволуваат основното барање за поставување на човековата слобода и природни права како категорички императиви на правото: тоа не значи дека тие се остварени, зашто како апсолутни идеи и не може да се остварат и запрат на определено рамниште, но значи дека целокупниот правен систем и сета општествена и политичка практика треба да биде насочена кон нивно остварување. Според тоа, имплементацијата на европските стандарди за основните човекови слободи и права во македонскиот правен систем може да се подигне на оптимален степен на реално остварување, ако правниот систем, сите негови делови, е инспириран со барањето за создавање еднакви шанси за секого за нивно достигнување, според рационалната мера на реалните општествени, економски, културни и други можности на општеството. 2. Преиспитувањето на правната рамка за имплементација на европските стандарди за човековите слободи и права налага внесување на прецизен материјален критериум за ограничување на природните права со уставот и законите, што е од првостепено значење за развитокот на правниот систем, за примената на законите и за судската практика. Тоа подразбира поставување на легитимни и цврсти уставни и законски гаранции и критериуми за ограничувањата на основните права, кои ги уважуваат следниве барања: ограничувања само со закон, пропорционалност, состојба на нужда и определување начин кој одговара на нивната природа. Притоа е клучно барањето за исправност на таквиот закон: законот е исправен ако е израз на општата волја и е во суштинска смисла подреден исклучително на интересот за заштита на природните 66

67 права и општата благосостојба на демократското општество и нејзиното унапредување. Прифаќањето на овие постулати на нормативно рамниште не е (единствен) доказ дека во националниот правен систем се применети стандардите за основните слободи и права. Нивниот статус најмалку е определен од перфектноста или прецизноста на домашната правна регулатива, колку што е определен од: општата култура за почитување на човековата слобода, реалното егзистирање и почитување на концептот на демократска правна држава, создавањето економски, социјални и други претпоставки за нивно остварување и постоењето институционалноправни механизми за нивна ефикасна заштита. Заклучок Пред дефинирањето на каков било прагматичен пристап, или законодавен план во однос на примената на европските стандарди за основните човекови слободи и права, нужно е разјаснување на нивната либерална, антропоцентрична и природно-правна основа. Потребата за нејзиното потенцирање ја наметнува инерцијата на ненадминатите начела на политичкиот систем, кој кон оваа централна тема на транзицијата на македонското општество ја одржува во сила сосема спротивната, позитивистичка концепција: дострелот на човековата слобода и основни права е определен со уставот и со законите. Оттука, за европеизација на македонскиот правен систем е повеќе од неопходно поместување на оптиката во сосема спротивна насока: уставот и законите извираат од човековата слобода и основните права како нивни претправен, метајуридички супстрат, а не обратно. Интерполирањето на идејата за човековата слобода и природни права во онтолошката природа на правото, всушност нивното дефинирање како битност на правото, е прашање не само на теоретски, туку и на прагматичен концепт, кој во услови на создавање демократска правна држава во преден план ги исфрла токму поврзаноста меѓу надискуствените основи на правото (идејата и основните начела на правото) и неговата емпириска нужност и стварност. Ако државата не може да го достигне тој спој, не може да претендира на тоа да се нарекува демократска правна држава. Апсолутната идеја на човековата слобода и природните права се категорички императиви на правото, а нивните ограничувања се оправдани само ако се предмет на легитимна законска интервенција, заснована врз потребата од нивно унапредување и заштита и врз интересите на демократското општество. 67

68 Литература Аристотел, (2003): Политика, Београд. Данилwян, О.Г. и др., (2005): Философия права, Москва. Gallas, W., (1963/1): Der Schutz des Persönlichkeit im Entwurf eines STGBuches (E-1962), ZStW. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, (1981): Pravni i politi~ki spisi, Beograd. Höffe, Otfried, (2002): Categorical Principles of Law, A Counterpoint to Modernity, The Pennsylvania State University. Horn, dr. Norbert, (2004): Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 3. Auflage, Heidelberg. Jescheck, H.-H., (1966/3): La protection pénale des droits de la pérsonalité en Allemagne, RSC. Камбовски, др.владо, (2005): Правда и внатрешни работи на Европската унија, Скопје; (1984) Кривично-правна заштита на слободите и правата на човекот и граѓанинот, во публикацијата: Слободите и правата на човекот и граѓанинот, Скопје. Керимов, Д.А., (1977): Философия права Гегеля и современность, Москва. Kne`evi}, Biljana, (2007/14): Posmodernizam- sloboda, pravo i popularna kultura, Pravni `ivot, Tematski broj: Pravo i sloboda, Tom VI. Малахов, В.П., (2005): Основьи философии права, Москва. Marcuse, Herbert, (1981): Hegelova ontologija i teorija povijesnosti, Sarajevo. Mill, John Stuart, (1998): O slobodi, Beograd. Naucke, dr Wolfgang, Harzer, dr Regina, (2005): Rechtsphilosophische Grundbegriffe, Fünfte, neu bearbeitete Auflage, München. Нерсесянц, В.С., (2005): Философия права, Москва. Perovi}, Slobodan, (2007/9): Sloboda i prirodno pravo, Pravni `ivot, Tematski broj: Pravo i sloboda, Tom I. Rouls, Xon, (2002): Teorija na pravednosta, Skopje. Seelmann, dr. Kurt, (2007): Rechtsphilosophie, 4.Auflage, München. Шкариќ, д. Светомир, (1995): Уставно право, Втора книга, Скопје. Tadic, Ljubomir, (2006): Filozofija prava, Beograd. 68

69 Tebbit, Mark, (2005): Philosophy of Law, Second Edition, London- New York. Vassalli, G., Der Strafrechtliche Schutz der Persönlichkeitssphäre im technischen Zeitalter, ZStW 1962/3. Zippelius, Reinhold, (2007): Rechtsphilosophie, 5.Auflage, München. Vlado KAMBOVSKI THE NATURAL LAW BASIS OF FUNDAMENTAL HUMAN RIGHTS AND FREEDOMS (Summary) The implementation of the European concept of human rights and freedoms should necessarily be preceded by, on the one hand, an explanation of their foundation in natural law, and on the other, a critical analysis of their treatment in the Macedonian constitutional and legal system. Before defining any legislative plan regarding the application of European standards, it is necessary to make clear their liberal, anthropocentric and natural-law basis. The need for stressing this highlights the inert nature of the yet to be overcome principles of the political system that poses towards this central subject of the transition of Macedonian society an opposing, positivistic conception. It is essential for the Europeanization of the Macedonian legal system that the perspective be shifted in an opposite direction: the Constitution and the law arise from human liberty and basic rights as their pre-legal, metajuridical substrate not vice versa. The absolute idea of human liberty and natural rights are a categorical imperative of the law and their limitations are justified only if they are subject to legitimate legal intervention based on the need of their promotion and protection in the interests of democratic society. A critical analysis of the present status of human rights and freedoms in the Macedonian legal system should take as its starting-point the premise that these rights and freedoms can only be realized and protected at the level of European standards if the Republic of Macedonia constitutes itself and develops as a democratic state under the rule of law. The promotion of a legal framework of human rights and freedoms entails a redefinition of the relation of the legislator to these concepts as being an ontological necessity of the law, not an area of free creation or choice on the part of the legislator. Human liberty and natural rights are absolute values, the essence of the law itself; therefore they are not to be merely acknowledged by the legislator but to be borne in mind on 69

70 the basis of the legislators duty to secure their full implementation and protection. They are the criteria for just law and therefore the basic criteria for democratic rule of law. The basic premise of the European concept of human rights and their equality is the demand for justice for all, i.e. greater justice for all. Accordingly, the reform of the Macedonian legal system should be directed to the idea of the creation of a more just society in which the law has precisely the role of establishing a harmonious and non-contradictory system of rights and freedoms (rights based on property harmonized with rights based on labour, etc.). The violent equalization and violent removal of differences in the legal and social status of such rights is not a European approach: the real degree of realization of certain rights depends on concrete social-economic, cultural and other conditions of a given society. But these differences are explainable and justified only if they are the result of a rational and just choice of optimal legal solutions and if the adopted solutions satisfy the basic need for the creation of equal opportunities for everybody to be able to reach them according to the rational measure of the real social, economic, cultural and other possibilities of the society. The re-examination of the legal framework of the implementation of European standards on human rights and freedoms demands the incorporation of precise and specific criteria for the limitation of natural rights and freedoms by the Constitution and the laws. This entails the settlement of legitimate and firm constitutional and legal guarantees which recognize the following needs: limitations only in accordance with the law, proportionality, and cases of necessity and determination of the methods that suit their nature. At the same time, it is crucial that the law be just: the law is right only if it is an expression of the general will and in accordance with the need for the protection of natural rights and the general well-being of democratic society. 70

71 Maria AFONSO THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS AT EU LEVEL The Treaty of Rome of 1957 (EEC) makes no specific reference to Human Rights. However this does not mean that the values of Human Rights were disregarded by the founders of this Community. The Treaty is not neutral but affirms the willingness of the member-states to preserve and strengthen peace and liberty, to improve living and working conditions and to abolish discrimination between men and women and discrimination based on the nationality of citizens. The four freedoms the free movement of goods; the free movement of persons (and citizenship), including free movement of workers, and freedom of establishment; the free movement of services; and the free movement of capital are also part of the original Treaty and are not of minor relevance in creating conditions to build a shared space of democracy and liberty in Europe. The development of the European Union has given rise to an improvement in the conditions in which to put forward concrete proposals for EU Human Rights protection. The idea of an EU Catalogue of Rights was considered at the 1996 Intergovernmental Conference and a clear defence of Fundamental Rights is reflected in the Treaty of Amsterdam 1 which involved a greater emphasis on citizenship and the rights of individuals, greater democracy and a Community area of freedom, security and justice. Additionally, the Treaty of Amsterdam further strengthened EU Human Rights provisions. It states that the Union is founded on principles that include respect for human rights, adding that the Council is authorized to take measures against Member States which have infringed principles laid down in Article 6. It also allows the Council to act against discrimination based on sex, racial or ethnic origin, religion, belief, disability or sexual orientation. The European Court of Justice has jurisdiction for the protection of fundamental rights in the areas of visas, asylum and immigration Entered into force on Areas that have been transferred through the Amsterdam Treaty from the socalled third pillar to the Community Pillar. 71

72 The European Council of Tampere, October 1999, reinforced the development of the idea of a Charter of Fundamental Rights launched by the German Presidency at the beginning of the same year. Finally, the Charter of Fundamental Rights of the European Union was solemnly proclaimed by the European Parliament, the Council of the European Union and the European Commission on 7 December The Treaty of Lisbon (not yet in force) signed in December 2007 makes reference to the Charter, whereby it gained legally binding force. The Charter was slightly modified before the signature of the Treaty of Lisbon to make it resemble the text that was part of the rejected European Constitution. The high importance afforded by the EU to Fundamental Rights is also demonstrated through the creation of a special body to cooperate with national and international organizations, particularly with the Council of Europe in human rights matters. It is designated as the European Union Agency of Fundamental Rights and has been established by the European Council. 3 The objective of the Agency is to provide the relevant institutions and authorities of the Community and its Member States, when implementing Community law, with assistance and expertise relating to fundamental rights in order to support them when they take measures or formulate courses of action within their respective spheres of competence to fully respect fundamental rights. (Article 2 of the mentioned Regulation). Apart from legislative rules, the position of the European Court of Justice regarding the link between European law and Human Rights must also be highlighted. In fact, many years ago, 4 the European Court of Justice already stated that Human Rights considerations were inherent in EC law. Subsequently, in the Internationale Handelsgesellschaft 5, the ECJ decided that Fundamental Rights form part of the general Principles of Community Law which it was obliged to uphold. In many other cases the ECJ has produced abundant jurisprudence explicitly stating that the EU is committed to respecting fundamental Rights, while individual Member States are only required to comply with the minimum standards laid down when they are implementing Community Law. In brief, one may say that the expansion of EU activities and competences, especially in the third pillar areas, has given the ECJ a Human Rights dimension in areas also, obviously, covered by the European Court of Human Rights. 3 Council Regulation (EC) nº 168/ Decision 69/71. 5 Ruling in

73 Marija AFONSO ZA[TITATA NA ^OVEKOVITE PRAVA NA NIVO NA EU (Rezime) Vo dogovorot od Rim od 1957 (EEC) ne postojat posebni upatuvawa na ~ovekovite prava. Sepak, toa ne zna~i deka vrednostite na ~ovekovite prava se otfrleni od strana na osnova~ite na ovaa Zaednica. Vsu{nost, gorespomnatiot Dogovor ne e neutralen, tuku ja afirmira podgotvenosta na zemjite-~lenki da gi za~uvaat i da gi zajaknat mirot i slobodata, da gi podobrat `ivotnite i rabotnite uslovi i da ja ukinat diskriminacijata zasnovana vrz nacionalnosta na gra anite, diskriminacijata me u ma`ite i `enite i diskriminacijata na rabotnicite-emigranti. Takanare~enite ~etiri slobodi isto taka se del od originalniot Dogovor, a ne se od pomala va`nost vo gradeweto na demokratski prostor i sloboda vo Evropa. Razvojot na Evropskata unija gi zajakna uslovite za afirmirawe na konkretni predlozi za za{tita na ~ovekovite prava vo EU. Na Me uvladinata konferencija vo 1996 godina be{e razgledana idejata za Katalog na pravata na EU i vo Dogovorot od Amsterdam 1 e reflektirana edna jasna odbrana na osnovnite prava, {to podrazbira{e stavawe pogolem akcent vrz gra anstvoto i vrz pravata na poedincite, pove}e demokratija, i pole na sloboda, bezbednost i pravda vo Zaednicata. Dopolnitelno, mora da se ka`e deka Dogovorot od Amsterdam gi zajakna odredbite za ~ovekovite prava vo EU. Toj iznesuva deka Unijata e zasnovana vrz na~ela koi vklu~uvaat po~ituvawe na ~ovekovite prava, dodavaj}i deka Sovetot be{e ovlasten da prezema merki protiv zemjite-~lenki koi gi prekr{ile na~elata postaveni vo ~lenot 6. Isto taka, mu ovozmo`uva na Sovetot da dejstvuva protiv polova, religiska i verska diskriminacija, diskriminacija zasnovana vrz etni~ko poteklo, invaliditet ili seksualna orientacija. Evropskiot sud na pravdata ima nadle`nost vo za{titata na osnovnite prava vo oblastite na vizi, azil i emigracija. 2 Evropskiot sovet odr`an vo Tempere, vo oktomvri 1999 godina, go zajaknuva razvojot na idejata za Povelba za osnovnite prava, inicirana od strana na germanskoto pretsedatelstvo na po~etokot od istata godina , стапи на сила Области кои со Договорот од Амстердам беа префрлени од таканаречениот трет столб во Столбот на Заедницата. 73

74 Kone~no, Povelbata za osnovnite prava na Evropskata unija be{e sve- ~eno proglasena od strana na Evropskiot parlament, Sovetot na Evropskata unija i Evropskata komisija na 7 dekemvri 2000 godina. Dogovorot od Lisabon (koj sè u{te ne e vo sila), potpi{an vo dekemvri 2007 godina, upatuva na Povelbata, so {to taa pravno se steknuva so obvrzuva~ko svojstvo. Povelbata be{e malku modificirana pred potpi{uvaweto na Dogovorot od Lisabon, so cel da bide sli~na na tekstot koj be{e del od odbieniot Evropski ustav. Visokoto zna~ewe {to Evropskata unija im go posvetuva na osnovnite prava e isto taka o~igledno preku vospostavuvaweto posebno telo za sorabotka so nacionalnite i so me unarodnite organizacii, osobeno so Sovetot na Evropa za pra{awata na ~ovekovite prava. Ova telo e naimenuvano kako Agencija na Evropskata unija za osnovni prava i e osnovana od strana na Evropskiot sovet. 3 Celta na Agenicajta e da im obezbedi na relevantnite institucii i nadle`ni organi na Zaednicata, i na nejzinite zemji-~lenki, pri sproveduvaweto na pravoto na Zaednicata, pomo{ i eksperiza vo vrska so osnovnite prava, so cel da gi poddr`i koga prezemaat merki ili koga formuliraat dejstva vo nivnite sferi na nadle`nost, za da gi po~ituvaat celosno osnovnite prava (~len 2 od spomnatata Regulativa). Pokraj legislativnite pravila, mora da se istakne i pozicijata na Evropskiot sud na pravdata vo vrskata me u Evropskoto pravo i ~ovekovite prava. Vsu{nost, pred mnogu godini, 4 Evropskiot sud na pravdata ve}e iznese deka obyirnosta kon ~ovekovite prava e nerazdvojna od Pravoto na EU. Posledovatelno, vo Internationale Handelsgesellschaft, 5 Evropskiot sud na pravdata odlu~i deka osnovnite prava so~inuvaat del od Generalnite na~ela na pravoto na Zaednicata, koe e obvrzano da gi poddr`i. Vo mnogu drugi prigodi, Evropskiot sud na pravdata ima proizvedeno izobilstvo sudska praktika, koja jasno uka`uva na toa deka Evropskata unija e posvetena na po~ituvawe na osnovnite prava, dodeka od poedine~nite zemji- ~lenki se bara da gi po~ituvaat postavenite minimum standardi pri sproveduvaweto na pravoto na Zaednicata. Nakratko, mo`e da se ka`e deka ekspanzijata na aktivnostite i na nadle`nostite na Evropskata unija, osobeno vo oblastite od tretiot stolb, mu dade i na Evropskiot sud na pravdata dimenzija koja se odnesuva na ~ovekovite prava, za oblasti za koi e jasno deka gi pokriva Evropskiot sud za ~ovekovi prava. 3 Регулатива на Советот (EC) nº 168/ Одлука 69/71. 5 Одлучено во

75 Владимир ОРТАКОВСКИ ПРАВАТА НА МАЛЦИНСТВАТА ВО РАМКИТЕ НА СОВЕТОТ НА ЕВРОПА И ВО РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА 1. Вовед 1.1. Дефинирање и термини За малцинствата нема општоприфатена дефиниција. За потребите на овој труд ќе ја имаме предвид дефиницијата на Европскиот совет дека малцинството означува група помала од другото население во државата, чии припадници, кои се државјани на таа држава, етнички, религиозно или јазично се разликуваат од другото население и имаат 75

76 волја да ги зачуваат својата култура, традицијата, религијата или јазикот. 6 За малцинствата се употребуваат различни термини. Во Италијанско-австрискиот договор за Јужен Тирол од 1946 година, за германското (австриското) малцинство што живее во Италија се употребува терминот жители што зборуваат германски. Во Осимските спогодби меѓу Југославија и Италија во 1975 година, за словенечкото малцинство во Италија се употребува изразот етничка група, а за Италијанците во Југославија терминот малцинство. Во италијанскиот Устав се зборува за јазични малцинства. Белгискиот Устав зборува за три културни заедници, а швајцарскиот за јазични групи. На Филипините малцинствата се нарекуваат национални културни заедници. 7 Речиси во сите источноевропски поранешни социјалистички земји се употребуваше изразот народност, со образложение да се избегне негативното значење на терминот малцинство. Во меѓународните конвенции за малцинската проблематика се употребуваат термините малцинства или групи. Терминот национални малцинства се употребува во Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства на Советот на Европа, во сила од 1 февруари 1998 година, во Конвенцијата на УНЕСКО против дискриминацијата во образованието, во сила од 22 мај 1962 година, како и во документите што ги донесува КЕБС (ОБСЕ) за таа проблематика. Во Пактот за граѓанските и политичките права, во сила од 23 март 1976 година, не се употребува терминот национални, туку етнички, религиозни и јазични малцинства, додека во Декларацијата што ја донесе Генералното собрание на ООН во 1992 година се зборува за правата на лицата кои им припаѓаат на национални, етнички, религиозни и јазични малцинства. Во Уставот на Република Македонија од 1991 год. се употребуваше терминот националност, а со амандманите од 2001 година терминот заедници кои не се во мнозинство. Тоа е израз на политиката која е поволна за правата на малцинствата, а со цел да се избегне пежоративното значење на терминот малцинство. Ако имате мал- 6 Оваа дефиниција е содржана во Општите принципи на Европскиот совет, изработени како предлог од Европската комисија за демократија по пат на закон во 1990 година. 7 Пошироко за термините што се употребуваат за малцинствата види во: Ортаковски, Владимир, Меѓународната положба на малцинствата, Мисла, Скопје, 1996, стр

77 цинство, вие имате и мнозинство и може да постои однос на подреденост и надреденост меѓу нив. Кога имате изграден систем на права на малцинствата, вклучително и афирмативна акција во нивна полза во повеќе сегменти во општественото живеење, тогаш има основа тоа да сакате да го изразите и преку кажаната терминологија. Терминот не е само појавен облик, туку може да ја изразува и суштината за поголемо или за помало почитување на правата на малцинствата Односот на ООН кон правата на малцинствата Во двата темелни документа на ООН, Повелбата на ОН и Универзалната декларација за правата на човекот, малцинства не се ни спомнати. Тој систем се темели на ставот дека со правилната заштита на индивидуалните човекови права, посебни одредби за правата на малцинствата не се потребни. Повелбата на ОН ги прокламира, во повеќе свои членови, принципите за универзално почитување на човековите права и фундаментални слободи, за еднаквост и недискриминација. Таа ја употребува формулацијата човекови права и основни слободи за сите, без разлика на расата, полот, јазикот или верата. 8 Со вклучувањето на принципот на недискриминација во контекст на заштита на човековите права и основни слободи за сите, може да се смета дека не беше неопходно тој да се донесува и посебно за малцинствата. 9 Има неколку причини за евидентната резервираност што Обединетите нации ја имаат кон проблематиката на малцинствата. Прво, Обединетите нации ја прифатија граѓансколибералната политичка доктрина за национална држава, која тргнува од принципот дека во државата постојат само поединци, односно граѓани, и дека сите тие граѓани ја сочинуваат нацијата. Според оваа доктрина, се совпаѓаат границите на државата и нацијата, што значи дека во една држава сите нејзини граѓани се припадници на нацијата на таа држава, независно од 8 Оваа формулација се среќава на повеќе места во Повелбата: во членот 1, став 3, како една од целите на ООН; во членот 13/б, според кој Генералното собрание дава препораки со кои го помага остварувањето на тие права; во членот 55/в, според кој ОН ќе го унапредат сеопштото почитување и уважување на човековите права; во членот 62, со кој се наведува дека целта на препораките на Економско-социјалниот совет е да се унапреди почитувањето на човековите права и на основните слободи за сите; во членот 76, каде што за една од основните цели на старателскиот систем се прокламира поттикнување на почитувањето на човековите права и основните слободи за сите. 9 Види во: Capotorti, Francesco, Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious, and Linguistic Minorities, United Nations, New York, 1991, p

78 тоа од која националност се. Оваа доктрина се применува по Француската и по Американската револуција и, според неа, единствен релевантен однос во организираното општество постои меѓу државата и граѓанинотпоединец, а нема простор за малцинството како колективитет кој би го загрозувал колективитетот на нацијата. Второ, во времето на усвојувањето на темелните документи на ООН, беше живо сеќавањето на злоупотребите на правата на малцинствата пред Втората светска војна. Најмаркантен пример за ова беа германските малцинства во европските земји, кои беа претворени во некој вид петта колона на германската освојувачка политика. Пресвртот во живеењето на 3,3 милиони судетски Германци во Чехословачка настапи во 1933 година, со формирањето на Судетската германска партија (СДП), која стана Хитлерово средство за разбивање на оваа држава. 10 Нејзиниот водач Конрад Хенлаин ја резимира директивата што ја добил од Хитлер со зборовите дека ние мораме да бараме секогаш толку многу (од чехословачката влада) што никогаш да не може доволно да н# задоволи. Тоа се класични барања за партија која сака да ја дестабилизира државата, така што Партијата на судетските Германци во Чехословачка често настапувала со обвинувањата дека Германците се угнетени, а кога Прага ќе ги прифатела нивните барања, ја применувала тактиката на постојано проширување на барањата. 11 Целта не е да имате повеќе права, туку да ја уништите државата. Трето, свое влијание имаше и политичката констелација во времето на завршувањето на Втората светска војна, односно позициите на големите сили. САД беа изречно против директно спомнување на правата на малцинствата, тргнувајќи од своите традиции, каде што огромни имиграциони маси луѓе се вклопуваат ( мелтинг пот ) во конгломератот на новата американска култура. Другата тогашна голема сила, СССР, иако начелно ги поддржуваше настојувањата да се донесат меѓународни норми за малцинските права, се спротивставуваше на меѓународниот надзор врз примената на тие мерки, сметајќи дека тие прашања се исклучително во внатрешна компетенција на државите Партијата на судетските Германци беше тајно финансирана од германското Министерство за надворешни работи (на пример, во 1935 година со 15 илјади марки месечно). Докази за финансирањето се содржани во тајниот меморандум на Германското министерство за надворешни работи од 19 август 1938 година. Наведено според: NCA, VI, p.855 (N.D PS). 11 Види детално во: William L. Shirer, The Rise and Fall of the Third Reich. A History of Nazi Germany, New York, 1960, p Пошироко за резервираноста на ООН кон проблематиката на малцинствата, види во: Владимир Ортаковски, Меѓународноправно регулирање на полож- 78

79 2. Правата на припадниците на малцинствата во рамките на Советот на Европа 2.1. Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи Во Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи, која е во сила од 3 септември 1953 година, нема посебни одредби за правата на малцинствата. Само во член 14, кој се однесува на недискриминацијата, се спомнува асоцирањето со национално малцинство : Уживањето на правата и слободите изнесени во оваа Конвенција ќе бидат обезбедени без дискриминација врз која било основа, заснована врз полот, расата, бојата на кожата, јазикот, вероисповедта, политичкото или друго мислење, националното или социјалното потекло, асоцирањето со национално малцинство, имот, раѓање или друг статус. 13 Иако нема изречни малцински одредби, некои одредби за човековите права и за забрана на дискриминацијата во оваа Конвенција се јасно релевантни и за правата на припадниците на малцинствата: употреба на јазикот што го разбира при апсењето и обвинението; помош од преведувач во судската постапка; слобода на мислење, совест и вероисповед; слобода на изразување и пристап кон информациите; слобода на мирољубиво собирање и здружување со другите. Во член 2 на Првиот дополнителен протокол, се гарантира правото на образование, вклучително правото на родителите да обезбедат такво образование и настава во согласност со своите верски и филозофски уверувања. Со Четвртиот протокол, преку забраната на колективниот прогон на граѓаните, се забранува физичкото елиминирање на малцинствата. 14 Протоколот број 12, во сила од 1 април 2005 година, предвидува општа забрана на дискриминацијата врз која било основа како што се пол, раса, боја на кожата, религија, политичко или друго мислење, национално или социјално потекло, здружување со национално малцинство, имот, раѓање или друг статус. 15 бата на малцинствата, Безбедност, Ревија за криминалистика, криминологија и кривично право, Скопје, бр. 3, ноември 1992, стр Текстот види го во: No Види поопширно во: A.H. Robertson, Human Rights in the World and European Institutions; Cooperation; Integration; Unification, London, 1966, p Текстовите на 14-те протоколи кон Конвенцијата за заштита на човековите права и основните слободи види ги во: 79

80 Оваа Конвенција ја имаат ратификувано сите балкански државичленки на Советот на Европа. За малцинствата релевантниот Прв протокол исто така го ратификувале сите балкански држави, но не и Четвртиот и Дванаесеттиот протокол. 16 Но, повеќе права кои можат да бидат од значење за малцинствата не се гарантирани со оваа Конвенција, односно не можат да бидат подведени под принципот на недискриминација. Тоа се однесува, на пример, на правото на државјанство, на правото на документи за идентификација, на правото на пристап во јавните служби, на правото на работа, на правото на професија. Мошне е значајно што со Конвенцијата беа формирани два органа, со задача да го обезбедат функционирањето на системот на гаранции: Европската комисија за човекови права и Европскиот суд за човекови права. Овие два органа, со влегувањето во сила на Протоколот 11 од 1 ноември 1998 година, се споија во единствен Европски суд за човекови права, кој им гарантира право на индивидуални петиции на над 800 милиони Европејци. Со член 25 од Конвенцијата, се воведува начелото секое физичко лице или група поединци да не зависат од државите кога се работи за кршење на човековите права во случаите кога државите се главните сторители на тие дела, односно постои можноста тие да поднесуваат петиции за заштита на своите права до овој наддржавен орган. Реално е невозможно за националното малцинство, или за организациите на малцинствата, да поднесуваат петиции до овие органи, бидејќи правото на жалба во Конвенцијата е поставено како индивидуално, така што петициите можат да ги поднесуваат припадниците на малцинствата како поединци. Индиректна можност за жалби во врска со статусот на малцинствата постои и според одредбите на член 24 од Конвенцијата. Имено, државите можат да поднесуваат жалби за легислативната и за административната практика на други држави, а во тие рамки и за некоја посебна ситуација со припадниците на малцинствата До октомври 2008 година Четвртиот протокол кон Конвенцијата за заштита на човековите права и основните слободи само го потпишале, но не го ратификувале: Шпанија, Турција и Обединетото Кралство. Не го ни потпишале Грција и Швајцарија. Дванаесеттиот протокол само го потпишале, но не го ратификувале 20 држави, меѓу кои од балканските држави: Грција, Словенија и Турција. Не го ни потпишале десет држави, меѓу кои од балканските држави Бугарија. 80

81 2.2.Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства, која е усвоена од Комитетот на министрите на Советот на Европа на 10 ноември 1994 година а стапи во сила на 1 февруари 1998 година, е првиот правно обврзувачки мултилатерален текст за заштита на националните малцинства. 17 Од балканските држави, оваа Конвенција ја имаат ратификувано: Романија (на 11 мај 1995 г.), Македонија (на 10 април 1997 г.), Хрватска (на 11 ноември 1997 г.), Словенија (на 25 март 1998 г.), Бугарија (на 7 мај 1999 г.), Албанија (на 28 септември 1999 г). На ова Конвенција и пристапиле Босна и Херцеговина (на 24 февруари 2000 г), Србија (на 11 мај 2001 г.) и Црна Гора (на 11 мај 2001 г). Грција ја има само потпишано (на 22 септември 1997 г.), но не и ратификувано, додека Турција ја нема ниту потпишано. Рамковната конвенција е несомнено најсеопфатниот од сите инструменти за заштита на малцинствата, подготвен од Советот на Европа. Нејзина цел е да ги определи правните принципи што државите се обврзани да ги почитуваат за да обезбедат заштита на националните малцинства. По дефиниција, рамковната конвенција се разликува од обична конвенција. Имено, додека за конвенција се подразбира дека е правно задолжителен меѓународен инструмент, зборот рамковна укажува дека нејзините принципи не се директно применливи во внатрешното право. Но, тие мора да бидат вградени во легислацијата на секоја држава што ќе ја ратификува и да се применуваат и преку соодветна владина политика. Во Преамбулата, покрај другото, меѓу причините за донесување на оваа Конвенција се наведува констатацијата дека потресите во европската историја покажале оти заштитата на националните малцинства е од суштинско значење за стабилноста, демократската сигурност и мирот на континентот. Се наведува и дека едно плуралистичко и вистински демократско општество треба не само да го почитува етничкиот, културниот, јазичниот и верскиот идентитет на секој припадник на националното малцинство, туку и да создава услови за изразување, зачувување и развој на тој идентитет До октомври 2008 година Рамковната конвенција ја ратификуваа, или $ пристапија, 39 држави. Потпишана, но не и ратификувана е од 4 земји-членки: Белгија, Грција, Исланд и Луксембург. Единствените 4 земји што не ја ни потпишале Рамковната конвенција се: Андора, Франција, Монако и Турција. 18 Текстот види го во: 81

82 Во првиот дел од Рамковната конвенција се изнесуваат општите принципи, меѓу кои дека заштитата на националните малцинства и на правата и слободите на лицата кои им припаѓаат претставуваат интегрален дел од меѓународната заштита на човековите права и како такви спаѓаат во делокругот на меѓународната соработка (член 1). Во член 3 се наведува дека секое лице кое му припаѓа на национално малцинство го има правото на слободен избор дали да биде третирано како такво и дека од тој избор за него не можат да произлезат некои непријатности. Конвенцијата не го подразбира признавањето на колективните права и во таа смисла го прифаќа пристапот на другите меѓународни инструменти. Имено, во член 3, параграф 2, таа зборува за заштита на лицата кои им припаѓаат на националните малцинства, кои можат да ги уживаат своите права индивидуално и во заедница со другите. Вториот дел е најважниот оперативен дел од Конвенцијата, чии одредби наведуваат повеќе посебни принципи за широк круг прашања. Во член 4 се наведува дека државите го гарантираат принципот на еднаквост и не-дискриминација за лицата кои им припаѓаат на националните малцинства. Во параграф 2 се нагласува дека унапредувањето на целосната и ефективна еднаквост меѓу лицата кои му припаѓаат на националното малцинство и оние кои му припаѓаат на мнозинството може да бара од државите донесување на посебни мерки, кои треба да бидат адекватни, за да се избегне кршењето на правата на едните или дискриминирањето на другите. Но, овој принцип на афирмативна акција, меѓу другото, бара таквите мерки да не го надминат, во време и според обемот, достигнувањето на целта за целосна и ефективна еднаквост. Во член 5 на лицата кои им припаѓаат на националните малцинства им се гарантира зачувување и развој на нивната култура и заштита на нивниот идентитет, како вероисповед, јазик, традиции и културно наследство. Член 6 предвидува договорните страни да го поттикнуваат духот на толеранција и меѓукултурниот дијалог и да преземаат ефикасни мерки за унапредување на заемното почитување, разбирање и соработка на лицата со различен етнички, културен, јазичен или верски идентитет. Член 8 наведува детални правила за заштита на вероисповедта, а член 9 го прави тоа со слободата на изразувањето на лицата кои им припаѓаат на националните малцинства. Во член 10, став 1, е наведено дека договорните страни им го признаваат на припадниците на националните малцинства правото на слободна и непречена употреба на нивниот јазик дома и на јавни места, усно и во пишана форма. No

83 Во член 12 се промовира во интеркултурна смисла познавањето на културата, историјата, јазикот и религијата, како на националните малцинства така и на мнозинското население. Во член 13 се наведува дека државите ќе им го признаат на лицата кои им припаѓаат на националните малцинства правото да основаат и да управуваат свои приватни образовни и институции за обука. Ова право се става во рамките на образовните системи на државите, кои инаку немаат никакви финансиски обврски за таквото образование и обука. Член 14 се однесува на правото на лицата кои им припаѓаат на националните малцинства да го изучуваат својот малцински јазик или да се школуваат на тој јазик. Тоа право се условува со суштинска бројност и со доволно барање од лицата кои им припаѓаат на националните малцинства, се става во рамките на образовните системи на државите, и не го прејудицира изучувањето или изведувањето настава на официјалниот јазик на државата. 19 Евидентно е дека некои од наведените принципи во вториот дел се вградени и во Европската конвенција за човековите права. Нивното повторување и во овој инструмент не само што го засилува текстот, туку е посебно значајно, бидејќи Рамковната конвенција е отворена за потпишување и од земјите кои не се членки на Советот на Европа. Пишувани во форма на упатство, овие одредби се предвидени да се применуваат и преку билатерални и мултилатерални спогодби. Во третиот дел се содржани некои интерпретирачки одредби, како на пример дека лицата кои им припаѓаат на националните малцинства ќе ги почитуваат националната легислација и правата на другите (член 20); или дека нивната заштита мора да биде усогласена со фундаменталните принципи на меѓународното право, особено со суверената еднаквост, територијалниот интегритет и политичката независност на државите (член 21). Во четвртиот дел се предвидува механизмот за примена на Конвенцијата. Верификувањето на примената е во надлежност на Комитетот на министрите, кому во тоа му помага Советодавен комитет, составен од експерти за заштита на националните малцинства. По истекот на една година од стапувањето во сила на Конвенцијата, од државите кои ќе ја ратификуваат се бара поднесување детален извештај за легислативните и други мерки што ги преземаат во согласност со нејзините одредби. 19 Поширок коментар за членовите 13 и 14, кои се однесуваат на можностите за образование на лицата што им припаѓаат на националните малцинства, види во: Framework Convention for the Protection of National Minorities, and Explanary Report, Council of Europe Press, 1995, p

84 Натамошните извештаи ќе бидат поднесувани во периодични интервали, како и во зависност од тоа кога Комитетот на министрите тоа ќе го побара Европската повелба за регионалните или малцинските јазици Европската повелба за регионалните или малцинските јазици, донесена од Советот на Европа на 5 ноември 1992 година (стапи во сила откако ја ратификуваа пет земји-членки, на 1 март 1998 г.), 20 има за цел да ги заштити и да ги зачува регионалните или малцинските јазици, што ќе ги определат договорните страни, како суштински дел од европското културно наследство. Откако ќе ја ратификуваат Повелбата, договорните страни имаат обврска да ги определат регионалните или малцинските јазици на кои таа се однесува. Од балканските земји, оваа Конвенција ја ратификувале Хрватска (на 5 ноември 1997 г.), Словенија (на 4 октомври 2000 г.), Србија (на 15 февруари 2006 г.), Црна Гора (на 15 февруари 2006 г.) и Романија (на 29 јануари 2008 г.). Ја имаат потпишано, но не и ратификувано: Македонија (на 25 јули 1996 г.) и Босна и Херцеговина (на 7 септември 2005 г.). Ја немаат ниту потпишано: Албанија, Бугарија, Грција и Турција. Во првиот дел од Повелбата, регионалните или малцинските јазици се дефинираат како традиционално употребувани јазици на територијата на државата, од нејзини граѓани кои сочинуваат група бројно помала од останатиот дел на населението и кои се различни од официјалниот јазик на таа држава. 21 Овој поим не ги вклучува дијалектите на официјалниот јазик (официјалните јазици) на таа држава, ниту на јазиците на мигрантите. Во овој дел, член 2 ги утврдува обврските на државите-страни на Повелбата: да ги применуваат одредбите од вториот дел на сите регионални или малцински јазици на кои се зборува на нејзината територија; да применуваат најмалку 35 ставови или алинеи избрани меѓу одредбите од третиот дел на Повелбата, од кои најмалку три 20 До октомври 2008 година Европската повелба е ратификувана од 23 држави: Австрија, Арменија, Германија, Данска, Кипар, Лихтенштајн, Луксембург, Норвешка, Обединетото Кралство, Романија, Словачка, Словенија, Србија, Украина, Унгарија, Финска, Холандија, Хрватска, Црна Гора, Чешката Република, Швајцарија, Шведска и Шпанија. Потпишана, но не и ратификувана е од: Азербејџан, Босна и Херцеговина, Исланд, Италија, Малта, Македонија, Молдова, Полска, Руската Федерација и Франција. Не е ниту потпишана од 14 земји: Албанија, Андора, Белгија, Бугарија, Грузија, Грција, Естонија, Исланд, Латвија, Литванија, Монако, Португалија, Сан Марино и Турција. 21 Текстот види го во: No

85 од секој од членовите 8 и 12 и по една од секој од членовите 9, 10, 11 и 13. Според член 3, параграф 1, секоја држава-договорничка има обврска да го наведе секој регионален или малцински јазик, или секој официјален помалку распространет јазик, на целокупната или на дел од својата територија. Во согласност со вториот дел (член 7) од Повелбата, државите ќе ги применуваат следниве принципи и цели: а) признавање на регионалните или малцинските јазици; б) почитување на географската област во која тие се зборуваат; в) решителна акција за промовирање на овие јазици; г) обезбедување настава и изучување на овие јазици; д) олеснување за оние што биле оневозможени да ги научат тие јазици; ѓ) елиминирање на секоја дискриминација во врска со употребата на регионалните или малцинските јазици; е) унапредување на заемното разбирање и респектирање меѓу јазичните групи; ж) основање тела за застапување на интересите на овие јазици; з) примена на принципите на Повелбата на нетериторијалните јазици. Со потставот 3 од овој член, државите-страни се обврзуваат, со соодветни мерки, да го поттикнуваат меѓусебното разбирање на сите јазични групи во земјата и со тоа што почитувањето, разбирањето и толеранцијата на регионалните или малцинските јазици ќе ги наведат меѓу целите на воспитанието и образованието во земјата, како и да ги поттикнуваат медиумите да ја остваруваат истата цел. Во третиот дел се предвидуваат мерките за промовирање на употребата на регионалните или малцинските јазици во јавниот живот (член 8: во образованието; 22 член 9: од страна на судските власти; член 10: на административните власти и јавните служби; член 11: на средствата за јавно информирање; член 12: во врска со културните активности и институции; член 13: во економскиот и општествениот живот). Четвртиот дел ја определува примената на Повелбата и обврските на договорните страни да поднесуваат, до генералниот секретар на Советот на Европа, периодични јавни извештаи за политиките што ги водат за примена на Повелбата, кои ќе бидат проучени од Комитетот на експерти. 3. Положбата на заедниците кои не се во мнозинство 22 На пример, член 8 од Европската повелба за регионални или малцински јазици наведува дека договорните страни во областа на образованието ќе предвидат: а) можност за предучилишно/основно/средно итн. образование на регионалните или на малцинските јазици; б) или можност суштинскиот дел во овие видови образование да се изведува на тие јазици; в) или тоа да се прави барем за учениците по барање на нивните семејства и чијшто број се смета за доволен; г) или доколку јавните власти немаат директна надлежност во определен вид образование, да ја поттикнуваат примената на тие мерки. 85

86 според Уставот и законите во Република Македонија Уставот на Република Македонија од 1991 година, кој ги гарантира правата и слободите на поединците и на граѓаните, во член 9 наведува дека граѓаните на Република Македонија се еднакви пред Уставот и законите, еднакви во слободите и правата, независно од полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. 23 Уставот содржи и одредби што се однесуваат на правата на националностите, со цел да се постигне реална еднаквост на нивниот граѓански статус и заштита на нивниот етнички, културен и верски идентитет: во преамбулата, во нормативниот дел, со воведувањето посебни институции да се грижат за сожителство на македонскиот народ со националностите. Слободното изразување на националната припадност е една од темелните вредности на уставниот поредок на Република Македонија и е содржано во член 8, алинеја 2, од Уставот, што како претходна суштинска основа го овозможува официјалното постоење на припадниците на малцинствата. Во Амандманите на Уставот од 2001 година се употребува терминот заедници кои не се во мнозинство, наместо националности. Не само што и со тоа се избегнува пежоративното значење на терминот малцинство, туку во новата преамбула (Амандман IV) се зборува за граѓаните кои живеат во нејзините граници кои се дел од албанскиот народ, турскиот народ, влашкиот народ, српскиот народ, ромскиот народ, бошњачкиот народ и другите. Во Амандманот VIII се наведува дека: припадниците на заедниците имаат право слободно да го изразуваат, негуваат и развиваат својот идентитет и особеностите на своите заедници и да ги употребуваат симболите на својата заедница. Заштитата на етничкиот, културниот, јазичниот и верскиот идентитет на заедниците им ја гарантира Републиката. Припадниците на заедниците имаат право да основаат културни, уметнички, образовни институции, како и научни и други здруженија заради изразување, негување и развивање на својот идентитет. Тие имаат право на настава на својот јазик во основното и средното образование, на начин утврден со закон. Заради нивна успешна интеграција во македонското општество, се наведува и обврската за 23 Текстот на Уставот на Република Македонија од 1991 година и Амандманите од 2001 година се наведени според: 86

87 изучување на македонскиот јазик во училиштата каде што наставата се држи на јазикот на заедницата. Во Уставот од 1991 година нема одредби за употреба на јазикот на националностите во високото образование. Со законот од 1996 година се овозможи употреба на албанскиот јазик во наставата на педагошките факултети. Со Законот за високо образование од 2000 година се овозможи основање мултилингвални универзитети. Дополнувањата на Законот за високо образование од 2003 година овозможија употреба на јазикот на припадниците на заедниците во високото образование, иако тоа изречно не е регулирано со Амандманот VIII. Имено, во дополнетиот член 95 се наведува дека: припадниците на заедниците заради изразување, негување и развивање на својот идентитет и другите особености, имаат право наставата на државните високообразовни установи, по соодветни студиски програми и содржини да ја изведуваат на јазикот на заедницата различен од македонскиот јазик. 24 Одредбата од овој член дека финансирање од страна на државата ќе се обезбеди за високото образование и на јазикот на којшто зборуваат најмалку 20% од населението во Република Македонија, овозможи и финансиска подлога за Законот за основање на Државен универзитет во Тетово 25 во 2004 година, со кој се легализира фактичката состојба на повеќегодишно изведување настава на албански јазик на т.н. парауниверзитет во Тетово. Со Амандманот VI се воведува нова темелна вредност: соодветна и правична застапеност на граѓаните кои им припаѓаат на заедниците во органите на државната власт и во јавните институции. Во член 4 од Законот за државни службеници се нормира примената на начелото на соодветна и правична застапеност на граѓаните кои припаѓаат на сите заедници, во сите звања утврдени со овој закон и почитување на критериумите на стручност и компетентност. 26 Во реализирањето на ова начело преку политика на афирмативна акција во полза на заедниците, во член 3 од овој Закон се наведува дека тоа се однесува на вработувања во органите на државната управа, општинската и администрацијата на Градот Скопје и стручните служби, во установите на кои им се доверени јавни овластувања и кои вршат дејност од јавен интерес, дури и на лицата кои вршат административно-технички или помошни работи. 24 Наведено според: Закон за изменување и дополнување на Законот за високото образование, Службен весник на РМ бр. 49/ Види: Закон за основање државен универзитет во Тетово, Службен весник на РМ бр. 8/ Види во: Закон за државните службеници (пречистен текст), Службен весник на РМ бр. 108/

88 Со Амандманот V, покрај македонскиот јазик и кирилското писмо, кои се службени на целата територија на РМ и во нејзините меѓународни односи, службен е и оној јазик, и неговото писмо, што го зборуваат најмалку 20% од граѓаните. Покрај тоа, може да се употребуваат и јазиците и писмата на кои зборуваат помалку од 20% од граѓаните во единиците на локалната самоуправа, за што одлучуваат органите на тие единици. Во членовите 89 и 90 од Законот за локалната самоуправа 27 се преточени овие одредби, со тоа што се прецизира дека за последната можност одлучува советот на општината. Во времето на Пописот од 2002 година, во согласност со член 36 од Законот за попис на населението, домаќинствата и становите во Република Македонија, обрасците беа печатени на службениот македонски јазик и неговото кирилско писмо; на јазикот и писмото што го зборуваат најмалку 20% од граѓаните во Република Македонија и на македонски јазик и неговото кирилско писмо; како и на турски, влашки, ромски и српски јазик и писмо и на македонски јазик и неговото кирилско писмо. 28 Во пописните комисии соодветно и правично се застапени припадниците на заедниците, водејќи сметка за стручноста, а попишувачот е должен да ги информира лицата кои се попишуваат дека имаат право на слободно избирање на попишување на службен македонски јазик и неговото кирилско писмо или на друг службен јазик и неговото писмо што го зборуваат најмалку 20% од граѓаните во Република Македонија;...како и на службен македонски јазик и неговото кирилско писмо и на јазикот и писмото на заедницата на која $ припаѓаат лицата кои се попишуваат (турски, влашки, ромски, српски). Во Законот за кривична постапка на странките и на другите учесници во постапката им се гарантира правото на употреба на мајчиниот јазик во постапката, при што службените органи имаат обврска да обезбедат бесплатно преведување. Во член 6 од овој Закон се наведува дека во кривичната постапка службен јазик е македонскиот јазик и неговото кирилско писмо, но дека и друг службен јазик што го зборуваат најмалку 20% од граѓаните и неговото писмо се користи во согласност со овој закон. 29 Член 7 нормира дека обвинетиот, 27 Види во: Закон за локалната самоуправа, Службен весник на РМ бр. 5/ Види во: Закон за изменување и дополнување на Законот за попис на населението, домаќинствата и становите во Република Македонија, Службен весник на РМ бр. 43/ Наведено според: Закон за кривичната постапка (пречистен текст), Службен весник на РМ бр. 15/

89 оштетениот, приватниот тужител, сведоците и другите лица кои учествуваат во постапката, а кои зборуваат службен јазик различен од македонскиот, имаат право при изведувањето на предистражните, истражните и другите судски дејства и на главниот претрес, како и во постапката по жалба да ги употребуваат својот јазик и писмо. Се предвидува Судот да обезбеди превод на пишаниот материјал од значење за постапката или за одбраната на обвинетиот. Доколку не го разбираат или зборуваат јазикот на кој се води постапката другите странки, сведоци и учесници во постапката пред судот имаат право на бесплатна помош на преведувач. За натамошно имплементирање на Амандманот V, според член 5 од Законот за личната карта 30, образецот на личната карта се печати на македонски јазик и неговото кирилско писмо и на англиски јазик и неговото писмо. На граѓаните кои зборуваат службен јазик различен од македонскиот јазик, образецот на личната карта се печати и податоците во него се запишуваат и на службениот јазик и писмото што го употребува граѓанинот. На граѓаните кои зборуваат јазик различен од службениот јазик, по нивно лично барање, податоците за личното име што се внесуваат во личната карта се запишуваат на македонски јазик и неговото кирилско писмо и на јазикот и писмото што го употребува граѓанинот. Аналогни одредби се содржани во член 27 од Законот за патните исправи на државјаните на Република Македонија. 31 На граѓаните кои зборуваат службен јазик различен од македонскиот јазик (како и на оние кои зборуваат јазик различен од службениот јазик), по нивно лично барање, податоците кои се внесуваат во пасошот и во патниот лист се запишуваат на македонски јазик и неговото кирилско писмо и на јазикот и писмото што го употребува граѓанинот. Член 19 од Уставот ја гарантира слободата на вероисповедта, односно слободното и јавно, поединечно или во заедница со други, изразување на верата. Во продолжение на овој член, со Амандманот VII, покрај Македонската православна црква, меѓу верските заедници во Република Македонија, кои се одвоени од државата и еднакви пред закон, се набројуваат и Исламската верска заедница, Католичката црква, Евангелско-методистичката и Еврејската заедница. Тие можат да основаат 30 Види во: Закон за изменување и дополнување на Законот за личната карта, Службен весник на Република Македонија број 8/95, 38/2002, 16/2004, 12/2005 и 19/ Види во: Закон за патните исправи на државјаните на Република Македонија (пречистен текст), Службен весник на РМ бр. 73/2004 и 19/

90 верски училишта и социјални и добротворни установи во постапка утврдена со закон. Со Амандманот X е воведено т.н. Бадентерово мнозинство, според кое одлучувањето во Собранието на РМ, за прашања од интерес на заедниците кои не се мнозинство, бара двојно мнозинство гласови, односно овозможува примена на вето од страна на заедниците. Во став 2 се наведува дека за закони кои директно ги засегаат културата, употребата на јазиците, образованието, личните документи и употребата на симболите, Собранието одлучува со мнозинство гласови од присутните пратеници, при што мора да има мнозинство гласови од присутните пратеници кои им припаѓаат на заедниците кои не се во мнозинство во Република Македонија. Евентуалните спорови во врска со примената на ова одредба ги решава Комитетот за односи со заедниците, кој исто така претставува израз на консензуалната демократија што произлегува од уставните амандмани во 2001 година. Во согласност со Амандманот XII, Собранието основа Комитет за односи меѓу заедниците, наместо дотогашниот Совет за меѓунационални односи. Од 19 членови на овој Комитет, по 7 се Македонци и Албанци, а по 1 се Турци, Власи, Роми, Срби и Бошњаци. Собранието ги избира членовите на Комитетот. Комитетот разгледува прашања од односите меѓу заедниците во Републиката и дава мислења и предлози за нивно решавање. Собранието е должно да ги разгледа и да донесе одлука за нив. Според член 9 од Законот за Комитетот за односи меѓу заедниците, 32 во надлежност на Комитетот спаѓа: обезбедување на правата на припадниците на заедниците кои не се мнозинство; разгледување начелни прашања од областа на односите меѓу заедниците и на извршувањето на законите, другите прописи и општи акти со кои се уредуваат односите меѓу заедниците; остварување на правото на употреба на јазикот и писмото на заедниците кои не се мнозинство во РМ; остварување на правото на настава на јазикот на заедниците кои не се мнозинство во Републиката во областа на образованието; остварување на правото на остварување на идентитетот и особеностите на заедниците кои не се мнозинство во РМ во областа на културата, информирањето, издавачката дејност; имплементација на принципот за соодветна и правична застапеност на граѓаните кои им припаѓаат на сите заедници во органите на државната власт и во други јавни институции на сите нивоа. Карактеристично е дека во член 11 од Законот за Комитетот за односи меѓу заедниците се наведува листа од 41 постоен закон за чии 32 Наведено според: Закон за Комитетот за односи меѓу заедниците, Службен весник на РМ бр. 150/

91 измени или дополнувања Собранието одлучува со Бадентерово мнозинство. 33 Во истиот член се нормира и дека за сите идни закони кои се однесуваат на употребата на јазиците, образованието, личните документи, културата и употребата на симболите, Собранието одлучува со двојно мнозинство. 4. Заклучок Во Европа настанал концептот за хомогена национална држава, тој е клучен на Стариот континент, иако од него има повеќе исклучоци. 34 Но, некои земји на ЕУ, како Франција и Грција, на пример, не признаваат постоење на малцински групи, иако допуштаат дека има лица кои зборуваат различни јазици или исповедуваат различни религии. Ставот на Франција е дека во Уставот е прокламирана француската нација како една и неделива, поради што во неа не можело да има малцинства. Иако единствено член 14 од Европската конвенција за човековите права ја забранува дискриминацијата врз основа на inter alia, здружувањето со национално малцинство, ништо во таа конвенција не е посветено на каков било вид позитивно признавање на малцинствата. Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства, како најсеопфатен инструмент за заштита на малцинствата под- 33 Меѓу овие закони се наоѓаат: Законот за територијалната организација на локалната самоуправа во РМ, Законот за финансирање на единиците на локалната самоуправа, Законот за комуналните такси, Законот за личната карта, Законот за патните исправи на државјаните на РМ, Законот за државните награди, Законот за основното образование, Законот за средното образование, Законот за високото образование, Законот за основање Државен универзитет во Тетово, Законот за Бирото за развој на образованието, Законот за културата, Законот за музеите, Законот за библиотеките, Законот за употреба на знамињата на заедниците во РМ, Законот за попис на населението, домаќинствата и становите во РМ, Законот за меморијалните споменици и спомен-обележја, Законот за заштита на културното наследство, Законот за празниците на РМ. Исто така, во листата се поместени и: Законот за даноци на имот, Законот за вршење занаетчиска дејност, Законот за Полициската академија, Законот за воена академија, Законот за правосуден испит, Законот за безбедноста во сообраќајот на патиштата, Законот за заштита на потрошувачите, Законот за радиодифузна дејност, Законот за филмскиот фонд на РМ, Законот за Народниот правобранител. 34 Во Европа има повеќе разновидни спогодби што се однесуваат на малцинствата, односно во различни земји има видови на автономија, самоуправа, посебни претставувања, федерализам, како и различни културни, верски и јазични права. Види поопширно во: Claire Palley, Constitutional Law and Minorities, Minority Rights Group Report No. 36, London,

92 готвен од Советот на Европа, не зборува за колективни права, туку за припадниците на националните малцинства како поединци. Користењето на нивните права е условно, зависно од нивната суштинска бројност и доволно барање, што им остава дополнителен простор на државите да ги минимизираат своите обврски за правата на припадниците на малцинствата. Европската повелба за регионалните или малцинските јазици има за цел да ги заштити и да ги зачува регионалните или малцинските јазици, кои договорните страни имаат обврска да ги определат, како суштински дел од европското културно наследство. Треба да се истакне дека таа претставува сложен систем и дека не е прифатена од повеќе европски држави. Гледано низ призмата на политиките што се спроведуваат кон малцинствата, ставот на Советот на Европа изразен во наведените меѓународни договори, се помести од толерирање на постоењето на малцинствата кон признавање на правата на припадниците на малцинствата. Во политиките на некои од државите-членки на Советот на Европа и на ЕУ е присутно и негирање на постоењето на малцинствата (со примена на мерки за нивно асимилирање). Во Република Македонија, една од темелните вредности на уставниот поредок е слободното изразување на националната припадност, кое може да се практикува при пописите на населението. Тоа претставува суштинска основа која го овозможува официјалното постоење на припадниците на малцинствата. Со Амандманот VIII на Уставот на РМ од 2001 година се употребува терминот заедници кои не се во мнозинство, наместо дотогашниот термин националности. Во новата Преамбула (Амандманот IV) се зборува за граѓаните кои живеат во нејзините граници кои се дел од албанскиот народ, турскиот народ, влашкиот народ, српскиот народ, ромскиот народ, бошњачкиот народ и другите. Во Амандманот V се наведува дека, покрај македонскиот јазик и кирилското писмо, службен јазик и негово писмо е и оној што го зборуваат најмалку 20% од граѓаните. Официјалните лични документи на граѓаните кои зборуваат официјален јазик различен од македонскиот се издаваат на тој јазик, покрај на македонски јазик. Во единиците на локалната самоуправа каде што најмалку 20 проценти од населението зборуваат определен јазик, тој јазик и неговото писмо се употребуваат како официјален јазик покрај македонскиот јазик и кирилското писмо. Со Амандманот VI се воведува нова темелна вредност: соодветна и правична застапеност на граѓаните кои им припаѓаат на заедниците во јавните органи на сите нивоа и во другите области од јавниот живот. Со примената на овој принцип во нашата држава со води афирмативна 92

93 акција во полза на заедниците кои не се во мнозинство. Амандманот X го воведува т.н. Бадентерово мнозинство, според кое одлучувањето во Собранието на РМ, за прашања од интерес на заедниците кои не се мнозинство, бара двојно мнозинство гласови, односно овозможува примена на вето од страна на заедниците. Овој принцип, како и поставеноста на Комитетот за односи меѓу заедниците, се изрази на консензуалната демократија, која произлегува од уставните амандмани во 2001 година. Овие уставни одредби во најголем дел се имплементирани во соодветните закони и подзаконски акти во Македонија. Значи, политиката на Република Македонија кон малцинствата е дека таа го признава постоењето на малцинствата, и го штити со посебен вид норми, колективни права. Од изнесеново, недвосмислено произлегува заклучокот дека правата на заедниците кои не се во мнозинство во Република Македонија се на повисоко ниво од соодветните европски стандарди за правата на малцинствата. Б и б л и о г р а ф и ј а Brolmann, Catherine (ed.), Peoples and Minorities in International Law, Dordrecht/ Boston/ London, Цаца, Ѓорѓи Ј., Слободите и правата на човекот и граѓанинот во Република Македонија, Скопје, Capotorti, Francesco, Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious, and Linguistic Minorities, United Nations, New York, Capotorti, Francesco, Are Minorities Entitled to Collective International Rights, Israel Yearbook on Human Rights, Vol.20, Cholewinski, Ryszard, State Duty Towards Ethnic Minorities: Positive or Negative?, Human Rights Quarterly, Vol.10, Деветак, Силво, Мањине, људска права, демократија. Меѓународна заштита људских и етничких права, Сарајево, Dimitrijevic, Vojin, Nationalities and Minorities in the Yugoslav Federation, Israel Yearbook on Human Rights, 1992, Vol.21. Фрчкоски, Љ.Д., Тупурковски, В., Ортаковски, В., Меѓународно јавно право, Скопје, Gilbert, Geoff, The Council of Europe and Minority Rights, Human Rights Quarterly 18, Jacobs. F., The European Convention on Human Rights, Oxforg, Lerner, Natan, Group Rights and Discrimination in International Law, London,

94 Lerner, Natan, The 1992 UN Declaration on Minorities, Israel Yerabook on Human Rights, Vol.23, 1993, Macedonia and Its Relations with Greece, The Macedonian Academy of Sciences and Arts, Skopje, Ортаковски, Владимир, Меѓународноправно регулирање на положбата на малцинствата, Безбедност, Скопје, бр.3, ноември Ортаковски, Владимир, Меѓународната положба на малцинствата, Скопје, Ортаковски, Владимир, Малцинствата на Балканот (на македонски и англиски), Скопје, Ortakovski, Vladimir, Minorities in the Balkans, Transnational Publishers, Inc., Ardsley, New York, Palley, Claire, Constitutional Law and Minorities, Minority Rights Group Report No. 36, London, Poulton, Hugh with MLIHRC, Minorities in the Balkans, Minority Rights Group, Report No.82, London, Rosenne, Shabtai, The Protection of Minorities and Human Rights, Israel Yearbook on Human Rights, Vol.20, Shaw, Malcolm N., The Definition of Minorities in International Law, Israel Yearbook on Human Rights, Vol.20, Shirer, William L., The Rise and Fall of the Third Reich. A History of Nazi Germany, New York, Шкариќ, Светомир, Споредбено и македонско уставно право, Скопје, Thornberry, Patrick, International Law and the Rights of Minorities, Oxford, Thornberry, Patrick, Minorities and Human Rights Law, Minority Rights Group, Tosevski, Ivan, United Nations Declaration on the Rights of Minorities, Balkan Forum, An International Journal of Politics, Economics and Culture, Skopje, Vol.1, No.2, March Vukas, Budislav, Etnicke manjine i medjunarodni odnosi, Zagreb, Witte, Bruno de, Surviving in Babel? Language Rights and European Integration, Israel Yearbook on Human Rights, Vol.21, Witte, Bruno de, The European Community and its Minorities, in Brolmann, Catherine (ed.), Peoples and Minorities in International Law, London,

95 Woodward, Susan L., Balkan Tragedy. Chaos and Dissolution after the Cold War, Washington, D.C., Vladimir ORTAKOVSKI MINORITY RIGHTS IN THE FRAMEWORK OF THE COUNCIL OF EUROPE AND IN THE REPUBLIC OF MACEDONIA (Summary) The evident reservations in regard to minority issues in the system of the United Nations are expressed by the fact that in the two fundamental documents of the UN, the UN Charter and the Universal Declaration of Human Rights, minorities are not even mentioned. This system is based on the view that with adequate protection of individual human rights there is no need for separate provisions on the rights of minorities. In organized society the only relevant relation exists between the state and the individual citizen and there is no space for the minority as another collective body that would threaten the entity of the nation. The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, in force since September 3, 1953, does not have special provisions for minority rights. Only in Article 14, which refers to nondiscrimination, is there mention of association with a national minority. However, some clauses regarding human rights and the prohibition of discrimination in this Convention are clearly relevant for the rights of the members of minorities: the use of a language which he understands in the course of arrest or prosecution; the help of an interpreter in a court procedure; freedom of thought, conscience and religion; freedom of expression and access to information; freedom of peaceful assembly and association with others. The Framework Convention for the Protection of National Minorities, in force since February 1, 1998, is the first legally binding multilateral text for the protection of national minorities. As the most comprehensive instrument for the protection of minorities prepared by the Council of Europe, it has the aim of determining legal principles compulsory for states in order to protect national minorities. Although the term framework implies that its principles are not directly applicable in national law, they must be incorporated into the legislation of every state that ratifies the convention and be implemented through appropriate governmental policy. Article 14 states that persons belonging to national minorities must have adequate opportunities for being taught the minority language or for receiving instruction in this 95

96 language, depending on their constituting substantial numbers and sufficient demand, within the framework of the educational systems of the states, without prejudicing the learning and teaching of the official language. The European Charter for Regional or Minority Languages, in force since March , aims to protect and maintain regional or minority languages and states that parties are obliged to determine these as an essential part of the European cultural heritage. Regional or minority languages are defined as those traditionally used within a given territory of a State by nationals of that State who form a group numerically smaller than the rest of the State's population; and different from the official language(s) of that State. In accordance with Article 7, states shall base their policies, legislation and practice on the following objectives and principles: a) recognition of regional or minority languages as an expression of cultural wealth; b) respect of the geographical area of each regional or minority language; c) the need for resolute action to promote these languages in order to safeguard them; d) the facilitation and/or encouragement of the use of these languages, in speech and writing, in public and private life. It should be emphasized that this international instrument is not recognized by a number of European states. In the Republic of Macedonia, one of the fundamental values of the constitutional order is the free expression of nationality, which it is possible to exercise during censuses of population. This is an essential foundation that makes possible the official existence of members of minorities. In the 2001 Amendment VIII to the Constitution of the Republic of Macedonia, the term communities not in the majority is used instead of the previous term nationalities. The New Preamble of the Constitution (Amendment IV) deals with citizens living within its borders who are part of the Albanian people, the Turkish people, the Vlach people, the Serbian people, the Roma people, the Bosniak people and others. Amendment V stated that besides the Macedonian language and its Cyrillic alphabet, the official language is also any other language spoken by at least 20 percent of the population with its alphabet. Any official personal documents of citizens speaking an official language other than Macedonian shall be issued in that language in addition to the Macedonian language. In units of local self-government where at least 20 percent of the population speak a particular language, that language and its alphabet shall be used as an official language in addition to the Macedonian language and the Cyrillic alphabet. Amendment VI introduces a new fundamental value: the equitable representation of persons belonging to all communities in public bodies at all levels and in other areas of public life. Amendment X introduces the so-called Badenter majority, according to which the Assembly of the Republic of Macedonia can make a decision on the questions of communities interest by a double majority of the votes. 96

97 Most of these provisions are implemented in the appropriate laws and by-laws of Macedonia elaborated in this paper. From the above-mentioned, there is an indisputable conclusion that minority rights, i.e. the rights of communities not in the majority, are at a higher level in the Republic of Macedonia than the relevant European standards. Светомир ШКАРИЌ ДЕМОКРАТИЈАТА И ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА ВО ЕУ ( Лисабонски договор) I. Два приода кон демократијата во Европската унија 1. Генеза на демократската идеја во ЕУ Демократијата во Лисабонскиот договор се надоврзува врз демократската идеја содржана во претходните документи на Европската унија. Нејзиниот развој започнува со формирањето на Европската заедница за јаглен и челик во 1951 година, продолжува да се развива со нови елементи во Римските деоговори од 1957 година и во Договорот од Мастрихт од 1992 година, се воздигнува на повисоко рамниште во Договорот од Амстердам од 1997 година и во Договорот од Ница од 2000 година и претендира да биде облик на политички систем со Уставниот договор на Европската унија од 2004 година и со Лисабонскиот договор од 2007 година (Реформиран договор). 97

98 Демократијата во Европската унија се развива на сличен начин како и во националните држви, но со голем број специфичности. Настанува како практично искуство на ЕУ, се развива во зависност од старите и новите проблеми за кои се бараат конкретни одговори и многу зависи од контекстот во кој се остваруваат европските интеграции. Таа се развива и паѓа, одново се возобновува и еродира во некои елементи, нуди само можност за успех, но не гарантира ништо. Тоа е случај со демократијата во грчките полиси, како и со демократијата во националните држави. Демократијата во ЕУ е концепт, а не модел или формула која се наметнува однадвор или озгора, со сила. Таа е долг процес на зреење, постојано се учи и одново се гради од секоја генерација, со различни методи и нови идеи. Таа е попривлечна од другите облици на владеење, иако е неефикасна и има голем број критичари. 35 Дострелите на европската демократија се релативна категорија. Тоа се гледа од напредокот на демократската идеја во периодот од 1951 до 2004 година и од нејзиното опаѓање удолу во периодот од 2004 до 2007 година. Растежот и падот се резултат на отвореноста на демократијата спрема сите вистини, настроенија и желби (човечки и државни), како и на влијанието на глобализацијата и геополитиката што се водат на светски план. Тоа се гледа од типот на европските интеграции, содржан во основачките акти на ЕУ. Парискиот договор од 1951 година ја конституира Заедницата за јаглен и челик како функционален тип заедница од федеративен карактер, со сопствени органи независни од државите-членки и со отвореност за членство кон другите држави од Европа. Оваа заедница е вистинска заедница, бидејќи во неа доминира супранационалноста, а постои и Заедничко собрание со демократски легитимитет, избрано на непосредни избори. На тој начин, уште од самиот почеток, демократската идеја на ЕУ искажа амбиција да ги обедини луѓето, а не државите. Во оваа идеја Жан Моне, всушност, ја виде интегративната моќ на европското граѓанство, како генеративен принцип на ЕУ. 36 Римските договори од 1957 година се први основачки акти на Европската заедница, со кои се воведуваат определени елементи на демократијата како облик на владеење. Тоа се државјанството на Унијата, петицијата, општото избирачкото право на локално и на европско ниво и Европскиот парламент, како институција на претставничката демократија. Во однос на Парискиот договор, наведените елементи посилно го поттик- 35 Svetomir [kari}, Sporedbeno i makedonsko ustavno pravo, Matica makedonska, Skopje, 2004, str Mone, Evropa na{iot zaedni~ki dom, Vreme, Skopje, 2007, str

99 наа процесот на комунитаризација на европското општество и неговиот развиток како економска и политичка заедница (слободно движење на лицата, стоките, услугите и на капиталот). Единствениот европски акт од 1986 година го забрза процесот на трансформација на економските заедници во Европската унија, благодарение на водечката улога на Европскиот парламент во интеграционите процеси и неговата заложба за воведување на Европската унија како замена за економските заедници. Малку се знае дека предлогот за воведување Европската унија е даден многу рано, на 14 февруари 1984 година, од страна на Европскиот парламент. Предлогот е поддржан и од Европскиот совет во јуни 1984 година. 37 Со Договорот од Мастрихт од 1992 година, терминот демократија првпат влегува во европскиот речник (Eurovoc). Оттогаш наваму бројот на демократските термини постојано се зголемува, особено по утврдувањето на текстот на Уставот на Европа, од страна на Конвентот на Европа во 2004 година. Речникот Evrovoc стана неопходна алатка за појасно разбирање на европските процеси, особено за државите-кандидатки за членство во ЕУ. 38 Терминот демократија фигурира во Преамбулата на Договорот од Мастрихт, во контекстот на принципите на Европската унија, заедно со слободата, човековите права и владеењето на правото. Потоа, во нормативниот текст од Договорот, овие принципи се утврдуваат како заеднички принципи за сите земји-членки. Во Преамбулата на Договорот се изразува и желбата за демократско функционирање на институциите на Европската унија, во контекст на подобро исполнување на нивните надлежности и како заеденичка институционална рамка за дејствување на државите-членки. Договорот од Амстердам од 1998 година претставува трета позначајна реформа на европските интеграции, со нова социјална и политичка клима. Со прифаќањето на Социјалната повелба од страна на Велика Британија, овој документ стана составен дел на Договорот за ЕУ. Со тоа односите меѓу граѓаните и Унијата добија поцврста форма на социјален план. На политички план зацврсна одговорноста на државите-членки за почитување на заедничките принципи на ЕУ, вклучувајќи го и кршењето на демократијата. Во случај на кршење на тие принципи од страна на државачленка, Советот доби право да изрекува санкции против таквата држава по предлог од 1/3 државите-членки, Европскиот парламент или Европската 37 Milutin Janjević, Evropa od rata do ustava ( Ustav Evrope), Službeni glasnik, Beograd, 2005, str Re~nik Eurovoc (vi{ejezi~ko izdawe), Institut za meђunarodnu politiku i privredu, Beograd, 2006, str

100 комисија. Станува збор за превентивна мерка, која првпат е изречена против Австрија во 2000 година. Самитот во Ница од 2000 година е заслужен за развојот на демократијата на правата на човекот. На овој Самит е усвоена Повелбата за основните права на ЕУ, која подоцна стана составен дел на Уставот на Европа од 2004 година и доби правна сила со Лисабонскиот договор од 2007 година. Самитот во Ница е значаен и по тоа што донесе одлука за свикување Меѓувладина конференција во 2004 година, со задача да ја утврди новата визија за ЕУ во која концептот на демократијата добива нова содржина. Договорот за Уставот на ЕУ содржи поразвиен концепт за демократијата од претходните документи. Врз овој концепт е граден и концептот на Лисабонскиот договор од 2007 година за демократијата и демократскиот живот во Европската унија. Оттука, Договорот за Уставот на ЕУ, иако не влезе во сила, има особено значење за демократијата во ЕУ, бидејќи неговите одредби за деморатијата, повеќе или помалку, се присутни и во одредбите на Лисабонскиот договор. Пофалбите и критиките на концептот за демократија во овој договор важат во целост и за концептот за демократија содржан и во Лисабонскиот договор. 39 Уставниот договор од 2004 година содржи поголем број одредби за демократијата многу повеќе од претходните основачки договори на ЕУ. Одредбите се содржани во Преамбулата, во нормативниот текст и во определен број протоколи и декларации. Некои аналитичари пресметале дека одредбите за демократијата опфаќаат триесетина страници од 330 страници текст, колку што изнесува вкупниот текст на Уставниот договор (француската верзија). Според нив, одредбите за демократијата се распределени хаотично, на различни места и со различно значење, својствено на безредието што владее во мислата на неолиберализмот. 40 Во Преамбулата демократијата се определува како универзална вредност, заедно со слободата, еденаквоста и правната држава. Во Преамбулата се изнесува и уверувањето на уставотворците дека обиденета Европа сака да го продлабочи демократскиот карактер и трансапентноста на нејзиниот јавен живот и да обезбеди мир, правда и солидарност во светот. 39 Slobodan Mila~i~, Demokrati~nata ideя v Proekta za konstituciя za Evropa bele`ki otnosno razvitieto na demokrati~noto na~elo i lipsata na konceptualna яsnota (Konstituciяta za Evropa i nacionalïnite konstitucii), Institut po Evropeйsko pravo, Sofiя, 2007, str Isto, str

101 Во нормативниот текст демократијата се третира како вредност на Унијата, заедно со почитувањето на човековото достоинство, слободата, еднаквоста, правната држава, како и почитувањето на човековите права, вклучувајќи ги и правата на малцинствата. Овие вредности се заеднички за сите држави-членки во кои владеат плурализмот, недискриминацијата, толеранцијата, правдата, солидарноста и еднаквоста на жената и мажот. Уставниот договор содржи и наслов Демократскиот живот на Унијата, составен од осум члена ( чл. I 45 чл. I 52). Од овие членови, само три непосредно се однесуваат на демократскиот живот во Унијата: принципот на демократската еднаквост (чл. I 45); принципот на демократско претставување (чл. I 46); и принципот на партиципативна демократија (чл. I 47). Во Повелбата за основните права на Унијата (Дел II), одредби за демократијата се среќаваат во Преамбулата и во нормативниот текст. Во Преамбулата изречно се тврди дека Унијата се темели врз принципите на демократијата и дека човекот го става во средиштето на своите активности, со утврдување на граѓанството на Унијата и со создавање простор за слободата, безбедноста и правдата. Во нормативниот текст подетално се уредува правото на граѓанство, изразено преку правото на глас и правото на избор за Европскиот парламент, правото на глас и правото на избор на општинските избори, правото на добра управа и правото на петиција. 2. Демократијата во Лисабонскиот договор Лисабонскиот договор од 2007 година, во основа, го следи примерот на Уставниот договор, но со определена рестрективност и со поголем страв од демократијата. Одредбите за деморатијата се реструктурирани, а некои од нив се и изоставени, под дејство на неуспешните референдуми за Уставниот договор во Франција и во Холандија од мај и јуни 2005 година. Како и во Уставниот договор, и во Лисабонскиот договор демократијата се јавува на различни места, со понагласено безредие. Покрај во Повелбата за основните права на ЕУ, која во однос на Лисабонскиот договор е одделен документ, одредбите за демократијата се присутни во Преамбулата, во општите одредби и во одредбите за демократските принципи и за демократскиот живот во ЕУ (Дел II). Се стекнува впечаток дека демократијата е ставена настрана од теоријата, без концептуална продлабоченост на нејзината суштина. Демократијата во извесен степен е удавена во општите вредности на ЕУ и во правата на човекот, што е својствено на неолибералната идеја, која демократијата ја меша со слободата, а правната држава со државата на правата Isto, str

102 Демократијата во Лисабонскиот договор е поврзана само со некои аспекти на функционирањето на ЕУ, а не и со целината на нејзиниот живот. Тоа е така, зашто ЕУ сè уште не е политичка заедница во вистинската смисла, како што е тоа случај со државите-членки на ЕУ. А демократијата е, пред сè, политички ред, односно,,добро владеење, со препознатливи актери, јасни принципи, со стабилни и функционални институции, со правни процедури и развиен систем на поделба на власта (полиархија), со меѓусебно запирање на одделни органи на власта (checks and balances). На европско рамниште, демократијата како политички систем сè уште не може да функционира, бидејќи Европската унија не е држава, ниту пак ќе биде во скоро време. Во таков контекст, се губи предвид улогата на државната власт во обликувањето на демократијата, како што се губи предвид и фактот дека сите устави за свој објект ги имаат индивидуата и власта. Значењето на власта за демократијата најдобро може да се види од примерот на САД, како федерација. Државната власт во таа земја еднакво ја обликува демократијата колку и самите избори, преку конкретни мерки што ги презема во разни области. Од нејзините постапки и правила битно зависи исходот на дебатите за тоа дали државата треба да го регулира степенот на загадувањето на животната средина или дали има право да ги прислушува телефонските разговори на граѓаните:,,нашиот систем е прилично компликуван, но користејќи се со тој систем и почитувајќи го тој систем, ние ги обликуваме нашите начела и вредности. 42 Во Преамбулата на Лисабонскиот договор, демократијата се сфаќа како општа вредност, од ист ранг како и човековите права, слободата, еднаквоста и правната држава. Станува збор за неолиберален приод кој демократијата ја иденификува со човековите права (,,демократијата на правата на човекот ), надвор од контекстот на демократскиот плурализам, потпрен врз колективни идеи, политички партии и поголем број јавни политики (policy). Од друга страна, во нормативниот текст од Лисабонскиот договор е застапен и приодот кон демократијата како политички систем, фундиран врз вредности и процедури, обединети во правна држава и структурирани во поразвиен модел на поделба на власта, во кој колективниот плурализам и механизмот на запирање на властите заземаат поширок простор. Овој приод ја поврзува демократијата со системот на државната власт (,,демократија на државата ), во кој слободата и човековите права се значајни елементи, но не се доволни сами по себе за поцелосно остварување на демократскиот животот на државно рамниште. 42 Barak Obama, Smelost nade, Interkomerc a.d. Beograd, 2008, str

103 Со наведениот приод кон демократијата, Лисабонскиот договор се обидува да го забрза процесот на изградба на ЕУ како политичка заедница, отворајќи ја можноста граѓанинот непосредно да учествува во демократскиот живот на ЕУ и да избира свои претставници во Европскиот парламент. Во таков контекст, Лисабонскиот договор ја реафирмира народната иницијатива (иницијатива од најмалку еден милион граѓани од поголемиот број државичленки) за решавање на определено прашање сврзано со примената на неговите одредби во практиката, содржи одредби за донесување одлуки на европско рамниште, за одлучување поблиску до граѓаните, како и одредби за политичките партии, како облик на колективен плурализам преку кој се артикулира волјата на граѓаните во инститруциите на ЕУ. Кога е во прашање демократскиот живот во ЕУ, големо значење имаат и одредбите за граѓанското општество и за европското јавно мислење, како движечки фактори на демократијата на европско рамниште. Според Лисабонскиот договор, европските институции се должни да работат отворено (,,прозрачно ) и да водат сметка за европското јавно мислење, чии главни протагонисти се граѓанското општество и политичките партии. Станува збор за фактори преку кои може да се намали демократскиот дефицит во работата на европските институции (дефицит на демократска легитимација). Со помош на европското јавно мислење, Советот на министрите на ЕУ може поуспешно да ги,,казнува државите-членки кога тие грубо ќе ги повредат општите вредности на ЕУ, во кои Лисабонскиот договор првпат го вклучува и почитувањето на малцинските права. Преку јавното мислење може да се врши притисок и врз европските институции да ги критикуваат поотворено и посилно државите-членки, кога тие се однесуваат недемократски и нецивилизирано, како што е кршењето на малцинските права во Бугарија и во Грција, или однесувањето на Грција кон уставното име на Република Македонија. Цивилизираното однесување и емпатијата кон другите држави не се наоѓаат формално на листата на вредностите на ЕУ, но тие се подразбираат, бидејќи ЕУ се стреми кон поголем број општи вредности. Овие вредности имаат висока цена кај оние граѓани кои на политиката гледаат како на јавно добро и на добро од полза за другите:,,емпатијата сите нас нè тера да се пробудиме од сонот на самодоволноста и нè присилува да го упатиме нашиот поглед преку границата на нашиот видокруг. 43 Вкупните одредби за демократијата содржани во Лисабонскиот договор и во Повелбата за основните права на ЕУ можат да се разложат на три рамништа: демократска еднаквост на граѓаните на ЕУ; демократско 43 Isto, str

104 претставување на граѓаните на ЕУ; и партиципативна демократија. Преку овие рамништа се оцртува демократијата како политички систем, или како систем на добро владеење. Демократската еднаквост на граѓаните на ЕУ се изразува преку обврската на ЕУ да го почитува принципот на еднаквост на граѓаните и граѓаните да ги третира подеднакво во нејзините активности и пред нејзините институции, органи и тела. Еднаквоста е утврдена и како општа вредност на ЕУ, која се изразува и преку забраната за дискриминација на граѓаните врз основа на нивното државјанство. Еднаквоста како формално начело е стара вредност која датира уште од времето на Француската револуција од 1789 година, заедно со братството и слободата. Иако се стари, овие вредности се наше наследство, тоа што нè прави да бидеме луѓе во вистинската смисла:,,имаме полно право и натаму да се залагаме за вредностите во кои веруваме, но само ако разбереме дека тие секогаш мора одново да се докажуваат со факти и со искуство и доколку не заборавиме дека е неопходно за нив да се бориме со свои дела, а не само со зборови. Сè друго би значело изневерување на она што е најдобро во нас. 44 Во еднаквоста може чесно да се верува, како што веруваат марксистите и анархистите. Но таа е недостижна во капиталистичкото општество, кое е несврзливо со еднаквоста. Во капитализмот е допуштена силна конкуренција за подобри плати и попривлечни работни места. Социјализмот може да ги намали нееднаквостите, но не може да ги елиминира во целост. И социјализмот е индустриско општество. Од друга страна, нееденаквоста е несврзлива со демократијата, со владеењето кое е вистински одговорно пред оние со кои се владее. Оттука, во демократијата чесно може да се верува, а сепак таа да биде недостижна. Во современото општество демократијата е повеќе илузија отколку стварност. 45 Демократското претставување е основа на претставничката демократија на ниво на ЕУ. Граѓаните на Унијата се директно претставени во Европскиот парламент, преку правото на граѓанинот да избира и да биде избиран на изборите за Европскиот парламент во државата-членка во која престојува, под исти услови како и државјаните на таа држава. Членовите на Европскиот парламент се избираат на општи избори, непосредно, слободно и со тајно гласање. Секој граѓанин на ЕУ, исто така, има право да 44 Isto, str Džon Plamenac, Demokratija i iluzija, CID, Podgorica, 2006, str

105 избира и да биде избиран на општинските избори во државата-членка во која престојува, под исти услови како и државјаните на таа држава. Граѓаните посредно се претставени и во другите органи на ЕУ, преку државите-членки. Така, во Европскиот совет тие се претставени преку шефовите на нивните држави или влади, а во Советот на министрите преку нивните влади, кои се одговорни пред националните парламенти или пред граѓаните. Посредното демократско претставување има голема тежина во демократскиот живот на ЕУ, со оглед на нејзиното конфедерално уредување и улогата на Европскиот совет и Советот на министрите во развојот на ЕУ и во водењето на нејзините политики. Секој граѓанин има право да учествува во демократскиот живот на ЕУ. Одлуките се донесуваат јавно и на ниво кое е најблиску до граѓаните. Секој граѓанин на ЕУ, со престој или со седиште во некоја држава-членка, има право на пристап до документите на институциите, на органите и телата на Унијата, независно од нивната содржина. Составен дел на претставничката демократија се и политичките партии на ниво на ЕУ. Тие се обврзани на европско рамниште да ја формираат европската политичка свест и да ја изразуваат волјата на граѓаните на ЕУ. А тоа е од голема важност за формирање на колективните идеи и на колективниот плуразам, како клучен сегмент на демократијата како политички систем. Европските политички партии имаат исти функции како и политичките партии во државите-членки. 46 Партиципативната демократија, или демократијата на граѓаните, е поразвиен концепт од претставничката демократија. Тоа се гледа од поголемиот број елементи врз кои таа се темели. Наведените елементи се добар знак за европската демократија и за нејзиниот натамошен напредок како облик на политички систем (,,демократија на државата ). Институциите на Унијата им даваат можност на граѓаните и на нивните здруженија, на соодветен начин, јавно да ги изнесуваат и да ги разменуваат мислењата за сите области од активноста на органите на ЕУ. Во функција на тоа, предвидено е европските институции да одржуваат отворен, транспарентен и редовен дијалог со претставниците на цивилното општество и на здруженијата на граѓаните. Исто така, со цел да се обезбеди поголема кохерентност и транспарентност на мерките на Унијата, Европската комисија може да врши пошироки консултации со преставниците на здруженијата на граѓаните и на цивилното општество. 46 Svetomir [kari}, Sporedbeno i makedonsko ustavno pravo, Matica makedonska, Skopje, 2004, str

106 Големо значење за партиципативната демократија имаат и народната иницијатива и петицијата на граѓаните, како облици на непосредната демократија. Народната иницијатива е предвидена како инструмент за донесување определен правен акт во функција на примена на одредбите на Лисабонскиот договор, ако тоа го побараат најмалку еден милион граѓани, по потекло од поголем број држави-членки. Цензусот од еден милион граѓани за народната иницијатива не е висок во однос на цензусот што го предвидуваат некои национални устави, вклучувајќи го и Уставот на Република Македонија од 1991 година. Петицијата е класичен инструмент на секој облик на партиципативната демократија. Таа се појавува во ЕУ во исто време кога се воведе и европското граѓанство, со Договорот од Мастрихт. Секој граѓанин на Унијата и секое физичко и правно лице со престој или со седиште во некоја држава-членка има право да упатува петиции до Европскиот парламент. Реално гледано, петицијата не тежи толку колку што треба, бидејќи нема забележително место во работата на Европскиот парламент. Таа не тежи многу ниту во работата на националните парламенти, вклучувајќи го и Собранието на Република Македонија. Забележително место нема ниту народната иницијатива, кога е во прашање работата на Европската комисија. На неа се гледа повеќе како на покана на Комисијата да донесе определен акт, отколку како форма за учество на граѓаните во вршењето на власта. Сè уште е далеку една нова власт на граѓаните на ниво на ЕУ, каква што треба да биде. Состојбата може да се подобри ако на доктрината за супсидијарност се гледа како на доктрина за спуштање на власта од национално на локално рамниште. Станува збор за пошироко пренесување на надлежностите на владите од национално на регионално и на локално ниво. Во таков контекст, треба да се толкува одредбата на Лисабонскиот договор за одлучување поблиску до граѓаните. Тоа е нешто што е посилно од децентрализацијата и деконцентрацијата на власта. 47 Во функција на посилно влијание на европското јавно мислење, неопходно е куќните гласачки машини да се приклучат за ТВ- приемниците, преку кои ќе можат сите заинтересирани граѓани да гласаат за сите позначајни политички прашања, за кои одлуки донесуваат органите на ЕУ. Во тој случај, демократскиот живот во ЕУ би добил нова енергија, а демократскиот дефицит би се намалил во значителна мера. Се разбира, истото 47 Colin Ward, Anarhizam, Šahinpašić, Sarajevo, 2007, str

107 тоа може да се направи и кога е во прашање донесувањето на одлуките на национално, на регионално и на локално ниво. 48 Овие либертерски (анархистички) размислувања може да бидат од голема полза за натамошниот развој на демократијата во ЕУ и во државите-членки. Либертерската мисла е тесно поврзана со развојот на демократијата, федерализмот и регионализмот на сите рамништа, вклучувајќи ја и ЕУ. Не треба да се заборави фактот дека Повелбата за локална самоуправа на Советот на Европа од 1985 година е пошироко инспирарана од политичката мисла на Прудон, Бакуњин и Кропоткин, како што и европското единство е длабоко инспирирано од нивната федералистичка и регионалистичка мисла. Михаил Бакуњин е првиот мислител кој го дал предлогот за формирање на соединети европски држави на Конгресот на Лигата за мир и слобода, одржан во Женева. Со тој предлог се согласиле сите присутни, вклучувајќи ги Виктор Иго, Џон Стјуарт Мил и Џузепе Гарибалди. Бакуњин е единствениот мислител од XIX век кој ги предвидел злосторствата и стравотиите од војните што ќе се водат меѓу националните држави во Првата и во Втората светска војна. Тој го предвидел и централизмот во Русија, воведен по Октомвриската револуција од 1917 година. 49 Либертерската мисла е актуелна и денес, поради судирот на власта со слободата на човекот и автономијата. Тоа го покажува и судирот на грчките младинци со полицијата при крајот на 2008 и во почетокот на 2009 година. Таа мисла е тесно поврзана со развојот на комуните, почнувајќи од Париската комуна од 1871 година, па сè до заедниците во Јужна Африка, Аргентина и САД. Барак Обама ја започнал својата политичка кариера во една од најсиромашните заедници во Чикаго, пред да стане професор по уставно право на Правниот факултет во Чикаго и пратеник во Парламентот на државата Илиноис. Неговите гласачи го нарекуваат комунитарец (communitarian), бидејќи бил организатор на општествениот живот во најсиромашните делови на Чикаго. Тоа е и причината што на претседателските избори добил 64 милиони гласови и што луѓето му веруваат дека ќе ги промени Америка и светот, водејќи повеќе грижа за сиромасите, за социјалната правда и за светот во целина:,,луѓето од Азија и Африка, како и оние од Чикаго и Лос Анџелес, беа во дилириум по Вашата победа, бидејќи Вие ги допревте 48 Isto, str Isto, str

108 нивните срца, заедено со нивниот сон за промена ( a dream of CHAN- GE). 50 Во 1984 година, кога Обама бил комунитарец, просечната плата на директор на фирма во САД била четириесет и два пати поголема од просечната плата на работник. Во 2005 година, кога Обама станал сенатор во Конгресот на САД, тој однос пораснал на 262:1. Овие неоправдани разлики се резултат на неолиберализмот во економијата, идентификувајќи ја демократијата со човековите права, без државна интервенција и без солидарност меѓу луѓето (laisser faire laisser passer). 51 Слободата е пат кон демократијата, но демократијата не се исцрпува во слободата. Исто така, правата на човекот се претпоставка за демократија, но без заштита на човековите права тие стануваат само буква на хартија. Слично на правото и правната држава. Правото постои, не само преку правните норми, туку, пред сè, преку правните лекови за нивната зашптита (ubi jus, ubi remidium). 52 Кон постојната финансиска криза, ЕУ се однесува потромаво од националните држави. За година-две таа ќе го покаже вистинскиот капацитет за решавање на таа криза. Прашање е дали ЕУ ќе ја покаже истата моќ, како САД, Германија, Русија или Кина? II. Правата во Европската унија 1. Лисабонскиот договор и човековите права Лисабонскиот договор содржи две крупни новини во областа на човековите права. Првата е поврзана со Повелбата за основните права на ЕУ од 2000 година, а втората со Европската конвенција за човековите права од 1950 година. Повелбата за основните права на ЕУ со Лисабонскиот договор добива иста правна сила како и Основачките договори на ЕУ. Тоа значи дека Повелбата за основните права на ЕУ станува дел од уставното (примарно) право на ЕУ, со право на приоритет во областа на човековите права во државите-членки. Значењето на Повелбата може подобро да се види од нејзината Преамбула и од нормативниот текст кои, по својата ширина и содржина, ги надминуваат преамбулите и нормативните текстови на претходните документи за човековите права. Со право може да се тврди дека Повелбата 1956, p Howard Richards, Obama and the new paradigm, November 8, 2008, p Barak Obama, Smelost nade, Intercomerc a.d. Beograd, 2008, str Albert Dicey, Law of the Constitution, Macmillan & Co. Ltd, New York, 108

109 за основните права на ЕУ претставува највисок дострел во областа на човековите права повисок од Декларацијата за независност на Америка од 1776 година, од Декларацијата за правата на човекот и граѓанинот од 1789 година, од Општата декларација за правата на човекот на ООН од 1948 година и од Европската конвенција за човековите права на Советот на Европа од 1950 година. Повелбата за основните права на ЕУ се потпира врз наведените документи, но оди и чекор напред, како во теориска, така и во содржинска смисла. Прогресот е резултат на педесетгодишниот развој на европските интеграции, на јуриспруденцијата на европските судови и на подолгото подготвување на Повелбата од страна на истакнати личности во областа на правото. Теорискиот концепт на Повелбата е содржан во Преамбулата, која по својата содржина е еден од најинспиративните текстови во историјата на уставната мисла. Текстот започнува со заедничките вредности, како основа за создавање уште поблиска унија од страна на народите на Европа. Субјекти на ЕУ се народите на Европа, а не државите-членки на ЕУ. Тоа е поширок приод од приодот на основачките акти на ЕУ, бидејќи ја опфаќа Европа како континент и ги опфаќа сите европски народи. Наведениот приод овозможува да се зборува за правото на Европа, а во негови рамки и за уставното право на Европа, како гранка на европското право. Врз ваквиот приод се темели и називот уставно право на Европа дисциплина првпат воведена на Правниот факултет,,јустинијан Први во Скопје во 2005 година. 53 Во каталогот на заедничките (општи) вредности спаѓаат човековото достоинство, слободата, еднаквоста, солидарноста и владеењето на правото. Овие вредности се неотуѓиви и општи за сите граѓани на Европа, слично на животот, слободата и стремежот кон среќа, како неотуѓиви права во Декларацијата за независност на Америка од 1776 година. Преамбулата се повикува на општите принципи на демократијата, како основа на ЕУ и како услов за заштита и унапредување на заедничките вредности, во услови на слобода и ред. Преамбулата се определува за демократијата како најдобар облик на владеење, наспроти стотица нејзини недостатоци. Преамбулата го става европскиот човек во срцето на активностите на ЕУ, со реафирмација на граѓанството на ЕУ и со создавање области на слобода, безбедност и правда, како неделива целост. Тоа е многу поширок приод кон еднаквоста од приодот на Декларацијата за независност на Аме- 53 Vodi~ za studirawe na Pravniot fakultet,,justinijan Prvi, Praven fakultet, Skopje, 2005, str

110 рика од 1776 година и на Декларацијата за правата на човекот и граѓанинот од 1789 година. За разлика од наведените документи, Повелбата се обидува формалната еднаквост на граѓаните да ја обедини со фактичката еднаквост, создавајќи еднакви можности за сите. Само на тој начин може да се намалат сиромаштијата и хопокризијата во катадневниот говор:,,зборуваме дека веруваме во еднаквите можности за сите, а потоа мирно гледаме како милиони деца во Америка живеат во сиромаштија. 54 При зачувувањето и развојот на заедничките вредности, ЕУ се однесува со респект кон различноста на културите и традициите на народите на Европа, како и кон националните идентитети на државите-членки, инсистирајќи во исто време на регионализмот и на локалната самоуправа како на битни фактори за организацијата на јавните власти на национално и на европско ниво. Станува збор за зачувување на културното наследство на Европа, од една страна, и за воспоставување посложена организација на јавните власти поинаква од организацијата на властите во класична федерација, од друга страна. Во европскиот административен простор, концептот на,,европа на регии има исто значење со концептот,,европа на држави-нации.,,европа на регии е концепт кој значи надминување на националните држави, кои историски гледано му припаѓаат на периодот од XVI до XIX век, но не и на XXI век. Застапниците на регионалниот приод афирмираат нов тип федерална администрација во Брисел:,,Тие сакаат да ја зацврстат врската меѓу, на пример, Калабрија, Велс, Андалузија, Аквитанија, Галиција или Саксонија, како региони, а не како нации, области кои се стремат кон свој економски и културен идентитет кој се загубил со нивното вклучување во националните држави, во кои центарот се наоѓа на некое друго место. 55 ЕУ се стреми да воспостави балансиран и одржлив развој и да осигура слобода на движењето на лица, стоки, услуги и капитал.,,невидливата рака на слободниот европски пазар се коригира преку политиките на ЕУ за одделни области, особено преку финансиските средства од структурните фондови и од буџетот на ЕУ. Станува збор за средства кои треба да ја подзасилат фактичката еднаквост меѓу луѓето, поткрепена со еднакви услови за развој. Определбата на ЕУ кон балансиран економски развој на државите-членки најдобро може да се види од износот на финансиските средства 54 Barak Obama, Smelost nade, Intercomerc, Beograd, 2008, str Colin Ward, Anarhizam, Šahinpašić, Sarajevo, 2007, str

111 и од учеството на државите-членки во нивната дистрибуција во периодот од 1994 до 1999 година. Во наведениот период, пред проширувањето на ЕУ со Австрија, Финска и Шведска, издвоени се 176 милијарди евра само од структурните фондови (FEDER, FSE, FEOGA, IFOR, BEI и CECA). Средствата се поделени според следниов клуч: Шпанија 28,2%, Португалија 2,3%, Велика Британија 6,4%, Ирска 5%, Франција 6,9%, Данска 0,3%, Германија 12,9%, Холандија 1,3%, Белгија 1%, Грција 12,3% и Италија 13,4% од вкупниот износ на средствата. 56 Во преамбулата од Повелбата се инсистира на потребата за поголема заштита на основните човекови права, во зависност од промените во општеството, социјалниот напредок и технолошкиот развој. Авторите на Повелбата беа свесни дека судската заштита на човековите права е побитна од нивната нормативна прокламација и дека нивната листа мора да се дополнува, на ист начин како што се дополнува и Европската конвенција за човековите права, понекогаш и со нови формулации, непознати во националното и во меѓународното право. Повелбата е широко отворена кон повеќе извори за човековите права, како што се правата што произлегуваат од уставните традиции и од меѓународните договори на државите-членки, Европската конвенција за човековите порава, Социјалната повелба на Европската унија од 1989 година, како и од јуриспруденцијата на Судот на правдата на ЕУ во Луксембург и Судот за човекови права во Стразбур. Таквиот плурализам на извори имплицира креативен приод кон човековите права и повисоки стандарди во оваа област, прифатливи и за идните генерации. Преамбулата ги овластува правосудните органи на ЕУ и на државите-членки да ги толкуваат одредбите на Повелбата, во светлината на горенаведените извори, што нема да биде лесна задача. Тоа ќе биде една од посложените задачи и за македонските судови. За таа задача тие треба навреме да се подготвуваат, бидејќи станува збор за голем број извори што треба добро да се познаваат. 2. Структура и содржина на Повелбата за основните права на ЕУ Нормативниот текст на Повелбата е поделен на седум оддели, со вкупно 55 члена, од кои 50 се однесуваат на одделни права, а 5 на општите одредби за толкувањето и за примената на Повелбата. Станува збор за специфична структура, различна од структурата на веќе спомнатите декларации и конвенции. 56 Milutin Janjević, Evropa od rata do ustava (Ustav Evrope), Službeni glasnik, Beograd, 2005, str

112 Првиот оддел е посветен на достоинството како зааедничка вредност на ЕУ и како индивидуално право на човекот. Вредностите се основа на правата и рамка за нивниот натамошен развој. Тие имаат трајна вредност за ЕУ, исто како што трајна вредност има и Декларацијата за независност на Америка за граѓаните на САД. На пример, одредбата,,сите луѓе се раѓаат еднакви од Декларацијата за независност на Америка од 1776 година беше појдовна точка за одлуката на Барака Обама да учествува во кампањата во 2008 година за избор на 44. претседател на САД, иако е Афроамериканец. 57 Достоинството како вредност опфаќа повеќе меѓусебно поврзани индивидуални права, како што се: достоинство на човекот; правото на живот; правото на интегритет на личноста; забрана на тортуратата, мачењето и на нехуманото и деградирачко однесување кон човекот; и забрана на ропството и на присилната работа. Достоинството на човекот е лично право на секој човек што живее или престојува на територијата на ЕУ. Ова право е неповредливо и мора да се брани и да се почитува од самиот граѓанин, од органите на ЕУ и од органите на државите-членки. По својот карактер, ова право е слично на правото на чест, гарантирано единствено во Израел, како и со природните права во Билот за правата на Уставот на Вирџинија од 12 јуни 1776 година, во Декларацијата за независност на Америк од 4 јули 1776 година и Декларацијата за правата на човекот и граѓанинот од 26 август 1789 година. 58 Правото на живот значи дека секое лице има право на живот. Никој не може да биде осуден на смртна казна, ниту смртната казна изречена од друга држава може да се извршува на територија на ЕУ. Наведената одредба е попрецизна од формулацијата за смртната казна во Уставот на Република Македонија од 1991 година. 59 Секое лице има право на физички и на духовен интегритет. Ова класично лично право е дополнето со нови елементи, поврзани со развојот на медицината и на биологијата: слободна согласност на лицето кога се врши медицинска интервенција; забрана на практична примена на евгенет- 57 Barak Obama, Smelost nade, Intercomerc, Beograd, 2008, str Svetomir [kari}, sporedbeno i makedonsko ustavno pravo, Matica makedonska, Skopje, 2004, str Vlado Kambovski, Konstitucionalnoto zna~ewe na Povelbata za osnovnite ~ovekovi prava na EU (Evolucijata na ustavniot sistem na Republika Makedonija vo presret na usvojuvaweto na Ustavniot dogovor na Evropskata unija, 1), MANU, Skopje, 2008, str

113 ските достигнувања, особено на оние кои имаат за цел селекција на луѓето; забрана на користење на човековото тело и на неговите делови со цел да се оствари профит; и забрана на клонирањето луѓе за репрудуктивни цели. Никој не може да биде изложен на тортура, мачење и на нехуман и деградирачки третман. Овие кривични дела добиваат поширок простор во борбата против тероризмот, кога државните органи бараат одврзани раце и слобода во дејствувањето против терористите од најразличшен вид. На пример, по 11 сетември 2001 година, американските власти сметаат дека начелата на habeas corpus act се ситница за нив и дека скратувањето на сонот и задушувањето на притворените лица не може да се квалификуваат како тортура или мачење. 60 Никој не може да се држи во ропска или во зависна положба, ниту некој може да се присилува на присилна или задолжителна работа. Се забранува трговијата со луѓе. И овие дела се актуелни и денес, во услови кога постои голема алчност за профит во сите области, кога се продлабочуваат финансиската и економската криза и кога Шенгенскиот sид меѓу ЕУ и државите што не се нејзини членки е повисок од некогашниот Берлински sид ( ). Во заложбите за обнова на економскиот систем на ЕУ врз вредностите на трудот, а не врз финансиите, лидерите на ЕУ треба да ги земат предвид и зборовите за присилната и задолжителната работа на Фјодор Михајлович Достоевски, запишани како впечаток од неговата осумгодишна робија во занданите на Сибир:,, Самата работа, на пример, ми се стори ни најмалку не толку тешка, робијашка, и дури многу подоцна јас разбрав дека тежината на робијашкото во неа, во таа работа не е толку во нејзината мачност и непрекинатост колку во тоа што таа е принудна, задолжителна, насилна, под стап. 61 Определен вид зандана претставува и шенгенскиот acquis за граѓаните чиишто држави не се членки на ЕУ. Тоа го знаат и граѓаните на Република Македонија, особено оние коишто на зајдисонце, по планините, ненадејно и со страв се сретнуваат очи в очи со мигрантите од балканските земји кои, предводени од домашни лица, во потрага по среќа, го прескокнуваат Шенгенскиот sид на јужната граница меѓу Грција и Македонија. И тоа е еден вид трговија со луѓе, слична на онаа од минатото на Европа, во времето на Монтескје. 60 Barak Obama, Smelost nade, Interkomerc a.d. Beograd, 2008, str F. M. Dostoevski, Zapisi od mrtviot dom, Tabernakul, Skopje, 1993, str

114 Вториот оддел е посветен на слободата, со опфат на 14 права, од личен, политички, економски и културен карактер. Преку нив слободата се согледува од разни аспекти, што зборува дека авторите на Повелбата воделе повеќе сметка за суштината на слободата како целост, отколку за карактерот на одделните права. Така гледал и Џон Лок кога ја пишувал книгата Две расправи за владата од 1692 година, сметајќи дека сопственоста е дел од слободата на човекот, а не економско право. 62 Секое лице има право на слобода и на безбедност. Овие две права се меѓусебно зависни и условени, но честопати тие можат да бидат и спротивставени, ако на глобален план не се поврзани со правдата. Поради неправдите, тука и таму, постојат луѓе кои не водат многу сметка за слободата и за безбедноста на другите луѓе. Постојат и луѓе кои сакат да убиваат други луѓе и да предизвикаат огромни штети, пред да бидат убиени и самите или да извршат самоубиство. Настаните во Бомбај во Индија од ноември 2008 година покажуваат дека постојат и луѓе кои не сакаат да го менуваат светот, туку сакаат светот да го повлечат со себе во провалија, не ценејќи ги ниту сопствените животи. Тоа е нов психолошки момент, непознат во минатото. 63 Секое лице има право на почитување на сопствениот приватен и семеен живот, како и право на почитување на станот и на комуникациите. Сите овие четири права имаат за цел да ја заштитат приватноста на лицето од другите луѓе и од државната власт, која сè повеќе го покажува лицето на Левијатан. Особено е тешко (речиси невозможно) да се заштити приватноста на комуникациите, во услови кога луѓето можат да се прислушуваат со различни апарати и кога државите трошат многу пари за безбедноста и за полицијата (,,полициска држава ):,,Не е никакво изненадување тоа што тие кои се офајдиле од кубењето на остатоците од демократијата (таква каква што ја имаме) сега повикуваат да се воспопстави и полициска држава. 64 Во групата на правата за заштита на приватноста спаѓа и правато за заштита на податоците од лична природа. Секое лице има право на заштита на податоците од лична природа што се однесуваат на него. Со овие податоци мора внимателно да се постапува и тие можат да се користат само за определени цели, во согласност со лицето на кое се однесуваат, или во согласност со друга легитимна основа. Секое лице има право на при- 62 John Locke, Dve rasprave o vladi, II, Ideje, Beograd, 1978, str Arundati Roj, 9. nije 11. a novembar nije septembar, NIN, 1/01/2009, str Isto, str

115 стап до своите податоци и има право на исправка, ако е забележана грешка или неточен податок. Правото на брак и правото на основање семејство се гарантираат со националното законодавство. Со националното законодавство подетално се уредуваат наведените права, во согласност со уставните традиции на секоја држава-членка. И ова право се судира со големи проблеми, во услови на голема сиромаштија и кога се признава рамноправноста на луѓето, без оглед на нивната сексуална ориентација, по примерот на Уставот на Јужна Африка од 1993 година. Одделот за слободата содржи повеќе конкретни слободи и права од личен и политички карактер, како што се: слободата на мислење, на совест и вероисповед; слободата на изразување и на информирање; и слободата на собири и на здружување. Станува збор за одделни слободи, со различен карактер, при што секоја има свое особено значење, во зависност од карактерот на општественото уредување на секоја држава и од нејзиното историско минато. Повелбата нема за цел да стави крај на поделбата на правата на одделни области, бидејќи класификацијата е теориско и суптилно прашање, а не прашање на правната техника. 65 На пример, поделбата на правата на негативни и позитивни, востановена од германскиот правник Георг Јелинек при крајот од XIX век, има трајно значење. Негативните права го штитат човекот од државната власт, а позитивните права му овозможуваат да влијае врз државната власт, да ја менува нејзината природа, или да ја развива партиципативната демократија. Оваа поделба во целост може да се примени врз класификацијата на правата содржани во Повелбата. Секое лице има право на слобода на мислата, на слобода на совеста и на слобода на вероисповедта. Слободата на вероисповедта во себе вклучува повеќе слободи, како што се слободата на промена на верата или уверувањето и слободата на изразувањето на верските чувства и убедувања, поединечно или колективно, јавно или приватно, преку настава, обичаи, или преку вршење обреди. Кога се во прашање слободата на мислата, на совеста и на вероисповедта, не треба да се заборават инквизицијата на Католичката црква во XV и XVI век и претходното горење на клада на богомилите од Охрид и Охридско од страна на византиската (православна) власт во 1111 година, како и последиците од верските војни во Европа, особено од Триесетго- 65 Tawa Karakami{eva, Povelbata za osnovnite prava na EU evropski standard vo oblasta na ~ovekovite prava, kniga na rezimea, MANU, Skopje, 2008, str

116 дишната војна година. Од историска гледна тошка се покажува дека еретиците, во основа, не се отпадници од црквата, туку носители на нови филозофски погледи. Тоа се гледа од учењето на ариевците и несторијанците во периодот на раното христијанство (I IV век), на богомилите во Македонија (X XII век) и на носителите на Реформацијата во Западна Европа (XV и XVI век). Повелбата го содржи и приговорот на совеста, во согласност со националното законоидавство. Ова право е запоставено во поголем број држави, иако датира од XII век. Негови први следбеници се Квекерите од Англија, од времето на Славната револуција ( ), од која се инспирирани Томас Хопс и Џон Лок, со различен приод кон човековите права. Квекерите уште во тоа време одбивале да носат оружје и да учествуваат во каква и да било војна. Поголем број устави во светот не го познаваат ова право ни денес, вклучувајќи го и Уставот на Република Македонија од 1991 година. Со слободата на мислата тесно се поврзани слободата на изразување, слободата на информирање, слободата на примање и пренесување на информации, како и слободата на медиумите и нивниот плурализам. И овие слободи се од големо значење, бидејќи во епохата на неолиберализмот во економијата и на глобализацијата на светот, голем проблем е универзалната лага ( la menterie universelle). 66 Секое лице има право на мирен собир и право да формира здруженија на сите нивоа, особено во областа на политиката, синдикатот и цивилното општество. Синдикатот добива нагласено место, како средство за одбрана на интересите на работниците во сферата на трудот. Правото на синдикалното организирање има висок престиж во Повелбата, во контекст на професионалните слободи и на правото на работа. Тоа е разбирливо, бидејќи трудот и неговата заштита не можат да бидат од помала вредност од капиталот и државната власт. Станува збор за три рамноправни партнери за кои колективните договори имаат поголемо значење од законите и од другите правни акти. Правото на колективно договарање наоѓа поширок простор во одредебите на Повелбата за солидарноста (Оддел IV). Без почитување на правото за синдикално здружување не може да се изгради нов капитализам во новиот свет, по крахот на неолиберализмот и на финансискиот капитализам во октомври 2008 година. Уште помалку може да се изгради морален капитализам, како реформа на постојниот капитализам, за што се заложија Никола Саркози и Ангела Меркел на еко- 66 Régis Debray, L emprise, Gallimard, Paris, 2000, p

117 номскиот симпозиум,,нов свет нов капитализам, што се одржа во Париз на 8 јануари 2009 година. 67 Уште потешко ќе биде за земјите во транзиција, кои широко ги отворија вратите за предаторскиот (грабежен) капитализам. Како резултат на тоа, во тие земји е извршено темелно пљачкосување на општествен (државен) капитал, а постои и груба експлоатација на трудот, незабележана во изминатите шест децении. Не постои ни чувство за почит кон синдикатот и неговото право да ги брани интересите на неговите членови преку штрајк и други облици на синдикално дејствување. Правото на образование и слободата на уметничко творештво се поврзани со достоинството на човекот, како културни права. Секое лице има право на образование, како и на континуирано стручно оспособување. Се гарантира задолжително бесплатно образование и слободно основање образовни установи. Уметноста и научните истражувања се слободни, а се почитуваат и академските слободи во процесот на образованието и научното творештво. Од економските права, Повелбата ги гарантира правото на претприемништво и правото на сопственост. Содржината на правото на сопственост е определена на ист начин како и во поголемиот број устави во светот, со вградување на две новини: заштита на интелектуалната сопственост и признавање на правото на сопственост, ако е легално стекната. Достоинството на човекот е поврзано и со правото на азил, како и со забраната за колективно протерување на мигрантите од државите-членки и за екстрадиција на лицата за кои постои ризик дека ќе бидат осудени на смртна казна или ќе бидат подложени на тортура или на други облици на деградирачко однесување. Правото на азил се гарантира во согласност со меѓународните документи, а забраната за екстрадиција и за колективното протерување со документите на Советот на Европа и на ЕУ. Третиот оддел за еденаквоста ги содржи правото на секое лице на еднаквост во правата, правото на недискриминација, правото на културна, религиозна и јазична разноликост, правото на еднаквост на жената и мажот, правата на детето, правата на старите лица и правото на хиндекипираните лица да се користат со мерките чија цел е обезбедување на нивната автономија, на нивната социјална и професионална интеграција и на нивното учество во животот на заедницата. Правото на еднаквост претставува исконска желба на секоја единка, независно од нејзината социјална положба, расна или родова припадност. Еднаквоста претставува движечка енергија на човековата историја, 67 Merkelova i Sarkozi za reformu kapitalizma, Politika, 9 januar, 2009, str

118 од дамнешно време до денес:,,постапниот развој на еднаквоста е дело на Провидението. Нејзините главни белези се сеопштоста, трајноста, невозможноста да биде контролирана, сите настани и сите луѓе се во функција на нејзиниот развој. Дали е умно да се верува дека едно поколоние може да го запре движењето кое тече од дамнина? 68 Моќта на еднаквоста најдобро се гледа од поновата борба против расната дискриминација во САД и во Јужна Африка. Борбата на Мартин Лутер Кинг против дискриминацијата на Афроамериканците во САД заврши со донесувањето на Законот за граѓанските права во 1963 година, а веднаш потоа и со забраната на дискриминацијата врз сите други основи. Борбата што ја поведе Нелсон Мандела во Јужна Африка против апартхејдот во шеесеттите години од XX век, заврши успешно, првин со донесувањето на Уставот на Јужна Африка од 1993 година, а потоа и со изборот на Мандела за прв претседател на Јужноафриканската Република во 1994 година. Европската унија ги почитува различните култури, религии и јазици. Во ЕУ постојат 16 службени јазици, а нивниот број постојано се зголемува, во зависност од јазикот што се зборува во државата-членка. Се почитуваат и сите религии, независно од бројот на нивните припадници. При изработката на Уставот на ЕУ од 2004 година не се прифати предлогот на Ватикан христијанството да влезе во Преамбулата на Уставот како европска вредност, бидејќи со тоа би се дискриминирале припадниците на другите релегии. Мултикултурализмот е големо богатство на ЕУ, како што е големо богатство и за Македонија. Четвртиот оддел за солидарноста ја претставува ЕУ како социјална држава и како општество што води сметка за иднината на планетата Земја. Социјалната држава доаѓа до израз преку одредбите од Повелбата за правото на работниците за заштита при работата, за правични и примерени услови за работа, за забрана на детскиот труд и за заштита на младите при работа, за социјална сигурност и социјална помош, како и за правото на заштита на здравјето. Цивилизираното лице на ЕУ доаѓа до израз преку одредбите од Повелбата за заштита на животната средина до степен кој соодветствува на долгорочниот развиток на ЕУ. ЕУ се бори против социјалната исклучивост и сиромаштијата. Таа ја признава превентивната здравствена заштита, како и правото на користење на медицински услуги, во согласност со националното законодавство и практиката. Во тој поглед, таа покажува поголема чувствителност кон луѓето отколку САД, иако се богата земја. На пример, во САД постојат 46 милиони граѓани без здравствено осигурување. Во таа земја постои 68 Aleksis de Tokvil, Demokratija u Americi, CID, Titograd, 1990, str

119 страв од општо здравствено осигурување, бидејќи на него се гледа како на,,социјалистички модел на здравствена зашптита. 69 Петтиот оддел за правото на граѓанство, речиси во целост, се вклопува во демократскиот концепт на ЕУ, особено кога станува збор за демократското претставништво и за партиципатавната демократија. Не помало значење имаат и одредбите за правото на добра управа, за правото на пристап кон документите на ЕУ, за Европскиот омбудсман, за слободното движење и престој и за дипломатската и конзуларната заштита на граѓаните на ЕУ. Европскиот омбудсман е голема надеж за граѓаните на ЕУ. Секој граѓанин на ЕУ, како и секое физичко или правно лице, со престој или седиште во некоја држава-членка, има права да се обрати до Европскиот омбудсман, во случај ако е незадоволен од работата на институциите, на органите и телата на ЕУ, освен кога се работи за Судот на правдата на ЕУ. Радува фактот што и ЕУ е опфатена со омбудсманијата што владее веќе неколку децении во светот. Шестиот оддел, посветен на правдата, содржи повеќе права од областа на судското и на кривичното право. Секое лице на кое му е повредено определено право, гарантирано со правото на ЕУ, има право да се обрати до суд. Неговото барање мора да биде разгледано непристрасно, јавно и во разумен рок, од страна на непристрасен и независен суд. Секо лице има право на совет, на застапување и одбрана. Правото на одбрана му е загарантирано на секое обвинето лице. На лицата кои немаат доволно финансиски средства им се одобрува правна помош, во онаа мера во која им е потребна помош за да имаат ефективен пристап до правдата. Станува збор за бесплатна правна помош, финансирана од буџетот на државата-членка. Секое лице се смета за невино сè додека не се утврди неговата вина од страна на судот, на легален начин. Никој не може да биде осуден за дело кое во моментот на неговото сторување не е предвидено со националното или со меѓународното право (nulum crimen sine lege). Исто така, не може да се изрече потешка казна од казната што се применувала во моментот на стореното дело. Ако по стореното дело, со закон се утврди поблага казна, тогаш лицето има право да биде казнето со поблага казна. Казната не смее да биде несоодветна на кривичното дело. Никој не може да биде гонет и казнуван за дело за кое веќе бил казнет или ослободен од страна на кривичниот суд на ЕУ со правосилна пресуда (ne bis in idem). Седмиот оддел ги содржи општите одредби за толкување и за примена на Повелбата. Во овој оддел се определува и односот на Повелбата 69 Barak Obama, Smelost nade, Intercomerc, Beograd, 2008, str

120 кон Европската конвенција за човекови права, која Лисабонскиот договор ја признава за составен дел на правото на ЕУ, со квалитет на општ принцип на европското право. Пристапувањето на ЕУ кон Европската конвенција го овозможи Протоколот на Европската конвенција бр. 14 од 13 мај 2004 година, кој дозволува потписник на Европската конвенција да биде и недржавна творба, каква што е ЕУ. ЕУ е нов субјект на Европската конвенција, различен од државитечленки на Советот на Европа. Таа не е полноправна членка на Европската конвенција, туку членка со специфичен статус, особено во контролните органи на Конвенцијата. Протоколот бр. 8 од Лисабонскиот договор за приклучување на ЕУ кон Европската конвенција од 2007 година инсистира на специфичниот статус на ЕУ и на невозможноста од промена на статусот на државите-членки во контролните механизми на на Европската конвенција. Со ратификацијата на Лисабонскиот договор, ЕУ ќе добие два документа од областа на човековите права, кои ќе постојат паралелно еден покрај друг. Опфатот на правата во Повелбата е поширок од опфатот на правата во Европската конвенција, бидејќи таа ги опфаќа не само личните и политичките права, туку и редица економски и социјални права. Кон правата на граѓаните на ЕУ треба да се додадат и правата содржани во примарното и во секундарното право на ЕУ. Повелбата инсистира на хомогеност во толкувањето на човековите права, воспоставувајќи го следново правило: ако едни исти права фигурираат истовремено и во Повелбата и во ЕК, тогаш нивната смисла и опфатот треба да се третираат еднакво. Под ова правило потпаѓа и судската практика на Европскиот суд за човекови права во Стразбур. Кога Европскиот суд на правдата ја толкува Повелбата, тој се држи за правилото дека треба да се избегнува евентуален регрес во областа на човековите права. Повелбата не смее да се толкува на начин што би се одразил негативно врз правата на човекот, гарантирани со ЕК. Тоа значи дека граѓаните во ЕУ може да имаат и пошироки човекови права од оние што постојат на ниво на Советот на Европа, благодарение на мудроста на судиите и на адвокатите при Европскиот суд на правдата во Луксембург. Таков приод Европскиот суд на правдата има и во случај кога се јавува конфликт меѓу националната и европската норма кои се однесуваат на определено право, водејќи сметка за балансот на различните интереси. На пример, Европскиот суд на правдата во 12 јуни 2003 година оцени дека дозволата на Владата на Австрија за граѓански протест што го блокира 120

121 уличното движење не значи и забрана на слободното движење на стоките, гарантирано со европското право (Одлука, Schmidberger). 70 Европскиот суд на правдата може и да дерогира определена одредба од европското право, ако оцени дека таа е штетна за определено право или слобода, гарантирани од националното право. Според Судот, поширокото толкување на едно основно право на национално ниво може да биде доволен мотив за дерогирање на определена слобода предвидена во европското право, ако таа слобода го доведува во прашање достоинството на личноста. Тоа се гледа од одлуката на Европскиот суд на правдата од 14 октомври 2004 година, со која се оценува наредбата на германските власти за забрана на симулирани истрели врз група граѓани (Одлука Omega Spielhaus). 71 III. Демократијата и човековите права во Македонија 1. Демократијата во Македонија Демократијата во Македонјија се соочува со слични проблеми како и демократијата во ЕУ. Сличноста постои во областа на непосредната демократија и во функционирањето на,,демократијата на државата. Како и во ЕУ, така и во Македонија не е на цена референдумот како основен облик на непосредната демократија. Колку што ЕУ се исплаши од референдумите во Франција и во Холандија од 2005 и референдумот во Ирска од јуни 2008 година, исто толку се исплашија и државните органи во Македонија од референдумот во ноември 2004 година за прифаќање или отфрлање на новиот закон за територијалната поделба на земјата (народно вето). Во Уставот на Република Македонија постојат високи цензуси за користење на народната иницијатива. За користење на уставната иницијатива се бараат потписи, а за законодавната иницијатива потписи. Тоа се едни од највисоките цензуси што ги познава споредбеното уставно право, кога се во прашање уставната и законодавната иницијатива. Кога е во прашање,,демократијата на државата, најслаба точка е принципот за поделба на власта, особено механизмот за балансирање и меѓусебно запирање на државните органи. Сè уште во значителна мера се одржува собранискиот систем во организацијата на државната власт, а притоа речиси никој посериозно не е загрижен за тоа. Напротив, многу фа- 70 Delo S 112/00 od 12 juni Delo od 14 oktomvri

122 ктори, а особено опозицијата, беа вознемирени од самораспуштањето на Собранието на Република Македонија во 2008 година, по предлог на Владата на Република Македонија. Механизмот на рамнотежа и противтежа на органите на власта ослабнува уште повеќе со прифаќањето на Уставниот амандман XXXI од јуануари 2009 година, со кој се смалува цензусот од 50% на 40% излезност на граѓаните за избор на Претседател на Република Македонија. Смалувањето на цензунсот на излезност значи и ослабување на легитимитетот на претседателската функција, Тоа значи и нејзина послаба моќ за запирање на Собранието и на Владата на Република Македонија во областите во кои имаат заеднички надлежности. Критична е состојбата и со судството, наспроти судската реформа од 2005 и 2006 година. Наместо да се направи чекор напред, направен е регрес, особено кога се во прашање специјализираните судови. Македонија треба да ги следи решенијата на Лисабонскиот договор, кога се во прашање специјализираните судови. Управниот суд не е доволна гаранција за судска заштита против незаконитите и неуставните акти на државната управа. Прво, статусот на тој суд е нејасен (дали се работи за првостепен суд или за Врховен управен суд?). Второ, не е дозволена жалба против одлуките на Управниот суд. Овие недостатоци веројатно негативно влијаат врз статусот и врз правничкиот интегритет на судиите на Управниот суд. Уште е покритична состојбата со управната постапка што се води пред државните органи (министерствата и Владата на Република Македонија). Не е природно против решенијата на министрите, во втор степен, да одлучува Комисијата на Владата на Република Македонија, кога министрите се членови на Владата. Посебен проблем претставува заглавеноста на голем број предмети пред Комисијата, поради нејзината неажурност во разгледувањето на жалбите против решенијата на министрите. Комисијата не заседава редовно и пред неа се натрупани голем број предмети, особено од сферата на имотните односи. Со некои закони судската контрола на управните акти е исклучена во материјална смисла, како на пример контролата на решенијата на Гувернерот на Народната банка на Република Македонија. Исклучувањето на судската контрола го генерира неолиберализмот во банкарскиот систем на Република Македонија Zakonot za bankite, Slu`ben vesnik na Republika Makedonija, br. 67, 1 juni 2007, ~l. 174 i

123 Проблем се и високите судски такси за пристап на граѓаните до судската правда, особено во услови кога Буџетот на Република Македонија не предвидува средства за бесплатна правна помош на сиромашните лица. Високите такси се пречка за водење голем број спорови за надомест на штета, поради обврската на тужителот да издвои висока сума пари ако сака да поведе судска постапка. Уште поголем е проблемот ако судовите ги користат тие средства за сопствено работење (плати на судиите). Загрижува и рестрективниот однос на Собранието на Република Македонија кон адвокатурата. Наместо адвокатурата да се развива во самостојна и независна јавна служба, со Законот за изменување и дополнување на Законот за адвокатурата од 27 август 2008 година, таа е ставена под државна контрола, без материјални услови за нејзин натамошен развој како европска институција. Законот го укина и адвокатскиот испит, кој имаше за цел македонските адвокати успешно да настапуваат и пред Европскиот суд на правдата во Луксембург и пред Судот за човекови права во Стразбур, исто како што тоа го прават адвокатите од државите-членки на ЕУ. Европската унија верува во мудроста на судиите и на адвокатите, но тоа не може да се каже и за Собранието на Република Македонија и Министерството за правда. 2. Човековите права во Македонија Состојбата со човековите права во Република Македонија е на многу пониско рамниште од европските стандарди. Тоа се однесува особено на основните економси и социјални права, поради слабите ефекти на транзицијата на економски план. Падот ќе биде уште поголем поради економската криза, неолибералниот приод кон трудот, банкарскиот систем и судската заштита на човековите права. Ако хаотичноста е карактеристика за демократијата во Лисабонскиот договор, хаотичноста е карактеристика за човековите права во Уставот на Република Македонија, почнувајќи од правната техника и разграничувањето на природните од позитивните права, па сè до организацијата на судството и заштитата на човековите права:,,на Република Македонија е неоходно потребен, ако сака да се придружи кон европскиот цивилизациски круг, нов рамковен договор за природните права на човекот, кој формално би бил прокламиран со нов Устав!. 73 Во редефинирањетио на човековите права во Македонија треба да се користат пошироко Повелбата за основните права на ЕУ, Европската 73 Vlado Kambovski, Konstitucionalnoto zna~ewe na Povelbata za osnovnite ~ovekovi prava na EU (Evolucija na ustavniot sistem na Republika Makedonija vo presret na usvojuvaweto na Ustavniot dogovor na Evropskata Unija, 1), MANU, Skopje, 2008, str

124 конвенција за човековите права и јуриспруденцијата на Еропскиот суд на правдата и Европскиот суд за човекови права. Во исто време, подоследно треба се користат и основните императиви на правото чесно да се живее (honeste vivere), никој да не се навредува и повредува (alterum non laedere) и секому да му се даде она што му припаѓа (suum quique tribuere). 74 Svetomir SKARIC DEMOCRACY AND HUMAN RIGHTS IN THE EU (Lisbon Treaty) (Summary) 1. The Lisbon Treaty and democracy The democratic idea appears in various places in the text of the Lisbon Treaty. It is predominantly present in the Preamble, in the general regulations, and especially in the regulations concerning the democratic principles and democratic life within the EU (Part II). One is under the impression that democracy is left aside from any theoretical discussion, with no conceptual analysis of its essence. It is to a degree swamped under the general values and rights of Man, characteristic of the neo-liberal idea. In the Lisbon Treaty, democracy is related only to certain aspects in the functioning of the EU, not to its existence as a whole. This is because the EU is still not integrated as a political community, as is the case with its member states. And democracy is above all a political order, that is, good governance with recognizable actors, clear principles, functioning institutions and legal procedures. In the Preamble of the Lisbon Treaty, democracy is perceived as a universal value, in the same rank as human rights, freedom, equality and the rule of law. This is a case of a neo-liberal approach which identifies democracy with human rights ( democracy of human rights ), beyond the context of democratic pluralism which entails the existence of collective ideas, political parties and a choice between many public policies on offer. In the normative text, the Lisbon Treaty contains several elements which allow for democracy as a political system, with determined values and procedures, united in the rule of law and situated in a more developed model of a division of power in which collective pluralism (polyarchy) and the mechanism of the balance of powers have a considerable role. This approach 74 Slobodan Perovic, Besede sa Kopaonika, Kopaonicka škola prirodnog prava, Beograd, 2008, str

125 relates democracy to the functioning of the state authorities ( democracy of states ) in which human rights are significant, but not sufficient for more complete realization of democratic life within a democratic political entity. This wider approach to democracy in the Lisbon Treaty is an attempt to propel the process of building the EU into an integrated political community by creating opportunities for its citizens to participate in the democratic political life of the EU directly and indirectly through elected representatives in the European Parliament. In this context, the Lisbon Treaty is the first document which contains regulations concerning popular initiatives (an initiative of 1 million citizens from the majority of the member states) for the resolution of certain issues of European importance, regulations for open decision-making as close as possible to the citizens, as well as regulations concerning political parties as a form of collective pluralism through which the will of the citizens would be expressed on a European level. Still, where democratic life within the EU is concerned, the regulations of the Lisbon Treaty concerning civil society and European public opinion are of greater importance as driving forces of democracy within the EU. European institutions are obliged to operate openly ( transparently ) and to take into consideration European public opinion, whose chief creators are civil society and the political parties. Relying on European public opinion, the Council of the European Union can more successfully penalize ( punish ) member states when they seriously violate basic EU values such as respect for human dignity, freedom, democracy, equality, the rule of law, as well as respect for human rights, including minority rights. Macedonia should make use of this mechanism when the protection of the minority rights of Macedonians in Bulgaria and Greece as member states of the EU is concerned. The name issue could also be discussed before this body from the perspective of human dignity. 2. The Lisbon Treaty and human rights the Lisbon Treaty brings two major innovations in the area of human rights which further develop existing sources for human rights. The first concerns the Charter of Fundamental Rights of the European Union, and the second the European Convention on Human Rights. The Charter of Fundamental Rights of the European Union has the same legal effect as the Founding Treaties of the EU. This means that the Charter becomes a part of the constitutional (primary) law of the EU, with a right of priority in the case of collision with a national norm which regulates a certain right or freedom. The EU has acceded to the European Convention on Human Rights, thus making this document a part of EU law, with the quality of a general principle of European law. This joining was enabled by Protocol No 14 of the 125

126 European Convention from May 13, 2004, which allows for a non-state entity to be a signatory of the European Convention. The EU is a new subject of the European Convention, different from the member states of the Council of Europe. It is not a member of the European Convention with full rights but a member with a specific status, especially in the control bodies of the Convention. Protocol No. 8 of the Lisbon Treaty for the accession of the EU to the European Convention insists on the specific characteristics of the EU and the impossibility of any change of status for the member states of the EU within the control mechanism of the European Convention. With the ratification of the Lisbon Treaty, the EU will acquire two documents in the area of human rights which will exist in parallel alongside each other. The scope of rights within the Charter is greater than the scope of rights within the European Convention because it encompasses not only personal and political rights, but also a spectrum of economic and social rights. To these rights of the citizens of the EU we should also add the rights comprised within the primary and secondary law of the EU. The Charter insists on homogeneity in the interpretation of human rights, establishing the following rule: if the same rights appear both in the Charter and the Convention, then their meaning and scope should be treated equally. The judicial practice of the European Court for Human Rights follows this rule. When the European Court of Justice interprets the Charter, it follows the rule that any possible regress in the area of human rights should be avoided. The Charter must not be interpreted in a manner which would have a negative effect on the human rights guaranteed with the European Convention. This means that the citizens of the EU can have broader human rights than those existing at the Council of Europe level, owing to the wisdom of the judges and lawyers at the European Court of Justice in Luxembourg. This is the approach that the European Court of Justice adopts in cases when there is a conflict between a national and a European norm related to a certain law, considering the balance of the opposing interests. For example, the European Court of Justice ruled on June 12, 2003 that the permission of the Austrian Government for civil protests which block street movement does not represent a prohibition on the free movement of goods guaranteed by European law. (Decision, Schmidberger). The European Court of Justice can also derogate certain regulations of the European law if it considers these damaging to a certain right or freedom guaranteed by the national law. According to the Court, the broader interpretation of certain fundamental rights at a national level can be a sufficient motive for derogation of a certain freedom guaranteed in the Founding Treaties 126

127 if this freedom threatens the dignity of the person. This is evident in the decision of the European Court of Justice from October 14, 2004 to support the decision of the German authorities for a ban on simulated shots at a group of citizens (decision Omega Spielhaus). 3. Democracy and human rights in Macedonia Macedonian democracy faces similar problems as European democracy. Similarities exist in the area of direct democracy and in the functioning of the democracy of the state. Not unlike the EU, Macedonia puts a high value on referendum as a basic form of direct democracy. As much as the EU was alarmed by the referenda in France and Netherlands in 2005 and the referendum in Ireland in June 2008, so were the Macedonian authorities by the referendum in November 2004 for acceptance or rejection of the new law for territorial division (people s veto). The Macedonian Constitution provides high censuses for the use of popular initiatives. For the use of constitutional initiative, signatures are required, while for a legislative initiative the required number is They are among the highest censuses recognized by comparative constitutional law. When the democracy of the state is concerned, its weakest point is the division of power, especially the mechanism of balancing and mutual checking of the different authorities. To a great extent there still persists a parliamentary system organized by the state authorities and no one in the Republic of Macedonia seems to be seriously concerned about it. The mechanism of balance and counterbalance of the governmental bodies will be further weakened if the proposal of the Parliament of the Republic of Macedonia from October 2008 is adopted to reduce the census of the presidential elections in the second round from 50% to 40% turnout. This lower census of turnout will weaken the legitimacy of the presidential position and thus entail a weaker power to check the Parliament and the Government of the Republic of Macedonia in the areas where they have shared authority. The situation with the judiciary is critical, despite the judicial reform from Instead of moving forward, it is regressing, especially where specialized courts are concerned. Macedonia should follow the solutions in the Lisbon Treaty concerning specialized courts. The existing Administrative Court is not a sufficient guarantee of judicial protection against illegal and unconstitutional acts of the state administration. With some of the laws, judicial control in a material sense over some acts is even cancelled (the Law on Banks from 2007). This is a neoliberal solution which may serve to generate economic crisis in the Republic of Macedonia following the crisis of global economy. 127

128 High court taxes make the citizens access to judicial justice difficult, especially when the Budget of the Republic of Macedonia does not provide for free-of-charge legal aid for poor citizens. This already blocks civil litigations in the regular magistrates courts in the Republic of Macedonia. The restrictive attitude of the Parliament of the Republic of Macedonia towards the legal profession is also worrying. Instead of the bar developing into an independent public service, the Law for modification and amendments of the Law for legal representatives from August 27, 2008 puts it under state control, denying it material means for its further development as a European institution. The Law annuls the exam whose aim was to qualify Macedonian lawyers to appear successfully before the European Court of Justice in Luxembourg and the European Court of Human Rights as the lawyers from the EU members states do. The European Union believes in the wisdom of judges and lawyers but what about ourselves? Рената ТРЕНЕСКА-ДЕСКОСКА УСТАВНИОТ КОНЦЕПТ НА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА ВО РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА 1. Значење на уставното регулирање на човековите права Во постсоцијалистичките земји е добро познато дека воспоставувањето системи што ги штитат човековите права е потешко од одржувањето репресија. Таа цел бара институционализација на нови закони и практики инспирирани од длабоко почитување на ограничувањата на власта што ги поставуваат индивидуалните човекови права. Човековите права имаат клучна улога за успешно остварување на процесот на транзиција кон демократско општество. Тие ја формираат реториката на процесот на транзиција и обезбедуваат концепти со кои овој 128

129 процес се опишува и се оценува. 75 Човековите права ги дефинираат и целите на транзицијата, внесуваат морално значење и надеж во општествените промени и во индивидуалните активности во нив и имаат потенцијал да ги редуцираат стравот и несигурноста, со тоа што кажуваат што е добро и вредно. 76 Но, и покрај постоењето основен консензус во постсоцијалистичките земји за потребата од воспоставување системи кои ги штитат човековите права, тоа не е лесен процес. Тоа е мултидимензионален феномен, кој не може да се одвива во изолација од останатите динамични општествени сили. За реализација на овие потреби нужни се два главни чекора. Првиот е да се направи фундаменталниот избор за иднината на земјата и за моделот на општеството кон кој ќе се стреми земјата. Но, без добро подготвен правен текст, чекорите во посакуваната насока не се невозможни, туку се сериозно отежнати. 77 Вториот е да се обезбеди имплементација на тој правен текст, затоа што дури и брилијантно напишани правни текстови не се гаранција за адекватна имплементација; тие само ќе го отежнат заобиколувањето на неговите наредби. 78 Во реализацијата на првиот чекор, на почетокот на транзицијата, во постсоцијалистичка Европа беа присутни различни модели уставна реформа. Во некои земји повторно беа воведени претсоцијалистичките устави. Овој модел беше прифатен во Естонија и во Латвија. Некои земји усвојувале амандмани на социјалистичките устави. На пример, Албанија суштински амандмански го измени Уставот од 1976 година. Овој пристап беше применет и во Унгарија, во која амандманите беа толку радикални, така што единствената одредба која не беше променета во 1990 година, беше 75 Uka`uvaj}i deka konceptot na pravata bara krucijalna uloga vo analizata na procesite na transformacija, Gražina Sk,pska gi objasnuva kognitivnite, vrednosnite i mobilizacionite dimenzii na pravata: nivniot kapacitet da gi obezbedat procesite na transformacija so zna~ewe i smisla, kako i legitimacija na politi~kite sistemi i ekonomskiot poredok koi se sozdavaat, od edna strana, i nivniot kapacitet da obezbedat zna~ewe i smisla za individualnata akcija, od druga strana. Gražina Sk,pska, From Rights to Myths: Transformation in Post- Communist Europe vo Andràs Sajó (ed.), Western Rights? Post-Communist Application, Kluwer Law International, 1996, str Gražina Sk,pska, Ibid, str Alexander Blankenagel, New Rights and Old Rights, New Symbols and Old Meanings: Re-designing Liberties and Freedoms in Post-Socialist and Post-Soviet Constitutions vo Andràs Sajó (ed.), Western Rights? Post-Communist Application, Kluwer Law International, 1996, str Alexander Blankenagel, Ibid, str

130 нормата која ја определува Будимпешта за главен град на Унгарија. 79 Третата (најголема) група земји поминаа низ нормален пат на донесување нови устави. Во некои случаи на почетокот не можеше да се постигне согласност и тоа резултираше во провизорни устави, како што беше Малиот устав во Полска во 1992 година. Чл. 77 од Малиот устав во Полска регулираше кои одредби од стариот социјалистички устав сè уште се во сила. Од денешна гледна точка, обележје на уставната консолидација во посткомунистичка Европа беше донесувањето нови устави. Новите устави во посткомунистичка Европа играа интегративна улога: уставите придонесуваат за интеграција на општеството, ако тие содржат цели, аспирации, вредности и основни верувања кои се заеднички за сите членови на општеството и кои ги држат заедно. 80 Од тие причини, при создавањето на новите устави во постсоцијалистичка Европа се тргна од општоприфатената идеја дека уставните одредби посветени на човековите права се суштина на модерните устави. Устав без вакви гаранции би бил само организациона повелба и политички манифест. Земја без уставни гаранции на човековите права, се смета за несоодветно облечена. Човековите права денес се неопходен минимум на секој устав. 81 Тие го сочинуваат најзначајниот дел од системот на правни вредности, односно јадрото на модерните устави. Некои автори одат дури дотаму што одбиваат да го наречат устав оној документ што не содржи одредби за човековите права Andrzej Rzepliñski (ed.), International Conference on Human Rights and Freedoms in New Constitutions in Central and Eastern Europe, Warsaw, April, 1992, str Carla M. Zoethout and Piet J. Boon, Defining Constitutionalism and Democracy: An Introduction vo Constitutionalism in Africa - A Quest for Autochthonous Principles, Sanders Institut, Gouda Quint-Deventer, 1996, str Spored K. Loewenstein, drugi elementi koi se smetaat za neophoden minimum na ustavot (pokraj priznavaweto i za{titata na individualnite prava i osnovnite slobodi) se: 1) razlikuvaweto na dr`avnite funkcii i nivno doveruvawe na razni dr`avni organi; 2) kontrolata i ramnote`ata pome u raznite dr`avni organi; 3) mehanizmite za nadminuvawe na blokadite pome u nositelite na vlast, so cel da se spre~i naso~uvaweto na vlasta kon avtokratija; i 4) razumen metod za menuvawe na ustavot. Vidi: K. Lowenstein, Political Power and the Governmental Process, 1957, str Citirano vo: Veron Bogdanor (ed.), Constitutions in Democratic Politics, Aldreshot, Broojfield USA: Gower, 1988, str

131 Една од функциите 83 на уставите е да ги постават ограничувањата на вршењето на државната власт во однос на поединците. Оваа функција на уставот се однесува на екстерните односи на државната власт во однос на индивидуите и нивните права. Успешната институционализација на човековите права е една од клучните карактеристики врз чија основа можат да бидат оценувани уставите Обележја на уставниот концепт на човековите права во Република Македонија Обидот да се создаде ефикасна заштита на човековите права, а не да се создадат само звучни декларации, е во срцето на новите устави на Централна и на Источна Европа, 85 меѓу кои е и Република Македонија. Постојат барем две причини за тоа. Прво, луѓето во Македонија живееја под режим кој систематски ги кршеше човековите права додека проповедаше дека ги почитува. 86 Во македонскиот устав основните права беа интегрирани во деталната визија на самоуправното општество и држава. Затоа овој период е време во кое основните права биле дизајнирани како елемент на сеопфатниот (и поради тоа исто така тоталитарниот) самоуправен систем заснован врз правото на работниот човек и граѓанин на самоуправување. Основните права не биле почетна точка на системот, туку негов дел, и однапред било точно определено до каде и каде овој дел може да биде активен Pokraj ograni~uvaweto na vlasta kako originalna funkcija, drugi funkcii na ustavot se: ovlastuva~ka funkcija, funkcija da ja legitimira politi~kata vlast, integrativna funkcija (ako vklu~uva celi, aspiracii, vrednosti i bazi~ni veruvawa koi se zaedni~ki za ~lenovite na op{testvoto, ustavot mo`e da slu`i kako sekularen katehizam). Vidi: Ulrich Preuss, Paterns of Constitutional Evolution and Change in Europe, vo Jens Hesse and Nevil Johnson Constitutional Policy and Change in Europe, Oxford University press, 1995, str Ustavot kako zbir na pravila mo`e da ima dve zna~ewa: prvo, ustavot kako pi{an dokument (ustavot kako hartija) i vtoro, ustavnite institucii onaka kako {to se praktikuvaat vo dr`avata (ustavot kako op{testvena praktika). Vo toj kontekst, ustavot mo`e da se razbere vo dve zna~ewa. Vo natamo{niot tekst na ovoj trud terminot ustav }e se koristi vo prvoto zna~ewe. 85 Herman Schwartz, Constitutional Developments in East Central Europe, Journal of International Affairs, vol.45, No.1, 1991, str Herman Schwartz, Constitutional Developments in East Central Europe, Journal of International Affairs, vol.45, No.1, 1991, str Marjan Pav~nik, Razumevanje temeljnih (~lovekovih) pravic vo Marjan Pav~nik, Ada Polajnar-Pav~nik and Dragica Wedam-Luki~ (ur.), Temeljne pravice, Cankarje- 131

132 Друга причина е желбата на Република Македонија да се приклучи кон Европската унија и да стане членка на Советот на Европа. Еден од условите за стекнување членство во Европската унија е да се покаже дека земјата ги почитува и ги штити човековите права. Што се однесува до Советот на Европа, Република Македонија веќе е негова членка и ја ратификува Европската конвенција за човекови права. Тоа се двете главни причини за ставањето акцент врз заштитата на човековите права во новиот Устав на Република Македонија. Гарантирањето на правата во уставите и процесот на создавање на уставите не беше едноставно и лесно, но беше прв успех во транзицијата од тоталитаризам кон демократија. Правата гарантирани во уставите станале перманентен потсетник за вредностите според кои општеството избра да се стреми. Или, како што тоа го напиша Preuss, од оваа гледна точка, уставите можат да служат како секуларен катехизам. 88 Уставот на Република Македонија од 1991 год. беше создаден во лабораторија, а не во државни институции. 89 Ваквите устави, од гледна точка на нивниот извор, се привилегирани, затоа што постоењето успешни уставни модели во Западна Европа ја направиле полесна работата на творците на уставот во посткомунистичка Европа. Како што Roman Wiruszewski го опишува процесот на создавање на уставите во посткомунистичка Европа, може да се види дека законодавците во земјите на Централна и на Источна Европа понекогаш изгледаат како уставни copycats. И тој не смета дека тоа е нужно негативно. Селективното копирање на старите и модерните странски уставни модели, концепти, терминологија и слогани, генерално е направено отворено и намерно, а повремено и несвесно. Творците на уставите ја почнале својата работа вооружени со буквални копии или прегледи на коментарите на определени национални устави....и покрај тоа што текстовите на новите уставни нацрти и нивните повелби за правата можат да изгледаат рутинva založba, Ljubljana, 1997, str.84; i Louis E. Wolcher, Pavcnik`s Theory of Legal Decision-Making: An Introduction, Washington Law Review, April, 1997, str Carla M. Zoethout and Piet J. Boon, Defining Constitutionalism and Democracy: An Introduction vo Constitutionalism in Africa - A Quest for Autochthonous Principles, Sanders Institut, Gouda Quint-Deventer, 1996, str Peter Jambrek, Razvoj in izhodišca nove slovenske ustavnosti vo Nova ustavna ureditev Slovenije - Zbornik razprav, Pravna Fakulteta v Ljubljani, Društvo za ustavno pravo Slovenije, Casopisni zavod Uradni List Republike Slovenije, Ljubljana, 1992, str

133 ски, политичката интенција на творците јасно свети низ целиот текст. Вредносните преференции, националната политичка култура и посветеноста на владејачката елита да оствари определени цели секогаш се рефлектираат во националниот врховен закон. 90 Но, иако творците на уставите можеа да избираат меѓу различни уставни модели за огранизација на државната власт, маневарскиот простор во креирањето на одредбите за човековите права во уставите им беше значајно ограничен со меѓународното право за човековите права. Меѓународното право за човековите права служеше не само како мерило за предложените одредби, туку и како модел за уставно регулирање. 91 Уставното регулирање на човековите права во посткомунистичка Европа може да се опише како отелотворување на она што е општоприфатено како суштинско во различните меѓународни инструменти и уставите на западните земји. 92 Во времето на донесувањето на Уставот на Република Македонија, постоеше политички консензус за потребата од уставни гаранции на човековите права и за уставниот концепт на човековите права. Во новиот Устав, Република Македонија го прифати либералниот концепт, кој ги сфаќа човековите права како неотуѓиви, а државата е само нивни гарант. Целта на уставната заштита на човековите права е индивидуата и нејзиното достоинство. Еден од факторите, кој е означен во Преамбулата како спиритус мовенс за усвојување на Уставот во Република Македонија, се човековите права. Меѓу другите вредности, кои се составен дел на концепцијата на Уставот на Република Македонија, е владеењето на правото (Преамбулата и чл. 8, ст. 2, ал. 3), а не правната држава како потесен термин. 90 Roman Weruszewski, Human Rights and Current Constitutional Debates in Central and Eastern European Countries vo Allan Rosas and Jan Helgesen (eds.), The Strength of Diveristy Human Rights and Pluralist Democracy, Martinus Nijhoff Publishers, Dodecht, Boston, London, 1992, str Roman Weruszewski, Ibid, str Roman Weruszewski, Ibid, str Nekoi izrazuvaat nade` deka promenite vo sistemot na ustavnata za{tita na ~ovekovite prava vo postkomunisti~ka Evropa mo- `at da izvr{at vlijanie vrz celiot me unaroden sistem na za{tita na ~ovekovite prava. Generalniot sekretar na Sovetot na Evropa, tie o~ekuvawa gi formulira na sledniov na~in: Dr`avite na Centralna i na Isto~na Evropa, od koi nekoi }e stanat ~lenki na organizacijata vo bliska idnina, mo`at da donesat so sebe posilna i poambiciozna koncepcija za ~ovekovite prava od onaa koja generalno e prifatena vo na{ite zemji. Vidi: The Secretary General`s Contribution to the Informal Ministerial Conference on Human Rights, October, Citirano vo Roman Weruszewski, Ibid, str

134 Друго либерално обележје на концептот на човековите права во македонскиот Устав е принципот дека е слободно с# што со Уставот и со законот не е забрането (чл. 8, ст. 2). Оваа одредба, ако се спореди со слични одредби од други устави, е поедноставна и појасна од нив. 93 Друг значаен елемент на концептот за човековите права во Република Македонија е еднаквоста во правата. За разлика од некои устави кои гарантираат еднакви човекови права за сите индивидуи во земјата, 94 Уставот на Република Македонија прокламира дека граѓаните на Република Македонија се еднакви во слободите и во правата (чл. 9). Уставот, исто така, содржи одредба дека ограничувањето на човековите права во воена или во вонредна состојба не смее да создаде нееднаквост во третманот, т.е. не смее да биде дискриминаторно. Покрај правото на еднаквост (чл. 9), во Уставот на Република Македонија широка е листата на права кои им се гарантирани само на граѓаните: слободата на здружување (чл. 20), правото на собирање (чл. 21), избирачкото право (чл. 22), правото да се учествува во управувањето со јавните функции (чл. 23), правото на претставки (чл. 24), правото на почитување и заштита на приватноста на личниот и семејниот живот, на достоинството и угледот (чл. 25), правото на движење (чл. 27), правото на социјална сигурност (чл. 34), правото на синдикално здружување (чл. 37), правото на здравствена заштита (чл. 39). Гарантирањето на определени права (како што се правата од чл. 25 и 37), само на граѓаните на Република Македонија, не може да се смета за оправдано и прифатливо. На карактерот на концептот за човековите права содржан во Уставот на Република Македонија укажуваат и вредностите кои се заштитени со одредбите за човековите права. Тие вредности, кои имаат карактер на правни принципи, се: заштитата на човековата личност и достоинство, заштитата на приватноста, здравата животна средина итн. Либералниот концепт за човековите права, кој е прифатен во Уставот на Република Македонија (и значењето кое им е дадено на човековите права во него), може да се види и во положбата на одредбите за човековите права во овој правен документ. Човековите права во Уставот на Република Македонија се гарантирани во вториот дел ( Основни слободи и права на човекот и граѓанинот ), кој ги класифицира во две групи: Граѓански 93 Na primer, principot deka ne se site ~ovekovi prava nabroeni vo Ustavot vo Slovenija e izrazen vo ~l. 15, st. 5: Niedno ~ovekovo pravo nitu osnovna sloboda, regulirani so pravnite propisi va`e~ki vo Slovenija, ne mo`at da bidat ograni~eni pod izgovor deka ovoj Ustav ne gi priznava ili gi priznava vo pomal obem. 94 Ustavot na Slovenija (~l. 14). 134

135 и политички слободи и права и Економски, социјални и културни права. Одредбите за човековите права во македонскиот Устав не се секогаш прецизни и јасно дефинирани, а посебен проблем претставува и нивната реалност. Човековите права во Уставот на Република Македонија се третирани на два начина: како основни вредности на уставниот поредок на земјата, од една страна; а, од друга страна, едни од нив се права кои можат да добијат судска заштита, а другите се програмски начела за чие остварување државата треба да создава услови. Во Уставот на Република Македонија како програмски начела се прокламирани: правото на работа (чл. 32), правото на здрава животна средина и обврската на Републиката да создава услови за уживање на правата на граѓаните на здрава животна средина (чл. 43); обврската на државата да го стимулира, да го помага и да го штити развојот на науката, уметноста и на културата, како и да го стимулира и да го помага научниот и технолошкиот развој, техничката култура и спортот (чл. 47). 3. Слабости на уставниот концепт на човековите права во Република Македонија Една од слабостите на уставниот концепт на човековите права во Република Македонија е постоењето премногу уставни одредби, кои дозволуваат законско регулирање на гарантираните права. Тоа е карактеристика што е заедничка за повеќето устави во посткомунистичка Европа. 95 Македонскиот Устав содржи околу 26 одредби за човековите права со законска резерва. Притоа се применуваат два вида законски резерви. Првиот е можност да се регулираат деталите, начинот на уживање на човековите права кога тоа е нужно поради посебната природа на овие права; а вториот е можноста за ограничување на овие права. Примери на првиот тип експлицитна законска резерва на човековите права се присутни во членовите кои ги гарантираат: правата на странци- 95 Marjan Pav~nik izbrojal deka vo slovene~kiot Ustav postojat 48 odredbi koi sodr`at pravna mo`nost opredeleni ~ovekovi prava da bidat regulirani so zakoni, {to zna~i deka so Ustavot se dozvoluva na~inot na u`ivawe na 3/4 od ~ovekovite prava da bide opredelen so zakon. Toj objasnuva deka Ustavot e koncentriran na primer disposition, koj go regulira osnovniot na~in na odnesuvawe, dodeka ostanatite elementi gi ostava na zakonot, ili molkoma gi pretpostavuva. Marjan Pav~nik, Razumevanje temeljnih (~lovekovih) pravic vo Marjan Pav~nik, Ada Polajnar - Pav~nik and Dragica Wedam-Luki~ (ur.), Temeljne pravice, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1997, str

136 те воопшто (чл. 29 од Уставот на РМ), правото на социјално осигурување (чл. 34 од Уставот на РМ), правото на брак и семејство (чл. 40 од Уставот на РМ), сопственичките права на странците (чл. 31 од Уставот на РМ), правото на одбрана на земјата (чл. 28 од Уставот на РМ), правата од работен однос (чл. 32 од Уставот на РМ). Гледајќи ја оваа листа, можеме да забележиме дека во Уставот на РМ не постојат експлицитни законски резерви на некои права кои поради својата природа мора да бидат регулирани со закон. На пример, право од таков тип е правото на здравствена заштита. Значајно е да се подвлече дека Уставот не ја ограничува можноста за законско регулирање на човековите права само на случаите каде што постои експлицитно овластување во Уставот за вакво регулирање, 96 па така во практиката може да се согледаат случаи на законско регулирање и на оние права за кои тоа не е изречно предвидено. Ваквото законско регулирање на начинот на уживање на определено човеково право честопати значи негово ограничување. На пример, чл. 21 од Уставот на Република Македонија прокламира дека граѓаните имаат право мирно да се собираат и да изразуваат јавен протест без претходно пријавување и без посебна доз- 96 Na primer, slovene~kiot Ustav vo ~l. 15, st. 2, sodr`i dve osnovi za opravduvawe na vakvoto zakonsko regulirawe. Na~inot na koj }e se u`ivaat ~ovekovite prava i osnovnite slobodi mo`e da bide reguliran, no samo so zakon: 1) koga ova regulirawe e predvideno vo Ustavot, 2) koga ova regulirawe e nu`no poradi osobenata priroda na individualnite prava ili slobodi. Za da bide pravno zakonskoto regulirawe, treba da bidat ispolneti tri kumulativni uslovi: 1) mo`e da bide reguliran samo na~inot na u`ivawe na ~ovekovite prava i osnovnite slobodi, 2) toa mo`e da bide storeno samo so zakon, 3) toa mo`e da bide storeno koga postoi takvo ovlastuvawe vo Ustavot, ili koga toa e neophodno poradi osobenata priroda na individualnite prava ili slobodi. Vtoriot uslov e precizen, no ostanatite dva ne se tolku precizni, poradi {to mu davaat mo`nost na Parlamentot da gi nadmine ograni~uvawata na negovite nadle`nosti. Formulacijata na~in na vr{ewe ili nu`ni poradi osobenata priroda na individualnite prava ili slobodi se mnogu ekstenzivni i davaat mo`nost za nedozvoleno regulirawe i ograni- ~uvawe na pravata so objasnuvawe deka toa e nu`no za nivnoto vr{ewe. Igor Kau~i~ i Franc Grad, Ustavna ureditev Slovenije, Gospodarski vestnik, Ljubljana, 2000 str

137 вола. Користењето на ова право може да биде ограничено само во услови на воена и на вонредна состојба. Уставот е многу јасен околу вршењето на ова право и тој не содржи одредби за негово законско регулирање. Но, во 1995 година е донесен Законот за јавни собири, 97 кој го регулира и во исто време го ограничува вршењето на ова право. Според овој Закон, организаторот на јавни собири мора да го обезбеди редот на собирот, да обезбеди заштита на правата на граѓаните, нормално одвивање на сообраќајот, снабдување на населението со лекови, храна и со останатите неопходни работи. Организаторите може да побараат помош од страна на полицијата во вршењето на овие должности во согласност со законот, но тие треба да ги покријат трошоците околу тоа. Законските одредби ги оптоваруваат организаторите со многу должности за време на собирот и ги ставаат во улога на полицајци, што практично значи ограничување на ова право, што не е во согласност со Уставот. 98 Вториот тип законска резерва е можноста некое право да биде ограничено со закон. Уставот прокламира дека слободите и правата на човекот и на граѓанинот може да се ограничат само во случаите утврдени со Уставот. Така, во Уставот на РМ постои можност за ограничување на: правото на слобода (чл. 12); слободата на движење и домување (чл. 27); неповредливоста на домот (чл. 26); правото на тајност на писмата и другите облици на комуникација (чл. 17 и Амандманот XIX); правото на здружување (чл. 20); правото на штрајк (чл. 38); правото на сопственост (чл. 30); правото на собирање (во РМ ова право може да биде ограничено само во воена или во вонредна состојба); правото да се формираат синдикати (чл. 37). Можноста за ограничување на човековите права во Уставот на Република Македонија е дадена на два начина. За некои права Уставот ги регулира условите за нивно ограничување, како што е тоа случај, на пример, во чл. 20, 27; или им се остава на законите да ги определат условите под кои може да бидат ограничени правата, како на пример чл. 12, 37, 38 од Уставот. Но дури и кога Уставот ги определува условите за ограничување на човековите права, тие се многу 97 Zakonot e objaven vo Slu`ben vesnik na RM br. 55/95. Toj e izmenet vo 2006 godina. Izmenata e objavena vo Slu`ben vesnik br. 19/2006. Istata godina Ustavniot sud ukina edna odredba od Zakonot (Odluka na Ustavniot sud br. 31/ od ). 98 Mislewe za ovoj Zakon videte vo: Z. Jankulovski i G. Kajalxiev, Voda~ niz ~ovekovi prava, Helsin{ki komitet za ~ovekovi prava na RM, Skopje, 1999, str

138 широки и непрецизни, што исто така дава можност за нивно толкување од страна на Собранието и од страна на Уставниот суд, кога е поведено прашање за оцена на уставноста. Покрај можноста за ограничување на човековите права, Уставот содржи и одредби кои дозволуваат привремено ограничување на правата во време на воена или на вонредна состојба. Уставот содржи многу тесна дефиниција за воена состојба (непосредна воена опасност од напад на Републиката или кога Републиката е нападната или $ е објавена војна) и за вонредна состојба (кога ќе настапат големи природни непогоди или епидемии). Овие дефиниции не ги покриваат внатрешните тензии, како што се постоење раширени акти на насилство, тероризам, сериозно нарушување на јавниот ред итн. Комунистичкото историско искуство и авторитарните мемории беа главна причина за усвојување на вакви одредби во Уставот на Република Македонија. Нема сомневање дека можностите за арбитрарна оцена за настапување на услови за воена или за вонредна состојба се избегнати, а со тоа и можноста за злоупотреба на вонредните овластувања. Но, практичните проблеми од претесната дефиниција на воената и на вонредната состојба можеа да се согледаат во времето на кризната состојба во 2001 година, кога условите кои постоеја во земјата не можеа да се вклопат во условите предвидени во членовите 124 и 125 и да претставуваат основа за прогласување воена или вонредна состојба. Уставот предвидува определен број цврсти права (hard-core rights), кои се заштитени од ограничување во време на воена или на вонредна ситуација. Тоа се правото на живот, забраната на мачење, на нечовечко и понижувачко постапување и казнување, на правната определеност на казнените дела и казните, како и на слободата на уверувањето, совеста, мислата и на јавното изразување на мислата и вероисповедта (чл. 54, ст. 4). Уставот содржи и забрана за дискриминаторно ограничување на правата. Една од слабостите на Уставот на Република Македонија е тоа што тој не го содржи принципот на пропорционалност на ограничување на човековите права, т.е. принципот дека ограничувањето на правата мора да биде разумно оправдано како нужно и пропорционално на тежината на опасноста. Но, со оглед на тоа што Република Македонија ја ратификува Европската конвенција за човекови права, принципот на пропорционалност од чл. 15 од Конвенцијата треба да се примени при прогласување на воена или на вонредна состојба. Поминатиот период од повеќе од една деценија од усвојувањето на Уставот на Република Македонија ги покажа слабостите на определени уставни одредби за човековите права и во определени случаи се пристапи кон нивна промена. 138

139 Прва уставна одредба, која произведе проблеми во правниот систем на Република Македонија, беше одредбата за траење на притворот. Македонскиот Устав содржеше многу краток период за притвор, т.е. определуваше дека притворот може да трае максимум 90 дена од денот на притворањето. Поради тоа многу лица кои сториле тешки кривични дела беа пуштени од притвор и го избегнаа извршувањето на казната. Затоа во 1998 година беше поведена иницијатива за промена на чл. 12, ст. 5, од Уставот. Беа предложени неколку алтернативи, но на крајот е прифатена алтернативата дека притворот, до поведување обвинение, по одлука на суд, може да трае најмногу 180 дена. По поведувањето на обвинението, притворот го продолжува или го определува надлежниот суд во случај и во постапка утврдени со закон. Ова не претставува најдобро решение, затоа што Република Македонија од една крајност отиде во друга, т.е. сега со уставниот амандман не е определено максималното траење на притворот. Приоритетот и значењето на човековите права во еден уставен систем може да се согледаат од начинот на кој уставот ги регулира можностите за нивно ограничување. Нужни се стриктни правила и термини. Уставот на Република Македонија не успеа да го исполни ова барање со амандманот што се однесува на притворот. Друга уставна одредба која произведе проблеми во македонската реалност беше содржана во чл. 17. Творците на Уставот или биле прелиберални, или направиле грешка (sic!). Одредбата за правото на тајност на писмата и на другите форми на општење содржеше можност за ограничување само на правото на тајност на писмата, а не дозволуваше ограничување на тајноста на останатите облици на општење. Значи, Уставот на Република Македонија ја гарантираше неповредливоста на телефонските разговори и на останатите облици на општење без можност за ограничување на нивната тајност, освен на тајноста на писмата. Практиката покажа дека е подобро да се гарантираат правата на реален начин, одошто да се прокламираат апсолутни права, кои се кршат без никаква контрола. Кога без сомнение постои потреба за ограничување на некое право, како што е тоа со правото на тајност на комуникацијата, потреба која е призната во сите демократски земји и во меѓународната заедница, тогаш е подобро да се регулираат условите и постапката за ограничување на правото, бидејќи на тој начин се зголемуваат шансите за контрола на државните органи при нивното ограничување на правата. Значи, до 2003 година немаше прислушување на телефонските разговори, но само во Уставот на Република Македонија. Во политичката реалност беше присутно сомневање за постоење прислушување. Во 2001 година земјата беше потресена од голема афера за прислушување на телефонските разго- 139

140 вори. Тоа беше очигледен и болен доказ дека оваа практика мора да биде контролирана од страна на судството и дека таа мора да се користи само во случаи кога е тоа неопходно заради спречување или откривање кривични дела, за водење кривична постапка или кога тоа го бараат одбраната и безбедноста на земјата. Поради тоа, во 2003 година беа направени уставни измени во таа насока. Ова прашање поблиску се уреди со Законот во 2008 година чија содржина предизвика остри реакции во експертската јавност. Уставот може да се критикува и дека содржи долга листа права, кои им се гарантирани само на граѓаните на Република Македонија. Ваквиот пристап на Уставот не е прифатлив од аспект на современите компаративни и меѓународни стандарди за заштита на човековите права. Ако гарантирањето на правата на странците е еден од тестовите за тоа колку еден систем е цивилизиран, македонскиот Устав падна на тестот. Друга слабост на македонскиот Устав е неопределениот статус на општоприфатените норми на меѓународното право, како и спогодбите во симплифициран (едноставен) облик во внатрешното право. 4. Заклучок Само прокламирање листа на човекови права во уставите, без да се обезбедат соодветни инструменти за нивна заштита, не е доволно. Тоа може да се види од социјалистичкото, но и од сегашното искуство во Република Македонија. Интересно е дека многу од правата, кои се гарантирани во современите либерални устави, беа гарантирани и во социјалистичките устави. Уште повеќе, во новите устави може да се забележат исти формулации на одредбите за човековите права како оние од социјалистичките устави. Човековите права што беа формално признати, во практиката беа кршени. Не постоеја ефикасни инструменти за заштита на човековите права, затоа што постојните институции беа изградени за заштита на интересите на државата, а не на индивидуите. Тоа го нагласува значењето од воспоставување ефикасни инструменти за заштита на човековите права. Без вакви инструменти, човековите права се само ветувања без можност за остварување, а конституционализмот останува само сон. Степенот на успех на институциите што ги штитат човековите права зависи од бројни правни, политички, финансиски и општествени фактори кои влијаат на овие институции. Тие фактори се меѓусебно испреплетени. Тие фактори, кои ги набројува Линда Ц. Реиф, се следниве: демократска власт; степенот на независност на овие институции од власта; дострелот на надлежноста на овие институции; адекватноста на овластувањата што им се дадени на овие институции; достапноста на овие институции до 140

141 јавноста; степенот на соработка на овие инстутуции со останатите органи; ефикасноста на дејствување на овие институции; одговорноста на институциите; личните карактеристики на лицата кои се на чело на овие институции; однесувањето на власта на начин кој значи деполитизација на овие институции и поседување рецептивен став кон нивните активности; и кредибилитет на овие институции во очите на населението. 99 За оцена на состојбата со човековите права во една земја не е доволна само евалуација на нивниот уставен концепт, туку и на успехот на нивната заштитата во реалноста. Овој успех често е резултат на бескрајниот процес на споредување на реалноста со ветувањата на уставот. 100 Тоа е нужно ако е целта да се избегне она што Sckolewicz го нарекува уставен номинализам, или мешање на терминологијата со тековните услови. 101 Определен вид уставен номинализам постои во Република Македонија. Тоа може да се забележи ако се спореди уставниот текст со реалните односи. Тоа го покажуваат и бројни извештаи кои го следат остварувањето на човековите права во Република Македонија, во која ситуацијата во периодов на транзиција е слична на ситуацијата опишана од страна на еден руски уметник: правите филм за недостигот на колбаси, но следниот ден нема сирење. 102 Bibliografija 1. Bogdanor, Veron (ed.), Constitutions in Democratic Politics, Aldreshot, Broojfield USA: Gower, Hesse, Jens and Nevil Johnson Constitutional Policy and Change in Europe, Oxford University press, Linda C. Reif, Building Democratic Institutions: the Role of National Human Rights Institutions in Good Governance and Human Rights Protection, Harvard Human Rights Journal, spring 2000, str Ronald St. J. MacDonald, Book Review: Constitutionalism and Rights: The Influence of the United Nations Constitution Abroad. Edited by Louis Henkin and Albert J. Rosental, The American Journal of International Law, January, 1992, str Videte: Jeffrey Seitzer, Experimental constitutionalism: A comparative Analysis of the Institutional Bases of Rights Enforcement in Post-Communist Hungary vo Sally J. Kenney, William M. Reisinger and John C. Reitz, Constitutional Dialogues in Comparative Perspective, Macmillan Press LTD and St. Martin`s Press, 1999, str Rein Mülerson, Perspectives on Human Rights and Democracy in the Former Soviet Republics vo Istvan Pogany (ed.), Human Rights in Eastern Europe, Edward Elgar Publishing Limited, 1995, str

142 3. Jankulovski, Z. i G. Kajalxiev, Voda~ niz ~ovekovi prava, Helsin{ki komitet za ~ovekovi prava na RM, Skopje, Kaučič, Igor i Franc Grad, Ustavna ureditev Slovenije, Gospodarski vestnik, Ljubljana, 2000 str Kenney, Sally; J. William M. Reisinger and John C. Reitz, Constitutional Dialogues in Comparative Perspective, Macmillan Press LTD and St. Martin`s Press, Lowenstein, K., Political Power and the Governmental Process, MacDonald, Ronald St. J. Book Review: Constitutionalism and Rights: The Influence of the United Nations Constitution Abroad. Edited by Louis Henkin and Albert J. Rosental, The American Journal of International Law, January, Nova ustavna ureditev Slovenije - Zbornik razprav, Pravna Fakulteta v Ljubljani, Druŝtvo za ustavno pravo Slovenije, ^asopisni zavod Uradni List Republike Slovenije, Ljubljana, Pavčnik, Marjan; Ada Polajnar-Pavčnik and Dragica Wedam-Lukič (ur.), Temeljne pravice, Cankarjeva zalo`ba, Ljubljana, Pogany, Istvan (ed.), Human Rights in Eastern Europe, Edward Elgar Publishing Limited, Reif, Linda C. Building Democratic Institutions: the Role of National Human Rights Institutions in Good Governance and Human Rights Protection, Harvard Human Rights Journal, spring Rosas, Allan and Jan Helgesen (eds.), The Strength of Diveristy - Human Rights and Pluralist Democracy, Martinus Nijhoff Publishers, Dodecht, Boston, London, Rzepliñski, Andrzej (ed.), International Conference on Human Rights and Freedoms in New Constitutions in Central and Eastern Europe, Warsaw, April, Sajó, Andràs (ed.), Western Rights? Post-Communist Application, Kluwer Law International, Schwartz, Herman Constitutional Developments in East Central Europe, Journal of International Affairs, vol.45, No.1, Wolcher, Louis E. Pavcnik`s Theory of Legal Decision-Making: An Introduction, Washington Law Review, April, Zoethout, Carla M. and Piet J. Boon, Constitutionalism in Africa - A Quest for Autochthonous Principles, Sanders Institut, Gouda Quint-Deventer,

143 Renata TRENESKA-DESKOSKA THE CONSTITUTIONAL CONCEPT OF HUMAN RIGHTS IN THE REPUBLIC OF MACEDONIA (Summary) The work of establishing human rights protection regimes is not an easy process. It is a multi-dimensional phenomenon which cannot take place in isolation from dynamic societal forces. Two main steps need to be taken to ensure the successful realization of this task. The first is to identify the fundamental choices for the future of the country and the model of society to which the country aspires. Without a properly drafted legal text, however, any step in this desired direction is seriously hindered. The second step is to ensure proper implementation of that legal text, because even a superbly drafted legal text will be no guarantee for adequate implementation. In the Republic of Macedonia, neither of these steps have been properly undertaken. This article deals with the constitutional concept of human rights in the Republic of Macedonia. In the course of the adoption of contemporary constitutions, room for manoeuvre in the drafting of human rights provisions was considerably limited by international human rights law; and because of this the constitutional concept of human rights is analyzed from the point of view of international standards in these areas. International human rights law serves not only as a yardstick for proposed legislation, but also as a model of constitutional regulation. In this article, the author identifies the constitutional concept of human rights in the Republic of Macedonia, the weaknesses of certain constitutional provisions which regulate human rights, and the steps that need to be taken for their adaptation and harmonization with international standards. 143

144 Димитар МИРЧЕВ во соработка со Симона ПАШОСКА и Елена СТОЈАНОВСКА ЗАВИСНОСТА НА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА, НА ГРАЃАНСКИТЕ СЛОБОДИ И НА МУЛТИКУЛТУРАЛИЗМОТ ВО РЕГИОНОТ НА БАЛКАНОТ ОД ОПШТЕСТВЕНО-ЕКОНОМСКИОТ РАЗВОЈ И ДИСКРЕПАНЦИИ Воведна белешка Овој текст претставува истражувачки извештај од првата фаза на проектот Зависноста на човековите права, граѓанските слободи и мултикултурализмот во регионот на Балканот од социо-економскиот развој и дискрепанции, кој се остварува г., во рамките на големиот Евро-американски проект по повод 60-годишнината на Универзалната декларација за правата на човекот, координиран од Универзитетот во Валенција, Шпанија. Од 10 до 12 декември 2008 г., на Меѓународна конференција во Валенција, со учество на 40 познати универзитети од САД и од Европа, истражувачкиот тим на Универзитетот ФОН од Скопје, единствен од Македонија и еден од шесте учесници од Балканот, го претстави овој прелиминарен извештај, претходно изложен на Советувањето во МАНУ. На конференцијата во Валенција се расправаше за неколку клучни прашања: Дали и колку Универзалната декларација како историски документ и денес е релевантна и оперативна, дали е потребно освежување и амендирање со новите генерации човекови права или пак замена со нов документ, дали е неопходно приспособување на нејзините принципи на културно-религиозните и регионални специфики на светот денес, дали е пожелно да се надополни со нов документ како што беше пред 10 години формулираната Валенцијанска декларација за човековите должности и одговорности? Тимот на Универзитетот ФОН избра еден модул што го обработи и го изложи на конференцијата ( helsinki espana. euro-american project). 144

145 Концепциски приод Нема никакво сомневање или дилеми дека разбирањето и определбата на демократскиот политички поредок во современите општества суштински ги вклучуваат и претпоставуваат високиот степен и стандарди на усвојување, унапредување и заштита на сите човекови права и граѓански слободи. Бездруго, определбата ги има предвид историскиот, културниот, етничкиот, религиозниот и социо-менталниот контекст на регионите, на земјите или на групите земји што ги врзуваат своите политички поредоци со човековите права, со граѓанските слободи, како и со мултикултурализмот и неговите суштински обележја. Па сепак, постојат некои достоверни стандарди за мерење на развојот, на напредокот и заштитата на правата и слободите, уште повеќе овие стандарди се општоусвоени и дури универзализирани, без разлика на културноцивилизацискиот контекст. Ова се однесува и на земјите во процес на т.н. транзиција и консолидација на демократијата. Во последните две децении, во науката се оформи доста богат фонд на истражувања и литература што ја проучува корелацијата помеѓу демократската транзиција и имплементацијата на човековите права и граѓански слободи (типични Линц анд Степан, 1998, Дал, Р. 1999). Што се однесува до Европа, земјите-членки на ЕУ обично се оние што на листата на рангираните високо ги поддржуваат принципите и практиката за човекови права и граѓански слободи. Другите европски држави, ситуирани главно во Југоисточна Европа и посебно на Балканот, не се рангирани толку високо, а некои од нив дури и многу ниско. Ова истражување е сконцентрирано првенствено на проучување на корелацијата на остварувањето и унапредувањето на човековите права и слободи, како и на мултикултурализмот во балканските земји со социоекономскиот развиток и разликите во овие земји. Притоа, основната претпоставка е дека постои позитивна корелација меѓу степенот на воведеност, остварувањето и унапредувањето на човековите права и слободи, како и на мултикултурализмот со развитокот: колку што е повисок и поурамнотежен социоекономскиот развиток на одделни земји или на регионот во целина, поунапредени, заштитени и остварени се човековите права, граѓанските слободи и мулти-културните аранжмани. Зошто Балканот? 145

146 Наведената претпоставка изгледа мошне применлива на Балканот, токму поради неговите демографски, социо-економски, културни и политички белези. Балканскиот регион е познат по својот диверзитет на природни, хумани и популациски карактеристики, по своите етнички, религиозни и културни поделби, како и по своите развојни и социоекономски разлики, контрасти и дискрепанции (види: Анекс, Т 1). Овие, пак, се однесуваат не само на разликите, контрастите и дискрепанциите меѓу земјите, туку и меѓу субрегионите или деловите во одделни земји поединечно, особено на оската центар периферија. Сè заедно, регионот на Балканот видливо заостанува во својот социоекономски развој, споредено со ЕУ или со другите европски региони и нивните развојно-структурни стапки. Досега, се-европските политики и настојувања (ЕУ, НАТО, ОБСЕ, СЕ и др.) да се урамнотежи и да се забрза развитокот на регионот, имаа само незначителни, односно маргинални ефекти. Иако сите балкански земји или им припаѓаат или се определени кон тоа и посветени да им се приклучат на евроатлантските интеграции, нивната меѓународна позиција и политичките статуси се различни: ГР, СЛО, БГ, и РО се полноправни членки на ЕУ и на НАТО, ХР и МК се кандидатки за членство (ХР и АЛ се веќе членки на НАТО), АЛ, ЦГ и БиХ се без ратификуван асоцијациски статус, додека СР и КО чекаат на решавањето на нивниот статус (види: Анекс 2). Сите балкански земји, пред подолго или пократко време, воведоа демократски политички институции и парламентарни демократски системи. Сепак, повеќето од нив сè уште се во процес на она што се нарекува демократии во транзиција и консолидација. Постои непосредна корелација помеѓу демократијата во транзиција и консолидација и степенот на воведување, на заштита и унапредување на човековите права и граѓански слободи во целосната смисла на терминот. Многу малку од тие земји (Македонија е типичен пример меѓу нив) го вклучиле во своите политички системи и институции мултикултурализмот како интегрален дел на политичкиот систем заснован брз човековите права и граѓански слободи. Имплементацијата на човековите права и граѓанските слободи во балканските земји значително се разликува во стапките мерени со исти принципи и стандарди, како и според извештаите што содржат квалитативни оценки. Се разбира, не постои вкупно вклучителна мера и методолошки инструмент за мерење на остварувањето на човековите права и граѓанските слободи. Но, некои макро индикатори сепак постојат и ни се на располагање за потврдување на нашите претпоставки. Како и да е, регионот на Балканот е лабораториски случај за проучување на 146

147 соодносот на развојот и на човековите права, како и на транзицијата и демократијата. Методи и извори на анализата За да се верификуваат претпоставките, се разбира на макро ниво, употребен е методот за анализа на содржината, вклучувајќи ја и квантитативната анализа на двата основни вида извори: статистиката и статистичката анализа на изворите, како што се евиденцијата на Еуро-стат, на ОН и УНДП, на Светската банка итн., погодни особено за социо-економскиот развиток, како и рејтинг-извештаите на фондациите и агенциите, како што се Фридом хаус, Бертелсман, Транспаренси интернешенел, Амнести интернешенел, Светска Банка, Европскиот суд за човекови права, ОДИХР и др,, погодни како во квалитативна така и во квантитативна смисла за детектирање на состојбата со човековите права, со граѓанските слободи, па и со мултикултурализмот. Покрај тоа, на располагање се широк фонд извештаи, истражувања, прегледи, документи од разни национални и меѓународни агенции, што ја поткрепуваат основната смисла на текстот. Мошне индикативни се извештаите на Комисијата на ЕУ, на Советот на Европа, на ОБСЕ, на УНДП, на Економската комисија на ОН за Европа итн. Основната методолошка, односно аналитичка постапка е вкрстувањето на извештаите, или на индикаторите, за развојот и на оние за човековите права и слободи. Дефиниции Општествено-економски развиток: вообичаено подразбира и овде е употребен во смисла на заеднички деноминатор на мерливиот напредок во перформансите на економските активности и социјалниот живот, во динамиката и развојните карактеристики на едно поединечно општество споредено со други. Неговото проучување често се изведува и се третира мултидисциплинарно, со синтеза на концептите и инструментите на социологијата, политичката наука, економијата, историјата, психологијата и на повеќе други. Во поновата литература на Совет на Европа, развитокот често го подразбира и влијанието на социјалната организација врз економскиот напредок и врз економските промени, и особено спротивното: влијанието на економскиот развиток врз социјалните и политичките преобразби. Индексот на човековиот развој (HDI) е концепт развиен од Светската банка и од УНДП (А. Сен, види: за да се спореди и да се определи нормализираната 147

148 мера на здравствена заштита (очекуваниот век на живеење на населението), образованието (стапката на писменост) и економскиот растеж (животниот стандард, ОБП по жител) за земјите во светот. Овде го употребуваме тој концепт како општоусвоена и стандардна мера за благосостојбата и за севкупниот развиток. Човекови права и граѓински слободи: се подразбираат основните права и слободи што ги уживаат сите луѓе по дефиниција и без ограничувања. Примерите на права и слободи, што најчесто се подразбираат како човекови права, ги вклучуваат граѓанските и политичките права, како што се правото на живот и слобода, на слобода на изразувањето и на еднаквост пред законот; но и социјалните, културните и економские права, вклучувајќи ги и правото на учество во културата, правото на храна, правото на работа и правото на образование. Но, тие исто така ги вклучуваат и новите генерации човекови права и граѓански слободи, од кои некои сè уште не се пошироко признаени. Мултикултурализам: воопштено се однесува на про-активната коегзистенција на расниот, културниот, религиозниот и на етничкиот диверзитет во рамките на пошироката заедница, сè уште хомогена како целина. Некои земји го имаат инкорпорирано мултикултурализмот во своите политички и демократски институции, на тој начин создавајќи активен политички субјект од различните културни групи, во услови кога ниту една култура не е предоминантна. Прелиминарна анализа и наоди Споредено со Европа во целина и со другите европски региони, Балканот сè уште се соочува со значителни застои и со неразвиеност во социо-економските термини. Просечните макро-економски, образовни, здравствени и други развојни индикатори во балканските земји сè уште се значително пониски во споредба со оние на ЕУ, на Западна и на Средна Европа, или со другите европски региони (види: HDR, 2006). Контрастите во она што ООН го усвоиле како развоен стандард, индексот на човековиот развој, во овој случај се видливи. Значителни контрасти и разлики во развојот се забележливи и меѓу одделни балкански земји (агрегатните економски индикатори се разликуваат од 1 до 10 меѓу развиените и најмалку развиените). Дури и членките на ЕУ на Балканот (СЛО, ГР, РО, БГ) видливо се разликуваат во стапките на нивниот социоекономски развој (види: Анекс Т 2). Слични контрасти и неурамнотежености постојат и во рамките на сите земји поединечно, на пример меѓу нивниот центар и периферијата, 148

149 меѓу регионите, меѓу руралните и урбаните средини итн. Понекогаш овие контрасти се совпаѓаат, или се здружени, со положбата на голем број општесвени и популациски групи: национални/етнички, религиозни, јазични, културни и други. По правило, културните и други малцински групи, или, пак, депривилегираните групи живеат во неразвиени региони. (Види: Магоцси, 2002, Ќулавкова, 2007). Балканските земји во процесот на транзиција воведоа и воспоставија модерни и демократски системи и институции истовремено со усвојувањето и со формализацијата на човековите права, граѓанските слободи и, во некои случаи, со етничките и мултикултурните права колку на индивидуално толку и на колективно ниво. Сепак, мултикултурализмот ретко се рефлектира и се претпочита во нивниот политички живот и институции; типичен и видлив пример за ова е случајот на Македонија. Институционализацијата на човековите права, на граѓанските слободи и, во помала мера, на националните/етничките, религиозните, културните и други групи, главно е хармонизирана и набљудувана од ЕУ, СЕ, ОБСЕ, ООН, ОДИХР. Меѓутоа, капацитетот на имплементацијата на овие права и слободи е недоволен, додека извештаите говорат за значителни тешкотии и за практични ограничувања во нивното остварување (види: Анекс Т 3, 4, 5, 6). По правило, пониските стапки на социоекономски развој значат и понизок капацитет за остварување, за заштита, за унапредување на човековите права, на граѓанските слободи и на мултикултурализмот. Постојат само неколку исклучоци од ова правило. Случајот со српската провинција Војводина е типичен пример за оваа законитост и, се разбира, Македонија, која како да е исклучок (поради понискиот степен на развој). Меѓутоа, типичен пример за несообразеност меѓу високиот степен на социоекономски развој и неповолните стандарди на мултикултурализам и на дел од човековите и граѓанските права и слободи (посебно етничките и национално-културните) се Грција и, донекаде, Бугарија. Причини и предуслови Воспоставените односи меѓу центарот и периферијата во претходните развојни процеси, притоа со запоставување на периферијата; Застоите и дефицитите во индустријализмот, во пазарната економија и во модернизацијата; Предоминацијата на аграрното општество, на трибализмот и на парохијалната култура; 149

150 Создавањето на нации-држави во долги периоди при недостиг на демократија, парламентализам и владеење на правото; Интересите на мнозинските нации во една држава и на идеологиите за големи нации, што традиционално преовладувале во рамките на балканските односи, објективно водејќи кон конфликти, насилство, војни. Стратегии за промени и за унапредување Анализата, се разбира, продолжува со многу поподробни заклучоци и сознанија за тоа колку во целина, но и во секоја одделна земја на Балканот, се почитуваат и се унапредуваат човековите права, граѓанските слободи и мултикултурализмот, и за тоа каква е и дали воопшто функционира корелацијата на правата со развојот. Таа анализа ги има предвид и статусите на балканските земји; имено, дали тие се членки или не на ЕУ, дали се кандидатки, асоцирани членки или не. Но, во секој случај, произлегува дека за процесот на унапредување на човековите права, граѓанските слободи и мултикултурализмот на Балканот, бездруго се потребни стратегија и подолготрајна политика за развој на регионот. Таа, според сегашните сознанија изискува: Да се изедначи и да хармонизира пристапот на меѓународната заедница (ЕУ, САД, НАТО, ООН, СЕ, ОБСЕ и др.) кон Балканот, избегнувајќи ги двојните стандарди, преседаните, не-фер компромисите итн., особено во поглед на целината на човековите права, граѓанските слободи и мултикултурализмот; Да се избегнат неповолните ефекти на различните политички статуси на различните земји во регионот: членки, нечленки, кандидати, партнери итн. во ЕУ, НАТО, СТО, ШЕНГЕН итн.; Да се усвојат и да се инсистира на политики за хармоничен, урамнотежен, побрз економски развиток на сите балкански земји, вклучувајќи урамнотежен и хармоничен развиток во секоја одделна земја поединечно; Да се фаворизира развитокот на единствениот регионален, слободен, отворен, компетитивен пазар и приватизирана економија на Балканот; Целосно да се пацифицира регионот и да се стандардизираат европските и меѓународните вредности и содржини на човековите права и граѓанските слободи, вклучувајќи ги етничките, религиозните, родовските, 150

151 културните и други права, преку еден авторитативен механизам за набљудување, остварување и за заштита. Приоритети Да се разрешат, колку што е можно побргу, на правичен, праведен и компромисен начин, преостанатите невралгични прашања, како што се оние на Косово, во Босна и Херцеговина, македонско-грчкиот спор итн.; Целосно да се уредат балканските политички односи во рамките на Балканот, со воспоставување на постојана зелена маса на шефовите на балканските држави; Да се изработи и да се усвои регионална политика за колективно потпирање врз сопствените регионални развојни ресурси и потенцијали; Оперативно да се примени определбата на сите балкански земји за целосна интеграција во евроатлантските структури (ЕУ, НАТО); Да се интензивира усогласувањето и воведувањето на европските стандарди во техничките системи : еколошки, енергетски, комуникациски, транспортни, монетарни, слободен проток на капитал, на стоки, на луѓе, без разлика на политичкиот статус на одделна држава. АНЕКСИ Т 1. ПОПУЛАЦИЈА, РЕЛИГИЈА И ЕТНИЧКИ ГРУПИ НА БАЛКАНОТ (2003) држава популација религија (%) етнички групи (%) Албанија 3,6 милиони муслимани 70% православни 20% католици 10% Босна и Херцеговина 4 милиони муслимани 40% православни 31% други 29% Бугарија 8,2 милиони православни 84% муслимани 13% други 3% Хрватска 4,5 милиони католици 76% православни 11% Албанци 85%* други етнички групи 15%* Босанци 44% Срби 33% Хрвати 17% Бугари 85% Турци 9% Македонци 3% Хрвати 78% Срби 12% 151

152 Грција 10,6 милиони муслимани 1% други 12% православнни 98% муслимани 1% други 1% Македонија 2 милиони православни 70% муслимани 25% Други 5% Словенија 2 милиони католици 94% православни 2% муслимани 1% Србија и Црна Гора 10,6 милиони Романија 22,3 милиони други 3% православни 65% муслимани 19% други 16% православни 87% католици 5% други 8% Југословени 2% други 8% Грци 85%* Турци 7%* Албанци 4%* Македонци 5%* Власи 1,5%* Македонци 64% Албанци 25% други 11% Словенци 88% Хрвати 3% Срби 2% Други 7% Срби 62% Албанци 19% Црногорци 5% Други 4% Романци 89% Унгарци 9% Роми 1% други 1% Извор: UN Population Division/National Geographic, September Magocsi, R.P Historical Atlas of Central Europe. Toronto: University of Toronto Press (*=procenka) Т 2 ИНДЕКС ЗА ЧОВЕКОВИОТ РАЗВОЈ ВО БАЛКАНСКИТЕ ДРЖАВИ (2006) држава БОП по глава на жител образовна стапка очекувања за животниот век ХДИ вредност Албанија 4,978 98,7 73,9 0,784 Бугарија 8,078 96,2 72, Босна и Херцеговина 7,032 96,7 74,3 0,

153 Грција 22,205 96,0 78,5 0,921 Романија 8,480 87,4 71,50 0,805 Словенија 20,939 99,6 75, Хрватска 12, ,1 75,2 0,846 Македонија 6,610 96,1 73,9 0,796 Црна Гора / / 72,5 / Србија / / / / Извор: Т 3 FREEDOM HOUSE, ЊУЈОРК 2007 ИЗВЕШТАЈ ЗА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА И ГРАЃАНСКИТЕ СЛОБОДИ, ЗЕМЈИТЕ РАНГИРАНИ СО СКАЛА ОД 7+7 (полуслободни) ДО 1+1 (слободни) држава човекови права граѓански слободи слободни С; полуслободни ПС Албанија 3 3 ПС Бугарија 1 2 С Босна и Херцеговина 4 3 ПС Грција 1 2 С 153

154 Македонија 3 3 ПС Хрватска 2 2 С Романија 2 2 С Словенија 1 1 С Србија и Црна Гора 3 2 ПС Извор: FIWALL cores.xls./ Т 4 Bertelsmann-овиот индекс за трансформации (скала од 1 до 10, г., 125 земји) Положба на политичката и економската трансформација Индикатори: државотворност, политичка партиципација, владеење на правото, пазар и претприемништво, монетарна стабилност, развојни трендови, приватизираност итн. Индекс на менаџмент и лидерство Индикатори: ефикасност на ресурсите, меѓународна соработка, капацитет на управување, прифаќање консензус итн. Земја вредност ранг земја вредно ст Чешка Република 9,56 1 Чешка Република ранг 6,62 20 Словенија 9,49 2 Словенија 6,83 12 Хрватска 8,57 14 Хрватска 6,87 9 Бугарија 8,44 15 Бугарија 6,

155 Романија 8,31 17 Романија 6,49 22 Македонија 7,52 22 Македонија 6,52 21 Црна Гора 7,28 30 Црна Гора 6,13 31 Србија 7,20 31 Србија 5,41 51 Турција 7,17 32 Турција 6,33 24 Албанија 7,07 33 Албанија 5,60 46 Босна и Херцеговина 6,51 40 Босна и Херцеговина 4,59 81 Извор: Т 5 РАНГИРАЊЕ НА БАЛКАНСКИТЕ ЗЕМЈИ СПОРЕД СЛОБОДАТА НА ПЕЧАТОТ држава индекс Словенија 7,33 Грција 7,50 Босна и Херцеговина 8,00 Македонија 8,25 Хрватска 8,50 Романија 9,00 Црна Гора 10,00 Бугарија 12,50 Србија 13,50 Албанија 16,00 155

156 Извор: tpp// Т-6. СЛУЧАИ ПОДНЕСЕНИ ДО ЕВРОПСКИОТ СУД ЗА ЧОВЕКОВИ ПРАВА ОД СТРАНА НА БАЛКАНСКИТЕ ДРЖАВИ Држа ва Албанија Случаи кои се решени од страна на државата Поднесен и апликаци и 1;/;2;6 28;52;63; 54 Случаи кои се пренесени до одлучувачк и орган Случаи кои се недозволени или отфрлени 13;40;52;22 12;17;28;1 2 Случаи кои се вратени на повторно решавање во државата /;11;15;5 Б.и Х. /;1;1;5 221;212; 302;/ 137;210;240 ; ;70;149; 254 5;1;32;16 Бугарија 34;30;37; ;927; 923;/ 739;821;746 ; ;344; 832;586 57;73;110;1 03 Хрват ска 13;24;22; ;685; 657;/ 697;553; 642; ;477; 352;745 59;39;50;54 Грциј а Романија Србиј а и Црна Гора 34;93;45;5 8 22;43;58; ;369; 371; ;3820 ; 4878;/ /;/;10;14 615;629; 699;/ 274;369;371 ; ;3110; 3312; ;660;586 ; ;349; 236; ;2036 ; 2323;2536 /;384;421; ;54;66;99 65;158;287; 401 1;5;40;26 156

157 Слове нија 2;1;193;13 303;347; 1743;/ 271;347;134 0; ;131; 226; ;45;40;1 42 Македонија /;6;10;14 148;234; 384; / 115;220;289 ; ;62;66;6 0 11;15;29;24 Извор: Т 7. Индекс за застапеноста на корупцијата 2007 год. (180 држави рангирани со скала од 1 до 10) рангирање на балканските држави држави 2007 ЦПИ резултат 27 Словенија 6,6 56 Грција 4,6 64 Бугарија 4,1 64 Хрватска 4,1 69 Романија 3,7 79 Србија 3,4 84 Босна и Херцеговина 3,3 84 Македонија 3,3 105 Албанија 2,9 Извор: Transparency international, Септември. 2007, Издадание: Lambsdorf, J Time International Economics of Corruption and Reform Theory Oxford: Oxford University Т Универзални инструменти за човековите права ратификувани од балканските земји на 31 мај 2000 год. држава инструменти Албанија 31 Бугарија 35 Хрватска

158 Грција 35 Македонија 37 Романија 37 Словенија 38 Србија 37 Извор: Ќулавкова, К. (изд. 2007) The Linguistic Rights of minorities, Скопје: International PEN Т 9.Случаи на трговија со луѓе кај балканските држави држава број на случаи Романија / Македонија 283 Босна и Херцеговина 182 Србија 88 Албанија 72 Црна Гора 7 Хрватска 6 Бугарија 1 Словенија / Извор: IOM South Eastern Europe Trafficking Datebase 2. WWW Извори _dad=portal&_schema=portal&screen=detailref&language=en&product=r EF_TB_national_accounts&root=REF_TB_national_accounts/t_na/t_nama/t_na ma_gdp/tsieb

159 FIWALLScores.xcs/ 3. Основна библиографија Arrachchige Don, N. S. and Mitrovic, Lj. (eds.) The Balkans in Transition. Cambrifge, MN: IRFD, Nis: Center for Balkan Studies Basic, G., Bugarski, S. et all Democracy and Multiculturalism in Soth East Europe. Belgrade: Ethnicity Research Center Benedek, W., Nikolova, M Understanding Human Rights. Graz: Manz Crossmedia Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (1979). Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (1968). Cluster Readers Sarajevo: ERMA Daftary, F. and Grin, F. (eds.) Nation-Building, Ethnicity and Language Politics in Transition Countries. Budapest: Open Society Institute Dal, R Demokratija i njeni kriticari. Podgorica: CID Danchin, P. G. and Cole, E. A. (eds.) Protecting the Human Rights of Religious Minorities in Eastern Europe. New York: Columbia University Press Eroglu, O. et all (eds). Integration of the Western Balkans into Euro-Atlantic Structures. Future Challenges Tirana: Epoka University Human Rights. A Compilation of International instruments. Vol.I.- II New York and Geneva: United Nations Publications Kulavkova, K. (Ed.) The Linguistic Rights of Minorities, Skopje: Translation and Linguistic Rights Committee of International PEN Linc, H., Stepan, A., Demokratska tranzicija i konsolidacija. Juzna Evropa, Juzna Amerika i postkomunisticka Evropa. Beograd: Izdavacki zavod Jugoslavija Magocsi, P.R., Historical Atlas of Central Europe. Toronto: Toronto University Press. 159

160 Minorities in Democracy. Conference Papers. 2003, Skopje: Konrad Adenauer Foundation & European Center for Minorities Issues Mircev, D Balancing the Socio-Economic Development of Balkan Countries as a Factor of Peace and Euro-Integration. In- Lopicic, V. (Ed.)- The Geoculture of Development and the Culture of Peace in the Balkans. Nis: Filozofski fakultet. Polzer, M., Devetak, S. et all (eds.) Religion and European Integration. Religion as a Factor of Stability and Development in South Eastern Europe. Weimar: European Academy of Sciences and Arts. Protecting Human and Minority Rights in Europe. Thematic Issue of Politicka misla. Magazine for Political and Societal Issues, Skopje. Vol.6, No The Framework Convention for the Protection of National Minorities: A Guide for NGOs London: MRG International Toggenburg, G. N. (Ed.) Minority Protection and the Enlarged European Union. The Way Forward. Budapest: OSI. Universal Declaration of Human Rights, adopted by General Assembly. 217 A (III) of 10 December Copyright- Office of the UN High Commissioner for Human Rights In- Fourth Readers Cluster. Sarajevo: ERMA Dimitar MIRCEV cooperation with Simona PASHOSKA Elena STOJANOVSKA THE RELATION OF HUMAN RIGHTS, CIVIL LIBERTIES AND MULTI-CULURALISM IN THE BALKAN REGION TO SOCIAL AND ECONOMIC DEVELOPMENT AND DISCREPANCIES (Summary) This report presents the preliminary results of an examination of correlations and discrepancies between levels of socio-economic development of countries in the Balkans and the regulation, protection, implementation and advancement of human rights, civil liberties and multiculturalism in these countries. The basic hypothesis, verified by a variety of macro-indicators from acknowledged world sources and reports, is that higher levels of development 160

161 as a rule provide higher standards of human rights, liberties and multiculturalism. The research is a part of a large Euro-American project undertaken by 120 universities on the occasion of the 60 th anniversary of the Universal Declaration of Human Rights and the 10 th anniversary of the Valencia Declaration on civic duties and responsibilities. In Macedonia, the research is conducted by the First Private University, FON, Skopje Тања КАРАКАМИШЕВА ПОВЕЛБАТА ЗА ОСНОВНИТЕ ПРАВА НА ЕУ ЕВРОПСКИ СТАНДАРД ВО ОБЛАСТА НА ЧОВЕКОВИТЕ СЛОБО- ДИ И ПРАВА 1. Состојбата во Заедницата/Унијата во делот на заштитата на човековите права пред донесувањето на Повелбата за основните права на ЕУ Одлуката за донесување на Повелбата за основните права беше донесена на Европскиот совет во Германија во јуни 1999 година, додека во октомври истата година во Тампере, на состанокот на Советот на ЕУ, беше одлучено да се конституира 62-члена конвенција, на чело со поранешниот германски претседател Роман Херцог, со единствена задача да се создаде нацрт-верзија за Повелбата за основните права на ЕУ. Ова беше првпат во историјата на Заедницата/Унијата, Европскиот парламент да биде претставен со иста тежина како и владите на државите-членки и нивните национални парламенти во процес кој има исклучително уставна природа. Повелбата за основните права на ЕУ е документ во кој се содржани одредби за човековите права, свечено прифатени од страна на Европскиот парламент, Советот на ЕУ и Европската комисија на 7. декември, 2000 година. 103 Во нешто изменета верзија, Повелбата беше прокламирана на 12 декември, 2007 година во Стразбур, непосредно пред потпишувањето на Договорот од Лисабон, 104 кој предвидува задолжителност во правната 103 Повелбата е официјално објавена во службеното гласило на ЕЗ: Official Journal of the European Communities C 364, Подетално за Договорот од Лисабон, види во трудот на: Проф. д-р Тања Каракамишева, Реформскиот договор и Европската унија, објавен во 161

162 примена на Повелбата во сите држави-членки на ЕУ, освен во Полска и во Обединетото Кралство. Се чини дека со донесувањето на Повелбата, ЕУ се поставува како клучен фактор во креирањето на политиката за човековите права на глобално ниво. Човековите права не се само од големо значење за граѓаните на ЕУ, туку тие станаа суштински и мошне важен дел од надворешната политика на ЕУ. Познато е дека ЕУ постојано го потенцира значењето на човековите права во билатералните односи со трети земји, во меѓународните организации и во нејзините трговски односи. Исто така, концептите врз кои е изградена надворешната политика на ЕУ се тесно поврзани со човековите права демократијата, доброто владеење (управување) и човековата сигурност. Оттука, ЕУ долго време е во потрага по соодветни средства за операционализација на овие концепти, вклучувајќи ги тука и финансиските средства, тренингот (обуката), дијалозите за човековите права, принципот на условеност, како и набљудувањето на изборите како механизми за подобрување на квалитетот на демократската средина на државите-членки на Унијата, но и на сите останати држави кои преферираат да станат дел од неа. Сепак, многумина аналитичари сметаат дека пристапот на ЕУ кон човековите права треба да биде критички опсервиран поради недостиг од кохерентност, поради честа примена на двојни стандарди и поради голем процент на неефикасност на институциите на ЕУ во делот на заштитата на човековите права. Инаку, треба да се потенцира дека Повелбата воопшто не е случаен, ниту обичен документ кој ја регулира материјата посветена на основните права во ЕУ. Таа е производ на долгата дебата што се водеше во Европската заедница, односно во Унијата, околу прашањето на формата за признавање на основните права во рамките на Заедницата/Унијата. Општо е познато дека по завршувањето на Втората светска војна настана вистинска експлозија на активностите на бројни меѓународни организации и тела поврзани со регулирањето и со заштитата на човековите права на меѓународно, регионално и национално ниво. 105 Зборникот од Научната расправа одржана во Скопје на 10 декември 2007 година: Еволуцијата на уставниот систем на Република Македонија во пресрет на усвојувањето на Уставниот договор на Европската унија, МАНУ, Скопје, 2008 година. 105 Токму во овој период се создадени и најпознатите меѓународни документи посветени на заштитата на граѓанските и политичките права, на економските и социјалните права, забраната од секаков облик на дискриминација (посебно расната и половата), забраната од примена секаков облик на тортура и, меѓу останатите, правата на децата. Особено внимание во овој период заслужуваат и заложбите на Меѓународната организација на трудот преку посебни конвенции да ги заштити и работничките права. Во овој контекст од големо 162

163 Покрај многубројните конвенции за заштита на човековите права, од не помало значење за развојот на човековите права е и ангажманот на националните институции во рамките на одделни држави. Може слободно да се забележи дека сите држави-членки на Заедницата/Унијата имале и имаат мошне динамични и богати уставни традиции во делот на заштитата на човековите права. Кај некои од нив се забележува позабрзан тренд на директно инкорпорирање на меѓународните и регионалните инструменти за човековите права, додека кај други се забележува интересен тренд на подготвување на националните устави во согласност со претходно прифатен посебен модел за заштита на основните права, честопати, надграден со практиката, со мислењата и толкувањата на одредбите за човековите права од страна на националните уставни судови. Интересно е да се спомне и забелешката дека во споредба со националните правни системи, Европската заедница/унијата заостанува во делот на заштитата на основните права во рамките на сопствениот правен систем. Се смета дека ова е резултат на отсуството на формално прокламирани одредби за човековите права во Договорите за воспоставување на Европските заедници, донесени кон крајот на шеесеттите години на ХХ век. Токму поради овој факт, националните уставни судови на државитечленки на Заедницата/Унијата со право го поставија прашањето за квалитетот на заштитата на овие права на европските граѓани пред европските институции. Посебна грижа во оваа смисла беше евидентирана од страна на Уставниот суд на Германија и на Италија. Во овие две држави-членки на Унијата, прифаќањето на принципот на супрематија на правото на ЕУ не одеше ниту лесно, ниту едноставно, посебно од моментот кога во нивните устави беа предвидени механизми за далеку подобра заштита на основните човекови права од онаа во останатите држави-членки на Унијата. Но, и покрај деценискиот отпор, германскиот Уставен суд, сепак, прифати позиција според која сé додека Европскиот суд на правдата гарантира дека може да обезбеди ефикасна заштита на основните права на германските граѓани на начин како што тоа се обезбедува во согласност со германскиот Устав, овој Суд нема да навлегува во испитувазначење се и конвенциите донесени од страна на Советот на Европа и на ОБСЕ. Секако, посебно место во оваа група на документи заземаат Европската конвенција за човекови права, Социјалната повелба со измените од 1996 година, Рамковната конвенција за националните малцинства, Конвенцијата за малцинските јазици и Конвенцијата за човековите права и биомедицината, како и не помалку значајните дополнителни протоколи на Европската конвенција за човекови права, односно 12. Протокол на ЕКЧП посветен на прашањето за (не)дискриминацијата. 163

164 њето на компатибилноста на правото на ЕУ со германскиот Устав во делот на основните права. На сличен начин постапи и италијанскиот Уставен суд, кој во случајот Frontini 106 потврди дека, општо земено, одредбите на правото на ЕУ имаат целосно задолжителен ефект и директна примена во Италија. И во случајот Granital, Уставниот суд на Италија го афирмира принципот за супрематија на правото на ЕУ, но со акцент дека одредбите на ова право треба да бидат конзистентни со инструментите за заштита на основните права предвидени во италијанскиот правен систем. Што се однесува до останатите девет држави кои подоцна се приклучија кон Европската заедница, особено по случајот Costa, состојбата беше прилично различна од онаа во Германија и во Италија. Имено, за новите држави-членки, супрематијата и директниот ефект на правото на ЕУ не бараше некаква пост-фестум уставна креативност, бидејќи овие два принципа беа доброволно прифатени како вид acquis communautaire. 107 Доктрината на супрематијата на комунитарното право усвоена од страна на Европскиот суд на правдата во 1960 година логично укажа на фактот дека дури и уставно заштитените права (вклучувајќи ги и гаранциите за човековите права) во државите-членки на Заедницата ќе бидат поставени во субординиран однос со правните правила усвоени од страна на институциите на Заедницата/Унијата. 106 Case Frontini v. Ministro delle Finanze (1974) 2 CLMR Od dosega{nata praktika na razgleduvawe na odnosot me u pravoto na EU i nacionalnoto pravo, nekoi nacionalni sudovi na dr`avite- ~lenki davaat otpor za razmisluvaweto na Evropskiot sud na pravdata deka pravoto na EU e, vsu{nost, suvereno pravo na dr`avata. Namesto vakvata konstatacija tie, ~estopati, doa aat do stojali{te deka pravoto na EU treba da se pozicionira posebno od nacionalnoto pravo, vo soglasnost so odnapred utvrdeni uslovi. Sepak, ona {to treba posebno da se potencira vo ovaa relacija e deka nacionalnite sudovi ne go prifa}aat ednostavnoto i pravolinisko pravilo na t.n. nacionalna ustavna suprematija. Duri i koga se najotporni kon principot na neuslovenata suprematija na pravoto na EU, tie zazemaat stav deka vo slu~aj na sudir me u normite na nacionalnoto i pravoto na EU, treba da se primenat normite sodr`ani vo pravoto na EU. Denes, pogolemiot del od zakonodavstvata na dr`avite-~lenki (pa duri i na dr`avite koi ne se ~lenki na EU, kako {to e slu~ajot so Norve{ka) se pottiknati od pravnite tela na Unijata. Vo slu~aj na sudir, pravoto na EU ima prednost pred nacionalnoto pravo, vklu~uvaj}i gi i podocne`no donesenite zakoni vo parlamentite, kako i ustavnite normi. Duri i germanskiot Ustaven sud se otka`a od svoeto tvrdewe deka toj e poslednata instancija vo pravnoto tolkuvawe na osnovnite prava na germanskite gra ani na germanska teritorija. 164

165 Познато е дека Европскиот суд на правдата разви практика којашто е поврзана и со прашањето за надлежноста на Заедницата во насока на нејзина усогласеност со општите принципи на комунитарното право, вклучувајќи ги и основните човекови права. Ова непосредно значи дека во случај на директна повреда на основните права на граѓаните на Заедницата/Унијата со определена законска или извршна акција на институциите на Заедницата/Унијата, Европскиот суд на правдата може да ги прогласи ваквите дејства за незаконски. Практиката на Европскиот суд на правдата 108 кога постапува во делот на основните права секогаш се повикува на уставните традиции на државите-членки на ЕУ, но, исто така, и на Европската конвенција на човековите права. Оваа практика е постепено проширена и на актите на државите-членки на ЕУ донесени во согласност со комунитарното право. Заедницата, односно Унијата, им посвети посебно внимание на човековите права преку работата и дејствувањето на Европската комисија и на Европскиот парламент од средината на седумдесеттите години на минатиот век наваму. Ова активност резултира со донесување на Заедничка декларација на институциите на Европската заедница за човековите права во 1977 година, но и со неуспешната реализација на предлогот на Европската комисија од 1979 година, Европската заедница да ја потпише и да пристапи кон Европската конвенција за човекови права. Натамошните предлози за регулирање на прашањето за основните права беа направени од страна на Европскиот парламент во 1989 и во 1996 година Види подетално во трудот: Prof. D-r Tanja Karakamisheva, The European Court of Justice - The European Supreme Court or the Constitutional Court?, Ustavne i meñunarodnopravne garancije ljudskih prava, Zbornik radova sa meñunarodne naučne konferencije održane 28. maja godine na Pravnom fakultetu u Nišu, Univerzitet u Nišu, Pravni fakultet, Niš, 2008, (стр ). 109 Во годините по 1990 година, основните права беа особено интересни во агендите на двете меѓувладини конференции, одржани во Мастрихт и во Амстердам. Акцентот во Договорот од Амстердам е ставен врз уредувањето на основните човекови слободи и права. Според неговите одредби, државите-членки се обврзани да ги почитуваат основните слободи и права, особено оние предвидени со Европската конвенција за заштита на човековите слободи и права донесена од страна на Советот на Европа. Договорот предвиде одговорност на државите во случај на нивно систематско прекршување, а се признава и правото на ЕУ да дејствува во борбата против секаков вид дискриминација врз основа на националноста, полот, расата, етничкото потекло, религијата, уверувањето, сексуалната ориентација, инвалидитетот. Договорот го признава и правото на заштита на личните податоци на граѓаните кои се наоѓаат во институциите на ЕУ и правото на пристап на граѓаните до документите на европските институции. 165

166 Со Договорот од Мастрихт од 1993 година беше предвидено дека Европскиот суд на правдата ќе има надлежност да разгледува случаи на заштита на основните права само во првиот столб, додека со Договорот од Амстердам од 1997 година се отиде понатаму во проширувањето на надлежноста на Европскиот суд на правдата за заштитата на човековите права, каде што се наведе дека Судот има надлежност да одлучува за заштита на правата во областа на надворешната политика и безбедноста, како и за правата кои директно се однесуваат на правдата и на внатрешните работи. Ова значи дека Судот доби директна надлежност да донесува одлуки за заштита на човековите права за прашања кои се дел од политиките на вториот и на третиот столб на Унијата. Исто така, во Договорот на Европската заедница/еу беа инкорпорирани и одредби кои се однесуваат на заштитата на човековите права во процесот на пристапувањето на новите држави-членки кон Унијата, со можност за трајно суспендирање на државите-членки од Унијата во случај на систематско кршење на човековите права (притоа без да се инволвира Европскиот суд на правдата 110 ) и преку внесување нови законодавни надлежности на институциите на Унијата во делот на човековите права, како, на пример, во областа на (не)дискриминацијата. Посебна карактеристика на дебатата за Повелбата за основните права, што се разви и како карактеристика на извештаите на независните комитети, назначени или охрабрени од Европската комисија, беа иницијативите за имплементирање на новите човекови права Европскиот суд на правдата, во своето Mислење бр. 2/94, ја разгледа потребата од пристапување на Европската заедница кон Европската конвенција за човекови права и одлучи дека е потребно да се донесе амандман кон основниот Договор пред да пристапи Заедницата кон ЕКЧП. Во ова мислење, Европскиот суд на правдата го потенцираше значењето на основните права во рамките на правниот поредок на Заедницата и истовремено не дозволи употребата на одредбите од Договорот да ја заобиколат потребата за ревизија на Договорот, со што Судот го потенцира значењето за поголема политичка иницијатива на државите-членки на Заедницата/Унијата. 111 На пример, може да се апострофира улогата што ја одигра Comité des Sages во 1996 година пред да се донесе Договорот од Амстердам. Исто така, треба да се имаат предвид два значајни и влијателни проекта кои беа водени пред донесувањето на Повелбата. Првиот, инициран и финансиран од Комисијата на Европскиот универзитет во Фиренца, кој резултираше со прифаќање на агендата за човековите права од страна на друг Comité des Sages и публикацијата со деталниот извештај на групата водена од страна на проф. Алстон од Европскиот универзитетски институт во Фиренца, врз кој се изгради и самата агенда. И во извештајот на експертската група за основните права од 1999 година беше 166

167 Согледувајќи ги развојните димензии на процесот, може да се заклучи дека комунитарното право и човековите права имаат мошне долга и широка меѓусебна поврзаност. Но, се поставува прашањето зошто оваа историја е толку значајна за Повелбата? Причината лежи во едно мошне едноставно објаснување. Од тоа како Заедницата/Унијата го гледа и како го објаснува минатото, директно може да се насети нејзиниот став кон иднината. Инаку, развојот на човековите права во Европа беше предмет на сериозна расправа во институциите не само на Унијата, туку и на Советот на Европа. Една од најважните расправи што се водеше на тема човековите права во Европа, е онаа во Европскиот суд за човековите права и во Европскиот суд на правдата Зошто и кога се појави Повелбата? Се смета дека Повелбата за основните права на ЕУ е создадена, главно, од три позначајни причини. нагласена потребата за донесување Повелба за правата на ЕУ. Во оваа насока, понекогаш заедно, понекогаш самостојно, беа и предлозите за зголемување и за засилување на заштитата на социјалните права од страна на Заедницата, како и еднаквиот карактер на овие права, посебно кога станува збор за правото на работа. Под непосредно влијание на ваквите отворени ставови и барања, се вметна и член 119 во Римскиот договор посветен на правото на еднаква висина на платата за еднаква остварена работа меѓу мажите и жените. Со Единствениот европски акт од 1986 година, се прошири законската надлежност на Заедницата во областа на работничките права и се прифати 2/3 квалификувано мнозинство на гласање во Советот на министри за прифаќање на мерките од областа на здравствената заштита и безбедноста на работниците на своите работни места. Во 1989 година, сите држави-членки, освен Обединетото Кралство, ја прифатија Повелбата на Заедницата за основните социјални права на работниците, иако таа не беше правно применлива. Со Договорот од Мастрихт беа прифатени и одредби во делот 3 од Европскиот договор на Заедницата, како и се воспостави Социјалниот протокол за зголемена легислативна надлежност во оваа област. Договорот од Амстердам ја донесе opting aut клаузулата за Обединетото Кралство и воспостави изменета и проширена надлежност за развој на социјалната политика, којашто ги обврза сите 15 држави-членки. Оттука, Заедницата усвои рамковна директива за (не)дискриминација врз основа на вработување и директива за расна (не)дискриминација. 112 Според мислењето на Menéndéz, основните права отсекогаш биле срцето на европскиот проект и... експлицитна афирмација на правата, што оди рака под рака со трансформацијата на Заедниците. 167

168 Првата се објаснува преку различната положба што човековите права ја имаат во националните системи на државите-членки на Заедницата/Унијата. Оваа положба во некои држави беше видена како мошне нестабилна, поради растечката доминантност во креирањето на политиките од страна на десно-ориентираните партии, но и поради растечкиот расизам во делот на примената на меѓународните и националните стандарди за човековите права. Ваквата состојба доведе до потребата, преку создавање на Повелбата за правата на ЕЗ/ЕУ, да може да се обезбеди основа за организирана акција на ниво на правото на Заедницата/ Унијата против ваквиот негативен тренд на развој. Втората причина се врзува за постоењето на неконзистентност и двоен стандард во делот на примената и на заштитата на човековите права меѓу државите-членки на Заедницата/Унијата и оние држави кои имаа намера да станат дел од Заедницата/Унијата. Се сметаше дека токму Повелбата ќе успее да се справи со присутната неконзистентност на стандардите во примената и заштитата на човековите права за прашањата што влегуваат во политиките на трите столба на Унијата. Најголема неконзистентност се демонстрира при примената на основачките договори, статусот на Европската конвенција за човекови права, Социјалната повелба на Советот на Европа и конвенциите со чиишто норми се регулираше материјата на човековите права, а имаа различна тежина и различен контекст во одделни држави-членки на Заедницата. Третата причина за донесувањето на Повелбата се гледа во отсуството од постоење единствен извор кој граѓаните ќе можат да го посочат како кохерентен, интегриран и експлицитен документ за човековите права, применлив на ниво на целата Заедница/Унија во услови кога таа сè повеќе се движи во својот развој кон уставна заедница. Токму затоа, сите членови за правата на граѓаните на ЕУ содржани во Договорот за ЕУ сега се собрани во еден документ составен од 54 члена, кои се инспирирани од Европската конвенција за човекови права и кои функционираат и произведуваат правни ефекти без да ги заменат Конвенцијата, Социјалната повелба усвоена од страна на Советот на Европа и од Европската заедница и практиката на Европскиот суд на правдата. Повелбата, кон основните права, ги додава и принципите на хуманизам и демократија, 113 како и клаузулите за заштита на личните податоци 113 Свесна за своето духовно и морално богатство, Унијата е заснована врз неделивите универзални вредности на човековото достоинство, слободата, еднаквоста и солидарноста. Таа се заснова врз принципите на демократијата и владеењето на правото. Поединецот е позициониран во центарот на сите активности на Заедницата/Унијата преку внесување на поимот државјанство на 168

169 (чл. 8), за слободата на истражувањето (чл. 13), за заштитата на културната различност (чл. 22), за заштитата на децата (чл. 24), за правото на колективно преговарање (чл. 28), за заштитата на животната средина (чл. 37) итн. Повелбата го содржи и правото на граѓаните на добра администрација (чл. 41), како и неколку члена што се однесуваат на недискриминацијата и еднаквоста на граѓаните пред правото. 114 Факт е дека основачките договори на ЕЗ не содржат ниту една одредба која директно се однесува на основните права. Сепак, како што интеграцијата се прошируваше и како што Заедницата почна да добива поголеми ефекти во секојдневниот живот на граѓаните, сè повеќе се препознаваше потребата за експлицитно разработување на основните права. Во оваа смисла, посебно помогна практиката на Европскиот суд на правдата која целосно ја разви оваа идеја, бидејќи, како што е познато, Европската заедница/унија не е задолжена да ја применува Европската конвенција за човекови права на начин како што тоа го прават државите-членки потписнички на Конвенцијата. Унијата и преку создавање заедничка област на слобода, безбедност и правда во рамките на Унијата. Позицијата на човековите права е дополнително засилена и меѓународно, но ова е развој испреплетен со многу тешкотии. Имено, човековите права се универзална категорија, бидејќи тие се повикуваат на хуманоста, и со нивната експанзија во рамките на меѓународното право тие добија авторитет. Меѓутоа, од друга страна, видлива е определена тензија која постои меѓу демократијата и човековите права, бидејќи досега принципот на народниот суверенитет беше единствено применлив како владејачки за определени општества; на ова ниво демократијата е институционализирана. Со други зборови, демократијата е ограничена од националната држава, која главно е насочена кон самоодржливост. Ова ја доведува националната држава во однос на потенцијален конфликт со другите држави. Од своја страна, човековите права повеќе не се водени само од законодавството на демократските држави, како што тоа беше случај со декларациите кои настанаа по Француската и Американската револуција. Тие исто така ја следат и меѓународната легислатива, која е насочена, меѓу другото, и во телата и органите на ООН, но и во практиката на специјализираните судови за човековите права. 114 Во чл. 21, став 1 од Повелбата, се вели дека секоја дискриминација заснована врз која било основа, како што се полот, расата, бојата на кожата, етничкото или социјалното потекло, генетските карактеристики, јазикот, религијата или верувањето, политичкото или друго мислење, членството во национално малцинство, сопственоста, раѓањето, хендикепираноста, годините или сексуалната ориентација, треба да биде забранета. Во ставот 2 е содржана клаузула против дискриминацијата врз основа на националната припадност (државјанството). 169

170 Со оглед на фактот што ЕУ не е потписник на Конвенцијата, се појави директна потреба моќта и власта на законодавните и на административните тела на ЕЗ да биде ограничена со конкретен збир основни права, на ист начин како што националните устави и ЕКЧП ги ограничуваат моќта и власта на институциите во државите-членки на Заедницата/Унијата. Овој проблем беше посебно разговаран на меѓувладината конференција, на која се донесе Договорот од Мастрихт, и на она што е сега чл. 6(2) од Договорот од Амстердам како признавање на концептот на утврдените основни права. Токму со оваа клаузула ЕУ се обврза да ги почитува правата гарантирани во ЕКЧП, но извлечено од уставните традиции на државите-членки, иако е сосема јасно дека ова е мошне слаба и непрецизна обврска. Режимот на правата во ЕУ е неконзистентен, како во смисла на содржината, така и во смисла на имплементацијата и нивоата на нивната примена меѓу самите држави-членки на Заедницата/Унијата. Принципот на правната сигурност е единствено обезбеден во прилично ограничена форма на ниво на ЕЗ. Токму затоа, граѓанинот не може да биде сигурен кои права навистина ги поседува, затоа што не сите држави-членки ги потпишале сите дополнителни протоколи кон Конвенцијата. Од друга страна, и Европскиот суд на правдата нема јасна и неспорна основа врз која ќе може да ги темели своите пресуди. Токму затоа, прифаќањето на Повелбата во правниот систем на ЕУ треба да придонесе за надминување на овие недостатоци, но и за градење на концептот за директна легитимност на институциите на Унијата. Еден од најспорните моменти врзани за Повелбата е прашањето за нејзиниот правен статус, кој е прилично нејасен. Постои сериозна дебата во ЕСП за степенот до кој Повелбата предизвикува ефекти и од кој вид се овие ефекти. Судот најверојатно ќе го потврди правниот статус на Повелбата на начин што се чини дека ќе биде без значење во натамошниот период да се дава отпор за нејзиното формално инкорпорирање во договорите Во практиката, единствените прашања што имаат важност се кога и како Повелбата ќе биде инкорпорирана во основачките договори. Една од можностите, во врска со прашањето за правниот статус на Повелбата, е едноставно тоа да се остави на оцена на Европскиот суд на правдата, Судот да реши каква тежина даú се даде на Повелбата со други зборови, правниот статус на постојната Повелба едноставно да му се делегира на Судот. Не треба да се занемари фактот дека во Унијата постојат две групи држави: една група, која сака да се уреди прашањето на формалниот правен статус на Повелбата; и друга група, која не го сака тоа. Аргументот против пристапот на делегирање на прашањето на 170

171 Фактот дека Повелбата веќе има предизвикано бројни правни ефекти во практиката, ја потврдува оваа констатација. Така, во 2002 година, општите застапници во Европскиот суд на правдата се повикаа на Повелбата во 14 од 23 случаи за кои одлучувале во врска со човековите права. 116 Исто така, и Судот од прв степен неколкупати во своето работење се повика на Повелбата. 117 Во една мошне значајна одлука донесена на 3 мај 2002 година, Судот ги смени правилата кои се однесуваат на прашањето на индивидуалниот пристап до европските судови, преку ставање забелешка на чл. 47 од Договорот, со кој се гарантира правото на секој поединец кому му се повредени правата, да може да употреби ефикасен правен лек пред Судот. По примерот на Судот од прв степен, и Европскиот суд за човекови права исто така се повика на одредбите од Повелбата кога постапуваше во случаите за заштита на правото на трансексуалците да стапат во брак. Потребно е да се потенцира дека Повелбата за основните права на ЕУ е пишувана како да има правно-обврзувачка сила. Таа истовреме- ЕСП доаѓа од размислувањето дека една од функциите на Повелбата е да го контролира ЕСП во тоа како ги развива општите принципи во судската практика. Значи, доколку на Судот му се остави да го определи правното значење на Повелбата, тоа би одело спротивно на развојот на контролната димензија што Повелбата треба да ја развива кон Судот. Оттука, можеби би било корисно да се раздвојат две различни значења за тоа дали Судот може, или не може, да биде контролиран преку Повелбата. Како и да е, иднината на правниот статус на Повелбата ќе зависи од ефектот што ќе го предизвика оваа чисто политичка Повелба. Според некои размислувања, потенцијалното политичко значење на Повелбата е значајно дури и без нејзиниот формално-правен ефект поради фактот што првпат на едно место е наброена листа на права на Заедницата. Ова непосредно значи дека во Унијата се зголемува можноста за натамошно демократско рафинирање на правата и се отвора можност за натамошно истражување на стандардите за правата преку транснационалните политички акции. Оттука, разгледувањето на Повелбата како чисто политички документ е мошне корисно, дури и без регулиран правен статус на Повелбата, поради плодната политичка функција, што и досега Повелбата ја има манифесттирано. 116 Најзначајни случаи во кои Општите застапници директно ја примениле Повелбата се: case C-340/99, case C-173/99, cases C-122/99, C-125/99, case C-377/98, case C-353/99, case C-20/00 итн. 117 Види подетално во: 171

172 но ги усоврши одредбите од Европската конвенција за човекови права, но е максимално конзистентна со неа. Истовремено ú дозволува достоинствено место на ЕКЧП, притоа без да ги исклучи и другите релевантни документи за европските права. Повелбата посветува значајно место на улогата на националните устави на државите-членки на Заедницата/Унијата, но не úm дава преголемо значење. Таа во својата ориентација е европска, но го признава значењето на човековите права како меѓународни и универзални. Повелбата ја прифаќа неделивоста на политичките, граѓанските, економските, социјалните и културните права, но нив ги разликува по начинот на кој тие се поставени во неа. Таа примарно е адресирана до институциите на Заедницата/Унијата и до државите-членки кога го имплементираат европското право, но вклучува и права за кои само државите-членки имаат одговорност и ексклузивност во заштитата. 3. Која е суштината на Повелбата за основните права на ЕУ? Повелбата претставува голема пресвртница за Европа како политичка сила којашто се развива во заедничката, интегрирана област на слободата, безбедноста и правдата. Таа е неопходен инструмент на политичката и на моралната легитимност, не само за граѓаните на Европа, туку и за нивниот однос кон политичарите, администрациите, националните власти, економските и социјалните субјекти. Придржувањето кон одредбите содржани во Повелбата претставува пробен камен за идните активности на Европската комисија, што значи дека секој нов закон или инструмент кој има каква било поврзаност со основните права ќе мора да содржи формална потврда дека со него се почитуваат основните права и дека се применети принципите што се признати во Повелбата за основните права на ЕУ. Токму затоа, со право може да се каже дека Повелбата претставува европски стандард во сферата на човековите права во ЕУ. Друга основна цел и задача на Повелбата е да се подигне свеста кај европските граѓани за нивните права, тие да бидат подостапни и појасно формулирани. Повелбата не воведува нови права. Таа ги здружува постојните права, кои се дел од различни извори, како што се: Европската конвенција за човекови права, меѓународните конвенции донесени од страна на Советот на Европа, ООН и Меѓународната организација на трудот, договорите на ЕУ и прецедентното право на Европскиот суд на правдата. Содржината на Повелбата е разработена во 54 члена поделени во шест оддели: достоинство, слободи, еднаквост, солидарност, граѓански права и правда. 172

173 За нејзината содржина можат да се набележат неколку значајни аспекти. Прво, одредбите во Повелбата сосема јасно ја нагласуваат неделивата природа на правата. Повелбата става крај на поделбата на граѓански и политички, од една, и на социјални и економски права, од друга страна, што беше применета во минатото во европските и во меѓународните документи за човековите права. Второ, Повелбата содржи листа на сите основни права елаборирани во нејзините шест оддели. Во неа се реафирмира универзалната природа на правата кои се поврзуваат за сите луѓе, без разлика на нивната националност или место на живеење, а посебно оние кои се дел од Европската конвенција за човекови права. Со една реченица, Повелбата воспоставува заеднички европски јазик за основните права. Трето, во Повелбата се содржани и права кои се нарекуваат права од новата генерација, како што се: правото на заштита на личните податоци и био-етичките стандарди, правото на заштита на потрошувачите, правото на заштита на животната средина (еколошките права), правото на пристап до административните документи итн. Четврто, Повелбата содржи не само права, туку и принципи, иако не прави јасна поделба на овие две категории. Сепак, во согласност со Повелбата, правото значи јасна идентификација со неговиот носител, додека принципот укажува дека Унијата мора да почитува определени услови, како што се културната, јазичната и религиозната различност. Петто, Повелбата нуди подобра практична заштита на основните права во ЕУ. Овие права стануваат јасно видливи, што е суштинско за нивната заштита. Повелбата ги советува Европската комисија и Парламентот како треба да постапуваат кога ќе се соочат со прашања поврзани со заштитата на основните права. Таа веќе најде свое место во разгледувањата и во наоѓањата на Европскиот суд на правдата. Исто така, и Судот од прв степен и Европскиот суд за човекови права во неколку случаи се повикале на одредбите од Повелбата. Шесто, Европската конвенција за човекови права (ЕКЧП) е документ на Советот на Европа, додека Повелбата е документ на ЕУ. Конвенцијата целосно се однесува на граѓанските и на политичките права, додека Повелбата на ЕУ ги покрива оние политички права на граѓаните на Унијата кои, по дефиниција, не можат да бидат вклучени во Конвенцијата. Во согласност со член 6 од Договорот за ЕУ, Унијата е обврзана да ги почитува основните права гарантирани во Европската конвенција, иако самата Унија не е во можност да ја потпише оваа Конвенција поради тоа што не е суверена држава. 173

174 Од друга страна, Повелбата не се поставува во натпреварувачки однос со ЕКЧП. Напротив, Повелбата целосно ја почитува ЕКЧП, нејзините протоколи и прецедентното право развиено од Европскиот суд за човекови права. Правата и слободите што се уредени и во Конвенцијата и во Повелбата, имаат исто значење во двата текста. Повелбата ја дефинира ЕУ како заедница со проширени надлежности. ЕУ е политичка заедница која извршува бројни функции слични на оние на националната држава. Логично на ова, на правата на европските граѓани им е потребна целосна заштита. Повелбата ја означува ЕУ како ентитет изграден врз моќта на поединецот, поради фактот што таа посебно се грижи за реализација на правната сигурност на граѓаните на Европа. Од друга страна, Повелбата е јавен документ кој е моделиран, толкуван и применет од страна на политичките актери на Унијата. Повелбата е производ на директниот активизам на претставниците на граѓаните на државите-членки на Унијата, на претставниците на националните влади и националните парламенти, на Европската комисија, како и на претставници од невладиниот сектор во државите-членки на Унијата. 4. Повелбата за основните права на Унијата и Европскиот суд на правдата Со одобрувањето на Повелбата во декември 2000 година, основните права заземаат мошне висока позиција во европската агенда. Од тој момент, практично, започна нова фаза во судскиот активизам на Европскиот суд на правдата, фаза фокусирана врз заштитата на основните права. Повелбата донесе бројни придобивки, но исто така и бројни ризици, од кои најочигледниот е дека ЕСП сé повеќе ќе дејствува како суд на правата, што претставува потенцијален елемент за нивна централизација и стандардизација. Во оваа смисла, судскиот дијалог меѓу ЕСП и националните уставни судови е повеќе од неопходен, со цел да се заштити уставната различност и богатството на европските традиции на државите-членки на Унијата. Токму затоа сите судски актери на европската сцена повторно треба да се навратат на своите доктрини кои се однесуваат на нивната судска улога во ЕУ. Од една страна, националните судови треба да пронајдат храброст да влезат во директен уставен дијалог со ЕСП, со цел да упатат јасен сигнал за нивните уставни традиции, но, од друга страна, ЕСП треба да го охрабри учеството на националните судови во формирањето на заедничката суштина на европските вредности. 174

175 И покрај неуспехот на амбициозниот проект за европски уставен договор, новиот милениум сепак отвори нова уставна ера за ЕУ, фокусирајќи се врз заштитата на основните права. Се појавија неколку значајни уставни промени кои се однесуваат на примената на ЕКЧП. Од усвојувањето на Повелбата, основните права сé повеќе претставуваат значаен сегмент на европската агенда. Во оваа смисла е и формирањето на Агенцијата на ЕУ за основните права во Виена. 118 Се чини дека прифатливоста на пишаниот каталог за основните права ја надополни храброста на ЕСП да дејствува и како уставен суд во ЕУ. Веднаш по свеченото прокламирање на Повелбата за правата од страна на ЕУ во Ница на 7 декември 2000 година, Armin von Bogdandy напиша: Човековите права како суштина на супранационалниот поредок се мачна перспектива. Тие можат да обезбедат силна, очигледна, неконкурентна raison d etre, нешто за што Унијата копнее, давајќи му технички атрибути на заедничкиот пазар и на политиките. 119 Во Повелбата за правата, овој автор ги почувствувал првите симптоми на еволуцијата која е предодредена да ги промени карактеристиките на европската интеграција, од економска заедница кон заедница на основните права. Според неговото мислење, Повелбата за основните права на ЕУ ја одбележа новата ера на европската интеграција. Исто така, Повелбата ги унапреди garanciite za osnovnite prava vo EU, како на планот на sudskite, така и на планот на политичките одлуки донесени од страна на европските институции. Сепак, во сиот овој голем развој, видливи се и определени ризици. Она што е во опасност, секако се елементите на уставната рамнотежа, принципот на уставна толеранција и заедничкото хранење меѓу националните устави и европскиот устав, имплицирани во теоријата на повеќестепениот конституционализам Функција на Агенцијата е да им дава услуги и експертски совети во областа на човековите права на институциите на ЕУ и на државите-членки. Значи, станува збор за експертско тело, кое треба да обезбедува релевантни експертизи насочени кон изградба на кохерентна и конзистентна политика на ЕУ во сферата на човековите права. Агенцијата на ЕУ за основните права беше воспоставена со одлука на Советот на 15 февруари 2007 година. Види: Council Regulation (EC) No. 186/2007 of 15 February, Види: Armin von Bogdandy, "The European Union as a Human Right Organization?", Common Market Law Review, No. 6, 2000, (стр. 1308). 120 Подетално оваа теза е разработена во трудот на: М. Poiares Maduro, "Contrapunctual Law: Europe's Constitutional Pluralism in Action", vo N. Walker (ed), "Sovereignty in Transition", Oxford University Press, 2003 (стр. 501), 175

176 Основен контрапункт на ризиците на судската стандардизација на полето на основните права е живиот судски дијалог меѓу уставните судови во Европа преку средствата на претходната постапка. Во моментов, ова е најефикасниот начин достапен во ЕУ кој дозволува националните уставни традиции да бидат соопштени пред ЕСП, посебно во случаите каде што се инволвирани човековите права. Самата идеја за судски дијалог е критикувана од страна на некои автори, наведувајќи дека судскиот дијалог како заедничка практика е многу повеќе присутен во рамките на политичките институции, отколку меѓу судовите и судиите. Иако Повелбата не претставува прва форма преку која се заштитуваат основните права во ЕУ, недвосмислено е дека таа е момент на свртување кога станува збор за квалитетот и за квантитетот на интервенциите на ЕСП во делот на човековите права. Некои стравуваат дека Повелбата ќе ја намали креативноста на ЕСП, иако резултатот, очигледно, е сосема поинаков. Фактите покажуваат дека Повелбата ја зајакнува способноста на ЕСП да толкува и да биде креативен орган кога станува збор за заштитата на човековите права. 121 како и во трудот на: I. Pernice, "Multilevel Constitutionalism in the European Union", European Law Review, 2002 (стр. 511). 121 Денес, бројни одлуки што се донесени од страна на судиите на ЕСП ги земаат предвид основните права мошне сериозно. Од прифаќањето на Повелбата, жалителите и нивните адвокати ги употребуваат човековите права сè повеќе како најважни правни аргументи во постапувањето пред Европскиот суд. Човековите права, кои во минатото честопати беа третирани како повеќе реторичко средство, сега sé повеќе ја зголемуваат вредноста на одлуките на ЕСП. Во овој развој не може а да не се забележи суштинскиот ефект на Повелбата за човековите права и новата позиција на основните права во ЕУ. Така, не може а да не се потенцира вредноста на постапувањето на ЕСП кога во одредени случаи ги `rtvuva економските слободи и права во интерес на заштитата на човековото достоинство, како што беше случајот со Омега. Како да не се почитува храброста на Судот да ја избрише организацијата на Моџахедините од листата на терористички организации во името на нивното право на одбрана? Со прифаќањето на Повелбата за основните права, можеме да кажеме дека без никаква сенка на сомнеж човековите права се дури и подобро заштитени. Позицијата на ЕСП и неговиот авторитет добија далеку посилна позиција со усвојувањето на Повелбата отколку пред тоа. За ова поопширно види во трудот на: Prof. Dr. Marta Cartabia, "Taking Dialogue Seriosly. The Renewed Need for a Judicial Dialogue at the Time of Constitutional Activism in the European Union", Jean Monnet Working Paper 12/07, 176

177 Повелбата за основните права ја засили позицијата на дејствувањето на ЕСП. Претходно, улогата на ЕСП како гарант на правата беше потценета со недостиг на текст кој ќе биде во можност да го изрази уставниот идентитет на Европската заедница. Фактот дека веднаш по прокламирањето на Повелбата за основните права, таа беше употребена од страна на бројни национални судии, вклучувајќи ги и уставните судови во државите-членки, заедно со одлуките на Судот од прв степен како и заклучоците на Општите застапници, доведе до создавање нејзина аура на легалност. Меѓутоа, од друга страна, Повелбата има ограничен обем на дејствување, кој главно се однесува на институциите на Заедницата/Унијата и на националните институции во случаите кога тие го применуваат комунитарното право. Сепак, според некои размислувања, постои тенденција Повелбата да биде третирана на начин кој има за цел да го надмине значењето на националните устави. Се смета дека колку е поголем акцентот врз Повелбата за правата на ЕУ, толку е потешко да се објасни дека Повелбата нема намера да им го земе местото на националните устави. 122 Разгледувајќи го досегашното дејствување на ЕСП, може да се констатира дека овој Суд презеде на себе судска политика во интерес на заштита на правата на жените, имигрантите, хомосексуалците, транссексуалците и, општо земено, на сите т.н. ранливи категории граѓани. Значењето на улогата на ЕСП е што тој не се двоумеше да наметне големи промени во политиките и во законодавствата на државите-членки на Унијата токму во регулирањата на правата на оваа категорија граѓани. Од друга страна, се чини дека одобрувањето на примената на Повелбата за основните права има директен ефект врз поддршката на развојот на заедничките европски вредности jus comune europeo 123 со цел да се воспостават основи на правната култура на ЕУ и да се униформира јавниот живот на целото европско општество. Оттука се појави идејата и за помирувачки конституционализам, според која целиот континент треба да се обедини околу заедничките и општоприфатени вредности, или прифаќање на 122 Pro{iruvaweto na obemot na osnovnite prava na Zaednicata ne e samo pra{awe na nadle`nosta i na ulogata na ESP, koj ja prezema odgovornosta od nacionalnite sudovi, tuku istovremeno i pra{awe na vrednosta na za{titata na osnovnite prava. Postojat случаи кога nekoi prava sodr`ani во Повелбата ne korespondiraат celosno so обемот и квалитетот на нивното регулирање во националните устави na edna ili pove}e dr`avi-~lenki на Унијата. 123 Потеклото на оваа идеја доаѓа од размислувањата на: I. Pernice, "Multilevel Constitutionalism in the European Union", исто. 177

178 т.н. аристократска визија, 124 во која унификацијата доаѓа од перата на судиите. Овие надежи за заедничките вредности за Европа доаѓаат од универзалната природа на основните права и од прифаќањето на мета принципот за заштита на човековото достоинство како суштина на Заедницата. Вкоренета во вредноста на човековото достоинство, идејата за основните права нужно содржи универзална димензија. Вградени во историските, религиозните, моралните, јазичните и политичките карактеристики на секој народ, овие права се хранети од нивните различности и од нивниот плурализам. Привлечноста за европска заштита на човековите права го носи ризикот од жртвување на националните историски и културни традиции кои ја карактеризираат плуралистичката природа на Европа. Токму затоа позицијата на ЕСП е мошне важна и екстремно деликатна. Неговото изјаснување во делот на заштитата на основните права претпоставува апсолутна вредност и поставува збир на стандарди кои мора да бидат почитувани во сите 27 држави на Унијата. Кога основното право еднаш влегува во реална надлежност на Судот, тоа станува европско основно право. Одлуките донесени од ЕСП се задолжителни за сите држави-членки. дури и кога случајот е карактеристичен само за конкретен правен систем. 5. Заклучок Повелбата за основните права на ЕУ има исклучително значење за развојот на правниот систем на Унијата. Таа навистина претставува европски стандард за основните права на граѓаните во ЕУ од причина што денес е незамисливо при извршувањето на законодавните, административните или другите активности, Европската комисија, Парламентот или Европскиот совет да го игнорираат текстот кој тие самите свечено го прокламираа. Всушност, самиот чин на свеченото прокламирање на Повелбата претставува истовремено и директна заложба за нејзино почитување во сите аспекти на животот на ЕУ. Не чекајќи го денот кога ќе дојде до нејзино официјализирање преку Договорот од Лисабон од 2007 година, каде што Повелбата е целосно интегрирана, ЕСП и останатите европски институции веќе ја применуваат Повелбата како составен дел од правниот систем на Унијата, манифестирајќи отворена поддршка и заштита на основните пра- 124 Za aristokratskiot karakter na sudskoto precedentno pravo vidi во делото на: M.A.Glendon, "A Matter of Interpretation", Princeton Press, 1997, (стр. 95). 178

179 ва содржани во неа, во контекст на правата содржани во политиките на трите столба на ЕУ. Општиот принцип врз кој се темели Повелбата е дека правата имаат универзален карактер, што значи дека тие се загарантирани за секого, без разлика на неговата национална припадност или друга основа за разликување. Сепак, во Повелбата се наведени и некои исклучоци на права кои се ексклузивно поврзани за граѓаните на ЕУ, а не и за граѓаните кои се надвор од ЕУ. Првиот исклучок се однесува на политичкото право да се избира и да се биде избран за член во Европскиот парламент и на локалните избори во државите-членки на ЕУ, како и правото на дипломатска заштита на граѓаните кои живеат во Унијата. Вториот исклучок се однесува на слободата на движење на граѓаните на ЕУ, како и на слободата на избор на местото на живеење во рамките на државите-членки на ЕУ. Во овој контекст е и правото на работа на пазарот на трудот кој го опфаќа внатрешниот пазар на државите-членки, што не е случај со државјаните на трети земји. Tanja KARAKAMISHEVA THE CHARTER OF FUNDAMENTAL RIGHTS OF THE EUROPEAN UNION - EUROPEAN STANDARDS IN THE AREA OF HUMAN FREEDOMS AND RIGHTS (Summary) The Charter is a major milestone for Europe as a political force, which is evolving into an integrated area of freedom, security and justice, simply as a consequence of citizenship. It is an indispensable instrument of political and moral legitimacy, both for the citizens of Europe in relation to politicians, administrations and national powers and for economic and social operators. EU leaders at their meeting in Germany in June 1999 made clear that it was of the utmost importance for the EU s political development that fundamental rights be enforceable at Union level and consolidated in one Charter. Soon after this meeting, in December 2000, the European Commission, the Council and the European Parliament jointly signed and proclaimed the 179

180 Charter of Fundamental Rights of the European Union, incorporating a range of civil, political, social and economic rights of European citizens through synthesizing the constitutional traditions of the member-states and their shared international obligations. In March 2001, the European Commission declared that compliance with the Charter s provisions should be the touchstone for future Commission actions, which means that any new law or instrument that has anything to do with fundamental rights must include a formal statement with a confirmation that this act respects the fundamental rights and observes the principles recognized in particular by the Charter of Fundamental Rights of the European Union. The primary objective underlined in the Charter is that of making the rights of EU citizens more clearly visible, rather than that of establishing new rights. Actually, the Charter assembles existing rights from various sources, including the European Convention on Human Rights, international conventions drawn up by the Council of Europe, the United Nations and the International Labour Organization, EU Treaties and the case law of the European Court of Justice. The Charter s content is divided into 44 articles and six sections: Dignity, Freedoms, Equality, Solidarity, Citizen s Rights and Justice. There are several important aspects of the Charter s content. First, it clearly highlights the indivisible nature of rights. The Charter puts an end to the distinction between civil and political rights, on the one hand, and social and economic rights on the other a distinction which had been applied in previous European and international texts on human rights. Second, the Charter has a list of all the shared fundamental rights elaborated in the six sections. The Charter reaffirms the universal nature of rights held by everyone irrespective of nationality or residence, especially those shared with the European Human Rights Convention. The Charter establishes a common European language on fundamental rights. Third, the Charter contains rights which are part of a so-called new generation of rights, such as the protection of personal data and bio-ethical standards, consumer protection, conservation of the environment, right of access to administrative documents, etc. Fourth, the Charter contains both rights and principles, although it does not draw a clear distinction between them. But a right means that the holder is clearly identified, whereas a principle indicates the Union must respect certain conditions, such as cultural, linguistic and religious diversity. Fifth, the Charter offers better practical protection for fundamental rights in the EU. These rights become clearly visible, which is vital for their 180

181 protection. It also advises the Commission and Parliament on matters relating to the protection of fundamental rights. The Charter is already featuring regularly in the deliberations of the Advocates General and is therefore bound to play a part in the European Court of Justice Findings. The Court of First Instance and the European Court of Human Rights have also acted on the Charter. Sixth, the European Convention (ECHR) is a text from the Council of Europe; the Charter is a text from the European Union. The ECHR relates solely to civil and political rights, while the Charter of the EU covers those political rights of Union citizens which, by definition, cannot be included in the Convention. Under Article 6 of the Treaty on the European Union, the EU is committed to respecting the fundamental rights guaranteed by the European Convention, although the Union itself is unable to sign up to the Convention because it is not a sovereign state. On the other hand, the Charter does not operate in competition with the ECHR. The Charter respects the ECHR, its protocols, and the case law developed by the European Court of Human Rights. The rights and liberties shared by the Convention and the Charter have the same meaning in both texts. 181

182 Маргарита ЦАЦА-НИКОЛОВСКА ЕВРОПСКАТА КОНВЕНЦИЈА ЗА ЧОВЕКОВИ ПРАВА МЕЃУНАРОДНА И НАЦИОНАЛНА ПРАВНА НОРМА НА ПОЛЕТО НА ЗАШТИТАТА НА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА И СЛОБОДИ Европската конвенција за човекови права, која е усвоена на год., а стапила во сила на год. и која за своја основа ја има Универзалната декларација за човекови права на ОН, заедно со своите придружни протоколи, има својство на правни норми, кои се основа, база за правното функционирање на системот во остварувањето и заштитата на човековите права и слободи. Тие се европски устав на јавното право во полето на човековите права и слободи. Во овие документи, со карактеристиките што ги имаат како правни нормативи, не се утврдени само фундаменталните човекови права и слободи, туку и обврските што ги имаат договорните страни (земјите-членки на Советот на Европа) во рамките на своите надлежности да ги реализираат и да ги извршуваат овие права и слободи на сите. Во оваа смисла Конвенцијата, која востановува систем на колективно извршување на човековите права и слободи, внесува иновација во меѓународното јавно право. Со Европската конвенција првпат правно се воспоставува обврска секоја членка на Советот на Европа да мора да го прифати начелото за владеење на правото и за почитување на основните човекови права и слободи во рамките на нејзината надлежност над сите лица, а не само на своите граѓани (член 3 од статутот на Советот на Европа). Преамбулата на Европската конвенција за човекови права, како елемент на правен акт, реафирмира дека основните слободи, кои се темели на правдата и мирот во светот, се најдобро заштитени преку вистинската политичка демократија и заемното разбирање и нивно почитување. Ваквото дејство може да се постигне само со примена на владеењето на правото, кое, пак, од своја страна, претпоставува постоење правни акти, норми кои се во согласност со Европската конвенција. Уште повеќе што таа е правен 182

183 инструмент кој располага со судски орган за надгледување на нејзиното спроведување. Европскиот суд за човекови права (ЕСЧП), дополнително основан како Постојан суд со применување на Конвенцијата и придружните протоколи, создаде извонредно богата судска практика со презентирање на меѓународни стандарди што секоја држава-потписничка во принцип треба да ги има предвид при создавање и спроведување на својата легислатива. Легислативата, пак, од своја страна, бара создавање поединечни правни норми, кои треба да бидат во согласност со ратификуваните меѓународни договори, во случајов со ЕКЧП. Европската конвенција за човекови права и слободи во однос на Р Македонија стапи во сила на год. Таа општо може да се применува директно како дел од националното право, имајќи предвид, меѓу другото, дека во голем број земји таа е ратификувана со национален закон и прифатена како правна норма, или индиректно преку легислативната функција на државата-потписничка, или преку извршувањето на пресудите на Европскиот суд за човекови права, пресуди кои имаат обврзувачки карактер за дадената држава. Постои трета можност за индиректна примена, а тоа е преку користење други искуства од пресудите кои не се однесуваат на државата-потписничка преку компаративниот принцип на толкување и имплементирање на ЕКЧП. Во првиот случај, Европската конвенција и протоколите се директен извор на правото, значи има својство на директно применлива правна норма, а во вториот случај пресудите на Судот служат како основа за создавање нови правни норми или за промена на веќе постојните правни норми за кои е утврдено дека не се во согласност со Европската конвенција и нејзините протоколи. Во определени случаи може да се појави потреба и за преземање определени дополнителни дејства од страна на националните судови. Ова особено ако е утврдено дека постои процедурална повреда на определен член на Конвенцијата во нивното постапување. Во овој контекст, треба да се додаде дека Европскиот суд за човекови права при донесувањето на своите одлуки ги применува и другите меѓународни документи, што во определени случаи се третираат и како правни акти со нормативен карактер. Меѓународните договори, во согласност со Македонската правна регулатива, се ратификуваат со закон донесен во собраниска процедура и тие треба да бидат во согласност со Уставот како највисок правен акт на државата (член 68 од Уставот на РМ). Законот за ратификација на ЕКЧП, како меѓународен договор, е донесен од Собранието на Република Македонија, и таа сега е и официјален дел од македонската легислатива, што е потврдено и во уставните 183

184 одредби (член 98), со чија согласност судовите судат врз основа на Уставот и законите и меѓународните договори ратификувани во согласност со Уставот. Ваквиот развој на мислата ме носи кон заклучокот дека ЕКЧП може да се третира како извор на правото како во постапките пред Уставниот суд на Република Македонија, така и во постапките пред националните судови, а во исто време и во постапувањето на другите органи во рамките на правниот поредок на Република Македонија. Презентираниот третман на Конвенцијата го третира прашањето од потребата за нејзино толкување, што, пак, од друга страна, бара познавање на практиката на Европскиот суд за човекови права. Таа не може да се одвои од Конвенцијата, бидејќи суштината на нејзиното толкување е суштината на заштитата на правата и слободите предвидени во неа, а реализирани во практиката во одделни предмети. Иако Европскиот суд за човекови права директно одлучува за остварувањето и за заштитата на правата и слободите предвидени во Европската конвенција и нејзините протоколи, сепак, во извршувањето на неговите одлуки краен збор има Комитетот на министри тело на Советот на Европа. Судот е во можност, заради остварување на својата функција, да дава и советодавни мислења по правни прашања што се однесуваат и на толкување на неговите одлуки. Поврзаноста во дејствувањето на овие органи е повеќе од очигледна. Судот во својата одлука. ако тоа очигледно не е потребно, не наведува како да се постапи заради отстранување на сторената повреда, кога предмет на разгледување било оценувањето на националната правна норма. Оценувањето се однесува на околноста дали таа национална правна норма ги задоволува меѓународните принципи и стандарди за нејзината валидност и квалитет. Во извршувањето на донесените одлуки од страна на Европскиот суд, нивната содржина е од големо значење за натамошното постапување на засегнатата држава во донесувањето нови правни норми, или за измена на веќе постојните. Во согласност со член 46, став 1, од Европската конвенција, државата-потписничка ја презема обврската што произлегува од конечната пресуда на Судот во секој случај каде што таа е странка. Пресудите на Судот имаат egda otpey дејство, но Судот преку една конзистентна примена на својата судска практикаа case law презентира правна аргументација што може да се користи и за исти случаи против друга засегната странка. Таа правна аргументација се однесува и на оценувањето на потребата од постојните правни национални норми, или на потребата од постоење правни норми ако тие не постојат. Европскиот суд за човекови права целосно ја имплементира теоријата на меѓународното право, во согласност со која човековите права имаат 184

185 фундаментален карактер кој нив ги поставува над законодавството и практиката на суверените држави. Во предметот Scozzari and Guinta против Италија, Судот наоѓа дека со пресудата е утврдено дека постои повреда и со неа $ налага на државата правна обврска не само да ја плати сумата пари определена како правичен надомест за сторената повреда, туку и да одбере генерални и/или, ако е потребно, и индивидуални мерки што ќе бидат прифатени во нејзиниот национален правен поредок кои ќе стават крај на повредата утврдена од Судот и обврска да се поправи состојбата колку што е можно побрзо. Понатаму, на државата $ е оставено таа да го одбере средството со кое ќе ја изврши својата правна обврска предвидена во член 46 од Конвенцијата, а притоа да има предвид дека одбраното средство треба да одговара на заклучоците наведени во пресудата. Прифаќањето и примената на принципите за применување на Конвенцијата во рамките на дадените национални уставни и законски можности и категории, ги сметам како важен сегмент и елемент во грижата за остварување на човековите права и слободи. Тие принципи овозможуваат ефикасност и легитимитет во примената на правните механизми за остварување на основната улога на државата во заштитата на уставноста и законитоста во обезбедувањето и остварувањето на заштитата на човековите права и слободи. ЕКЧП и нејзините протоколи се европско јавно право коешто неминовно мора да провејува и во одлуките на националните органи. Во развиените демократски системи, одлуките на Европскиот суд за човекови права се коментираат, се проучуваат и се применуваат во науката и во практиката. Тие, всушност, се примена на теоријата во практиката, што е единствено важно за поединецот, за индивидуалецот кој е засегнат и кој е дел од државата, која всушност и постои заради негова егзистенција во организираното општество. Егзистенцијата сфатена во поширока смисла на зборот се остварува преку остварувањето и заштитата на човековите права и слободи. Основен и прв принцип за толкување на Конвенцијата е меѓународниот општоприфатен правен принцип во согласност со Виенската конвенција за законот на договори од 1969 година. Правилата за толкување на оваа Конвенција се прифатени како општи правила на обичајното меѓународно право, во кои се вбројуваат правилата на: 1. Добра волја, во согласност со вообичаеното значење на тој термин; 2. Содржината на договорот од аспект на предметот и целта на Конвенцијата, каде што често се користат Преамбулата на договорот и други инструменти (travaux preparatoires подготвителни работи за изработка на Конвенцијата) заради утврдување на идејата во подготвувањето на определениот текст; 185

186 3. Значењето на општите термини прифатени во дефинирањето на определениот однос, како, на пример, заштита на човековите права на поединец, одржување и унапредување на идејата и на вредностите на демократското општество каде што се претпоставува постоење плурализам, толеранција и широкоумност. Правилата за толкување на Виенската конвенција не ги решаваат секогаш настанатите проблеми околу толкувањето на ЕКЧП, дури е можно и некое значење во согласност со Виенската конвенција да се разликува од она што го дава Судот во своите одлуки. Во практиката на Европскиот суд за човекови права ќе се соочите со неговото наоѓање дека постојат разлики помеѓу Конвенцијата и другите видови договори, разлики што се во природата на договорите склучени меѓу странките. Во предметот Ирска против Обединетото Кралство, Судот наоѓа дека ЕКЧП содржи одредби кои се повеќе отколку само реципрочни одредби помеѓу државите-потписнички. Таа креира, пред с#, мрежа од мултилатерални, билатерални преземања, позитивни облигации кои со зборовите на Преамбулата влечат корист од колективните извршувања на човековите права и слободи. Во овој контекст, може да се каже дека во толкувањето на ЕКЧП се отишло понапред и се прифатил друг принцип, концепт за толкување кој е неопходно потребен заради нејзино успешно имплементирање. Тоа е таканаречениот принцип на автономно толкување на Конвенцијата, во согласност со кој само ЕСЧП е надлежен неа да ја толкува. Ова и од причини што не секогаш определено толкување на дадени термини во националното право кореспондира со значењето на термините од Конвенцијата. Определени термини имаат специфично, автономно или независно значење. Термините како граѓански права и обврски, кривично гонење, суд, судска независност и непристрасност, фер постапка, разумно време, легалност, правна сигурност, потреба во демократското општество имаат автономно значење за толкување на Конвенцијата, независно од националното значење. Ова особено се илустрира во предметите каде што се детерминираат граѓанските права и обврски, а во кривичноправната материја кривичното гонење. Така, не сите спорови од граѓанско-правната област, во согласност со националното толкување потпаѓаат во концептот на дефинирањето на тоа што е спор, што се правата и обврските во согласност со Конвенцијата. Истото се однесува и за природата на тие права и обврски во доменот на граѓанскиот или цивилниот карактер, како и за административните спорови. Конвенцијата и Судот не дале општа дефиниција во смисла на кажаното, но не секогаш ја прифаќаат националната класификација во таа област. Таа класификација е почетна точка, особено во кривично-правната област, при што се имаат предвид правните методи на државата во определувањето на кривичното дело. Природата на делото и степе- 186

187 нот на строгоста на казната имаат поголема тежина во утврдувањето на карактерот на делото. Во определени случаи, имајќи ги предвид дадените параметри, дисциплинските постапки се толкуваат како кривични, а прекршокот или престапот има третман на кривично дело. Конвенцијата е жив инструмент и таа мора да се интерпретира од аспект на времето на настанатите услови. Овој еволутивен принцип е цврсто вкоренет во судската практика, која постојано е под опсервација, како од гледна точка на нејзината доследна примена што дава гаранции за респектирање на еднаш донесените одлуки, така и како можност за унапредување на тоа респектирање преку определени прогресивни толкувања на Конвенцијата. Околноста што навидум може да дојде до определени промени во судската практика, не значи никакво арбитрерно однесување, туку, напротив само прогресивност во концептот на толкувањето кое е резултат на промените во дадените сегашни услови. Во предметот Loizidou против Турција, Судот прифаќа дека погоре наведениот принцип не е ограничен на супстантивните, материјални одредби од Конвенцијата, туку се применува и на оние одредби кои се однесуваат и на постапките на конвенциската извршителна машинерија. Следи заклучокот дека одредбите на Конвенцијата и на нејзините протоколи не може да се интерпретираат секогаш и само во согласност со намерите на авторите на Конвенцијата изразени пред над 50 години. Условите се менуваат и не секогаш може сè да се предвиди, иако мора да се признае дека извонредна е далековидоста на нејзините автори во израбтката на Конвенцијата. Еволутивниот пристап на толкување претпоставува следење на европските стандарди и трендови и на меѓународните договори што не секогаш се среќаваат како основи во националните закони и во практиката на членките на Советот на Европа. Овој принцип го прифаќа пристапот на современото однесување и реалноста, иако се присутни прашањата за ограничувањата врзани за текстот на Конвенцијата. Како пример во оваа смисла се предметите во врска со легалната правна позиција на транссексуалците, или во врска со задолжителното членство во некои професионални асоцијации, кое е прифатено како негативно мешање на државата во правото на слобода за здружување. Примената на еволутивниот пристап е применет во определени предмети врзани за прашањето за забрана на тортура. Карактерот на третманот кон лицето кое е подложно на мачење, на нечовечко или понижувачко постапување или казнување во предметот Селмуни против Франција, беше основа за примена на овој принцип. Имено, судот утврди дека определени активности кои во минатото биле класи- 187

188 фицирани како нечовечко и понижувачко однесување, како нешто послабо и спротивно на тортурата, во иднина таквите однесувања треба да се класифицираат поинаку, како тортура. Заземен е став дека е потребно зголемување на стандардите во делот за заштита на човековите права и слободи кои кореспондираат со очигледно поголема потреба од моќност и строгост при оценувањето на карактерот на повредите на основните вредности во демократското општество. Судот прифатил дека физичките и менталните малтретирања, земени во целост, предизвикале силни болки и страдања кои биле особено сериозни и сурови, па тие постапки ги оценува како тортура. При примена на еволутивниот пристап, Судот својот заклучок го поткрепува и со друг меѓународен документ, Конвенцијата на ОН против тортура и други сурови, нечовечки или понижувачки однесувања и казнувања. Постоењето на правата и слободите од Конвенцијата, како и сите принципи за нејзино толкување, би биле илузија ако постојат само теоретски, и затоа принципот на ефективност при толкувањето е од особено значење. Тоа е основа за имплементирање на теоријата во практиката. Конвенцијата гарантира права кои мора да се ефиктивни и кои во практиката даваат резултати. Постоењето на теоретски, илузорни права, не се третира како исполнување на обврските преземени од Конвенцијата на државата-потписничка. Судот се произнел дека се фокусира на реалната положба на индивидуалецот, а не на формалности. Неопходно е во домашниот правен систем да постојат гаранции дека правото се остварува. Ова е особено значајно кај постоењето на таканаречените позитивни облигации на страната на државата-потписничка во остварувањето на обврската за заштита на индивидуалните права повредени од страна на други. Следејќи го принципот на ефективност, Судот прифатил дека процедуралните права што се однесуваат на заштитата на поединецот од евентуалните повреди на Конвенцијата се основни, фундаментални права и тие мора да се остваруваат. Како пример за ефективност, може да послужи примерот каде што Судот прифатил дека во определен случај без застапник во граѓанска парница, постапка каде што не е задолжително правото на правна помош, странката не била во можност да го оствари своето право на пристап до суд, иако таа имала право да поведе судска постапка. Или во случај на дозволени демонстрации, правото на собирање мора ефективно да се остварува, во смисла демонстрантите тоа право да го користат без страв дека може да бидат предмет на физички напад од други групи кои се со спротивни мислења од нивните. Неможноста во согласност со домашното право во определен случај ментално хендикепирано лице да поведе кривична постапка против лице што извршило силување, доведува до повреда на ефективниот, ефикас- 188

189 ен вистински респект на приватниот живот (предметите Airey против Ирска и x. и y. против Холандија). Пред да се пристапи кон размислувањето кои сè правни средства би биле подобни да бидат земени предвид во насока на примена на принципот за законитост, а за исполнување на зададената и преземена обврска на државата, потребно е да се разјасни прашањето што подразбира Европскиот суд под терминот закон Law или правна норма. Детерминирањето на овој поим упатува на потребата да се испита што навеле татковците на Европската еонвенција во своите подготвителни работи Trvaoux Preparatoires дека се подразбира под поимот закон или, во нашиов контекст, правна норма. Не постои чиста дефиниција дали овој термин треба да се разбере во органска и формална смисла, или пак во материјална смисла. Дадена е референцијата дека фундаменталните слободи во домашното право најчесто се производ на парламент, но дека овој тренд не е ексклузивен. Правната практика го покрива поимот закон во земјите од common law правен систем и тој е прифатен како извор на правото. Во Ma1one-предметот, Судот зазема стојалиште дека поимот закон во своето значење вклучува пишан и непишан закон. Во Kruslin-предметот, Судот првпат јасно оценува дека терминот закон треба да се разбере во неговото супстантивно значење и дека тоа е прифатливо во судската практика и има еднакво голема улога како во континенталните така и во common law правните системи. Очигледно дека материјалното толкување е поцелисходно отколку формалниот пристап кон детерминирање на поимот правна норма, иако мора да се прифати дека определена формалност не смее да се исфрли. Имајќи ги предвид разните правни системи и традиции, како и динамиката во правната сфера која е резултат и на целокупната динамика во секојдневието, Судот значењето на терминот закон го одмерил на тој начин што бара постоење на правно задоволителни основи. Текстот на Конвенцијата и на протоколите презентира определени права и забрани, но во исто време и определени нивни ограничувања, исклучоци и дерогации. Неопходноста од постоење закон во смисла на погоре изнесените лимитации на правата е предмет на испитување како од страна на Европскиот суд при донесувањето на своите одлуки, така и од другите органи на меѓународната организација, како Советот на Европа во процесот на извршување на судските одлуки. Терминот закон е врзан за испитување на околноста дали интервенцијата направена од страна на државата е пропишана со закон или дали таа е во согласност со законот. Во исто време, се испитува дали ин- 189

190 тервенцијата од страна на државата како субјект е остварена во условите кои се предвидени со закон или дали постапката е во согласност со процедура пропишана со закон. Овие термини се употребуваат како синоними, освен ако не е јасно наведено дека станува збор за нешто поинакво. Сите погоре наведени правни термини претпоставуваат активности преземени од Судот за да се утврди за каков закон станува збор, или за примена на веќе познатиот концепт на квалитет на закон. Овој концепт се однесува на испитувањето дали националниот закон ги задоволува предвидените критериуми, за да може да се извлече заклучок дека тој е во согласност со Европската конвенција. Имајќи ја предвид природата на системот на Конвенцијата, кој предвидува само неколку апсолутни права, а во повеќето случаи се сретнуваме со определени ограничувања во остварувањето на другите права, примената на текстот квалитет на закон е основано потребна. Ова од причина што секое ограничување на правата предвидено во Конвенцијата и нејзините протоколи мора да биде пропишано со закон. Концептот квалитетен закон произлегол од потребата да се оцени интервенцијата на државата предвидена во вториот став од член 10, правото на слободно изразување, со забелешка дека истите принципи за интерпретација ќе бидат употребени во однос на вториот став и од членовите 8-11, коишто се однесуваат на правото за почитување на приватниот и фамилијарниот живот, за слобода на уверувањето, совест и религија, на правото за слобода за собирање и здружување, членот 1 од Протоколот бр. 1, на правото за заштита на сопственоста, член 2 од Протоколот бр. 4, на правото за слобода на движењето, член 1 од Протоколот бр. 7, на процедуралната заштита која се однесува на протерувањето странци и подоцна исто така во член 5, на правото за слобода и за сигурност. Во овие случаи се реферира на фразите: во согласност со процедурата пропишана со закон или законитост. Ваквиот приод упатува на потребата од испитување дали нападнатите мерки треба да имаат основа во домашното право, дали тие се базираат на правни норми и на потребата од оценување на нивниот квалитет. Стандардите за квалитетот на правните норми, во чија рамка се испитува и самото постоење на закон, се проверуваат преку одговор на следниве прашања: 1. Дали имало интервенција во правото кое е доведено во прашање; 2. Дали интервенцијата била во согласност со закон, или таа била пропишана со закон; 3. Дали потребата од интервенирање е заради постигнување определена легитимна цел; 190

191 4. Дали направената интервенција, во склоп на сите околности на дадениот случај, била потребна во демократското општество. Определени други размислувања потенцираат дека кога ќе се испита околноста дали мешањето, интервенирањето е во согласност со закон, понатаму се применува сличен тест како претходниот, само преку друг вид прашања: 1. Дали домашниот правен систем ја санкционира направената интервенција; 2. Дали релевантната правна норма е достапна до граѓанинот; 3. Дали правната норма е задоволително прецизна за да му овозможи на граѓанинот основано да ги предвиди последиците што би настанале по преземената акција; 4. Дали законот предвидува адекватна сигурност против арбитрарната интервенција во дадените материјални права. Одговорите на презентираните прашања се основа за примена на принципите на што се повикува Судот во своите одлуки, а сè се сведува фактички на две оценки: 1. Оценка на легалитетот во што е вклучено постоењето на правната норма во домашното право; и 2. Оценка на квалитетот на таа правна норма преку нејзината достапност до оној на којшто се применува и предвидиливоста, имајќи ја предвид нејзината содржина. При примената на овие тестови за квалитетот на правните норми или закон во смисла на судската практика, Судот ги испитува специфичните околности на случајот и анализира дали предвидливоста и достапноста се доволни. Тоа значи дека законот мора да има определено ниво на сигурност, да биде формулиран со задоволителна прецизност за да му овозможи на граѓанинот да го регулира своето однесување. Тој мора да биде во можност, ако е потребно и со соодветен совет, да предвиди кои се с# последиците од преземената акција, до степен што е основан, јасен и доволно прецизен на дадените околности (Силвер и др. против Обединетото Кралство и Сандеј тајмс против Обединетото Кралство). Другиот елемент на тестот квалитет на законот е дека тој треба да предвиди заштита од арбитрарно интервенирање во правата што се гарантирани. Тука на изготвувачот на законот, нормално, му е дадена определена дискреција во креирање на законот од националните органи, но таа дискреција мора да биде формулирана на таков начин што да му се овозможува на индивидуалецот адекватна заштита од арбитрарното интервенирање (Олсон против Шведска). 191

192 Крајниот заклучок што произлегува од погоре презентираното е дека правната норма-законот, според практиката на Европскиот суд за човекови права може да се толкува пошироко, со што би се избегнал ексцесивен, претеран формализам во толкувањето. Но, од друга страна, квалитетот на законот со таквото широко толкување не смее да изостане. Практиката на Судот како извор на правото е основа за погоре наведената широчина што треба да ја искористи не само правната наука, туку и секој друг сегмент што е вклучен во изработката и донесувањето на правните норми, се разбира во согласност со стандардите што се општоприфатени не само од Европскиот суд за човекови права, туку и пошироко. Од друга страна, во ваква ситуација голема е одговорноста во презентирањето на квалитетна легислатива која треба да ја има секоја држава, особено кога се има предвид дека секоја нејзина интервенција во ограничувањето на правата предвидени со Конвенцијата и со протоколите мора да биде покриена со постоење на правна и квалитетна норматива. Принципот на пропорционалност е од особена важност при толкувањето на Конвенцијата, имајќи го предвид карактерот на определени права и слободи коишто не се апсолутни. Тој ја претпоставува потребата од обезбедување баланс на разни компетативни интереси. Определеното ограничување на некое право или слобода е во релација со потребата од легитимната цел, со интересот за остварување на таа цел и со потребата на демократијата. Конвенцискиот систем го познава и го применува институтот на фер баланс меѓу барањата на општеството и индивидуалните основни права, или, би рекла, балансот на она што општеството има обврска да го обезбеди и овозможи (индивидуалните права) и потребата од нивното ограничување. Тестот на пропорционалност не е унифициран и има разни варијанти, меѓутоа причината за девијација спрема индивидуалното право и слободата не смее да биде претерана. Таа треба да биде оправдана и потребна во демократското општество. Потребна е оправдана врска, однос на пропорционалноста меѓу средствата што се употребени и целта што се сака да се постигне, фер баланс меѓу општото и посебното во доменот на интересите. Примената на овој принцип е голем предизвик во постапувањето по определени предмети, врзани особено кај правата кои не се со апсолутен карактер, како на пример правото на приватност член 8, слободата на уверување, совест и религија член 9, слободата на изразување член 10, слободата на собирање и здружување член 11 и забраната за дискриминација член 14. Тестот на пропорционалност се применува преку давање одговори на прашањата дали причините за интервенирањето во правото на индивидуалецот се релевантни и задоволителни, дали постои доволно голема потреба од општествен карактер за таква интервенција, дали таа 192

193 интервенција е пропорционална на легитимната цел што се сака да се постигне. Ова особено е важно за толкување на терминот потреба во демократското општество. Спомнувајќи го принципот на пропорционалност, не е можно да не се допре таканаречениот принцип на margin of appreciation, (дискреција на државата во постапувањето на полето за овозможување на човековите права и слободи). Во согласност со овој принцип, државата го определува начинот на имплементирање на Конвенцијата. Како генерално правило е прифатено дека државите преку своите органи, што секако се однесува и на судовите, се во подобра позиција при оценувањето на потребата и обемот на мерката применета во конкретната состојба која се одразува врз правата и слободите, одраз што може да биде и негативен. Европскиот суд за човекови права оценува дали државата во конкретниот случај дејствувала претерано или во рамките на дадениот концепт, почитувајќи го и член 1 од Конвенцијата, кој фактички дава широко поле за правилно легитимно дејствување. Во согласност со него, државата е и обврзана правата и слободите дефинирани во Конвенцијата да ги обезбеди во рамките на својата надлежност-јурисдикција. Лицето што се смета засегнато со некоја активност или пасивност од страна на државата, мора да $ ја презентира таа засегнатост од јурисдикцијата на дадената членка-државата. Дадената дискреција на државата не смее да доведе до ослободување од примена на тестот на пропорционалноста кај определени членови од Конвенцијата, имајќи го предвид горенаведеното. Терминот јурисдикција има автономно значење за Конвенцијата и неговото интерпретирање е флексибилно, што овозможува и едно пошироко оценување. Тој не се однесува само на класичната територијална надлежност, туку третира и состојби надвор од територијата на државата-потписничка кога лицето е засегнато од државната власт на таа држава, или зависи од контролата што таа ја спроведува. Интерпретацијата на терминот јурисдикција надлежност се простира и на стварната надлежност, бидејќки таа се однесува за сите постапки на државите во остварувањето на својата обврска на полето на човековите права и слободи. Судот не прави разлика во типот на правилата и мерките што ги презема државата и не исклучува ниту дел од нејзината јурисдикција кога ја оценува усогласеноста со Конвенцијата. Државата е повикана да покаже дека во рамките на јурисдикцијата како целина постапила во согласност со Конвенцијата. Судот таа усогласеност ја испитува преку одредбите на Уставот, законите, или преку одредбите што имаат легислативна законска сила. Од моментот кога таквите одредби се средство преку кои државата ја остварува својата јурисдикција на тоа поле, тие се предмет на испитување на усогласеноста 193

194 (предметите: Здружена комунистичка партија на Турција против Турција, Соеринг против Обединетото Кралство, Ирска против Обединетото Кралство). Одговорностите на државите-потписнички продолжуваат и тогаш кога државите влегуваат во договорни обврски по влегување во сила на Конвенцијата и на придружните протоколи за тие држави (Матјус против Обединетото Кралство). Судот во тој поглед заклучил дека кога државатапотписничка им се приклучила на основаните меѓународни организации и презела определени обврски од тој однос со цел да ја следи или да ја зацврсти соработката во определени полиња на активности и кога им пренесува определени надлежности на овие организации и ним им одобрува определен имунитет, може да дојде до појава на определени импликации во заштитата на човековите права. Тоа би било некомпатибилно со предметот и со целите на Конвенцијата, иако државата тоа го прави во рамките на својата јурисдикција, бидејќи во тие односи се ослободила од своите обврски преземени во согласност со Конвенцијата во релацијата на полето на активноста покриена со препишувањето на таквото право. Презентираните принципи како дел од инструментите преку кои Судот ја извршува својата функција не би биле целосни ако се нема предвид супсидијарниот принцип во работата на Судот. Во согласност со него, првенствено дадена $ е можност на државата-потписничка во одлучувањето дали е повредено определено право и слобода. Со ова $ се дава шанса на државата прва да реагира на полето на грижата за остварување на човековите права и слободи. Ваквата реакција на државата со донесување соодветна одлука во интервенираното право и слобода дополнително е предмет на разгледување и на оценување на ЕСЧП. Значењето на принципите за толкување на Конвенцијата и на нејзините придружни Протоколи е и во тоа што дава можност за прибирање други нови искуства во остварувањето на државната функција и посебно на функцијата за судска заштита, а како основа за правилна примена на инструментот на Конвенцијата во сферата на човековите права и слободи. Толкувањето е креација која не трпи ексцесивен, претеран формализам. Не е можно за секој однос во потесна смисла на зборот да се донесува закон за да се регулира тој. Таквиот формализам не допушта развој, иако навидум е гарант за непостоење на арбитрерност. Уставот и законите, како и Конвенцијата, се една рамка каде што само се наброени правата и слободите, а нивните остварувања се вршат и преку правилното толкување на Конвенцијата, што претпоставува познавање на судската практика. Европскиот суд со својата практика е вистинскаа ризница за таквата реализација, која сигурно треба да се искористи. Судските и сите други органи во Република Македонија, во остварувањето на својата функција, ќе добијат во 194

195 квалитет доколку се прифатат презентираните принципи, се разбира каде што тоа е можно, а од друга страна тоа ќе значи и намалување на предметите пред Европскиот суд за човекови права против Република Македонија, чиј број е во постојан пораст. Извршувањето на одлуките на ЕСЧП е особено важен сегмент во презентираниов текст, како што е впрочем и кај секој пристап, каде што започнатото дејство треба да резултира со завршен ефект. Завршниот ефект од одлуките на ЕСЧП го оценува и го контролира Комитетот на министри тело на Советот на Европа. Овие дејства се спроведуваат во постапката за извршување на судските одлуки. Државата има слобода да го образложува разбирањето и толкувањето на дадените одлуки, а во исто време има обврска да го презентира начинот на нивното извршување. Ефектот што се постигнува од извршувањето е основа во санирањето и во санкционирањето на констатираната состојба на повредата на правото и слободата. Во определени случаи, Комитетот на министри може да побара советодавно мислење од Судот за определени појаснувања на неговата одлука, сè со цел извршувањето да ја постигне целта на донесената одлука. Имајќи го предвид значењето на ЕКЧП на меѓународно ниво и можноста ата да биде применувана и како национална правна норма, не е тешко да се извлече заклучокот дека со нејзиното правилно толкување и применување се обезбедува не само ефикасно остварување на човековите права и слободи, што несомнено е важно, туку и државата-потписничка, во случајов Република Македонија, позитивно би се презентирала на меѓународно поле и како релевантен политички субјект. Margarita TSATSA- NIKOLOVSKA THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS THE INTERNATIONAL AND NATIONAL FRAMEWORK IN THE AREA OF PROTECTION OF HUMAN RIGHTS AND LIBERTIES (Summary) The European Convention on Human Rights which entered into force on 3 September 1953, and its Additional Protocols, represent the European Constitution of public law in the field of human rights. Its well-established system, which ensures the rights and freedoms laid down in the Convention, is 195

196 an important innovation in public international law. The Convention is a legal instrument which imposes the obligation on all contracting parties to secure, within their jurisdiction and in respect of the rule of law, rights and freedoms to everyone regardless of nationality. The European Court of Human Rights, set up under the Convention, is a supervisory organ controlling the correct application of the rights and freedoms laid down in the Convention. The Convention is directly applicable at national level and therefore becomes a national source of law. This should be the case with the Republic of Macedonia, especially so as the Convention has been ratified by law and its content cannot be modified by any domestic procedure. In addition, the Contracting parties cannot assess whether the Convention is in accordance with the Constitution or national laws. The ratification of the Convention entailed its enforcement in the Republic of Macedonia as from 17 April The indirect application of the Convention consists in the enforcement of the judgments of the European Court of Human Rights which have binding force. The Convention secures only the fundamental rights and freedoms set forth in the Convention and in its Additional Protocols. The principles on interpretation of the Convention and its Additional Protocols are of great importance to its twofold (direct and indirect) application and may be presented as follows: 1. Interpretation in accordance with the Vienna Convention on the Law of Treaties of The Court is required to ascertain the ordinary meaning to be given to the words according to generally accepted principles of international law, among which are to be enumerated the principle of good faith according to the ordinary meaning of these words, the content of the agreement in the context and in light of the object and purpose of the provision from which they are drawn and any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties. 2. Autonomous concepts. 3. The Convention is a living instrument : interpretation of the Convention in the light of present-day conditions and situations. 4. The effective exercise of the right of application. 5. The principle of proportionality, using the test of fair balance between competing interests, taking into consideration the pursuit of a legitimate aim, the interest in achieving that aim and its necessity in a democratic society. 6. The individual concept without using the instrument of actio popularis. 196

197 7. The concept of margin of appreciation. 8. The Contracting parties have the discretion as to whether to enforce the Court s judgments. The implementation of different measures will be assessed and eventually accepted by the Committee of Ministers. The proper application of the Convention and its Protocols at national level will ensure the effective enjoyment of human rights and liberties and will grant Contracting parties positive assessment within the international community. 197

198 Фросина ТАШЕВСКА-РЕМЕНСКИ РАМКОВНАТА КОНВЕНЦИЈА ЗА ЗАШТИТА НА НАЦИОНАЛНИТЕ МАЛЦИНСТВА НА СОВЕТОТ НА ЕВРОПА И НЕЈЗИНАТА ИМПЛЕМЕНТАЦИЈА ВО ПРАВНИОТ СИСТЕМ НА РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА 1. Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства на Советот на Европа Положбата на националните малцинства е разгледувана во рамките на Советот на Европа повеќе од 40 години. На 1 февруари 1998 год., влезе во сила Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства на Советот на Европа. Ова беше важна пресвртница, бидејќи Конвенцијата е првиот правно обврзувачки мултилатерален инструмент што е посветен на општата заштита на малцинствата. Конвенцијата е резултат на одлука што е донесена на Самитот на шефови на држави и влади во Виена во октомври 1993 год. Во таа пригода тие се согласија дека националните малцинства што историските потреси ги создадоа во Европа треба да бидат заштитени и почитувани со цел на тој начин да се придонесе кон стабилноста и мирот. Таа се повикува на Завршниот документ на средбата за човековите димензии во Копенхаген, 1990 год., на Конференцијата за безбедност и соработка во Еврпа (КЕБС) и на Декларацијата на ОН од 1992 год., за правата на лица што припаѓаат на националните или етничките, верските или јазичните малцинства. Рамковната конвенција може да послужи како модел и правен индикатор за законодавството и практиките на земјите-членки на Советот на Европа и на земјите што се подготвуваат да станат членки во поглед на нивното третирање на малцинствата. Конвенцијата може да се смета за најнов и најсеопфатен меѓународен стандард за националните малцинства и нивното донесување станува задолжително за земјите што поднесуваат барање да станат членки на Советот на Европа. Таа има морална и политичка сила, и покрај тоа што с# уште не е ратификувана од некои земји. Честопати поединците што припаѓаат на некое малцинство не можат целосно да ги уживаат своите човекови права и слободи затоа што се дискриминирани врз основа на својот етнички, верски или јазичен иденти- 198

199 тет. Меѓутоа, одредбите против дискриминацијата не се доволна гаранција дека малцинствата може да уживаат целосна и ефективна рамноправност. Забраната за дискриминација има за резултат рамноправност пред законот, но не ја гарантира фактичката рамноправност. Покрај тоа, потребни се и посебни права и мерки за заштита на малцинствата за надминување на моделите на дискриминација и за практична реализација на рамноправноста. Малцинските права се човекови права, тие постојат за да може малцинствата да ги зачуваат и да ги развиваат својот идентитет, карактеристиките и традициите. Единствено во таков случај може да се ужива целосна и делотворна рамноправност. 2. Содржина и толкување на РКНМ Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства е првиот правно обврзувачки мултилатерален инструмент што е развиен за регулирање на општата состојба на малцинствата. Акцентот е ставен на заштитата на лица што им припаѓаат на национални малцинства, коишто може да ги уживаат своите права индивидуално или во заедница со други. Се тврди дека заштитата на некое национално малцинство може да се постигне преку заштита на правата на поединците што се припадници на малцинство. Од друга страна, Рамковната конвенција не е против воведување колективни права, ова претежно се смета дека е прашање на технички избор. Преамбулата ги објаснува причините поради кои е изготвена Рамковната конвенција и обезбедува увид во духот на спогодбата. Со неа, меѓу другото, се потенцира дека секое плуралистичко и вистински демократско општество треба не само да го почитува етничкиот, културниот, јазичниот и верскиот идентитет на секое лице што припаѓа на некое национално малцинство, туку треба и да создаде соодветни услови што ќе овозможат изразување, зачувување и развивање на таквиот идентитет. Во неа, исто така, се изјавува дека, создавањето клима на толеранција и дијалог е неопходно за овозможување културната различност да биде извор и фактор не на поделби туку на збогатување на секое општество. Рамковната конвенција користи одредби од програмски тип. На државите им се дава дискреционо право да решат како ќе ги спроведат целите на Конвенцијата на домашно ниво врз основа на општествените услови во своите земји. Иако е точно дека состојбата со малцинствата се разликува од една земја до друга и според тоа бара различни пристапи, постои опасност од рестриктивно токлување на општо формулираните цели и принципи од страна на некои од земјите што се страни во Конвенцијата. Покрај тоа, чл. 199

200 22 ја изразува поврзаноста на Конвенцијата со други меѓународни инструменти и им забранува на државите да ја употребуваат Конвенцијата за намалување на постојните стандарди. Конвенцијата треба да се чита заедно со останатите меѓународни инструменти за да се осигури дека се исполнува максималниот стандард за заштита што го нуди маѓународното право. 125 Еден од најголемите проблеми во врска со толкувањето на Конвенцијата е изразот национално малцинство. Конвенцијата не дава дефиниција за национално малцинство. Тоа значи, дека не постои јасна спогодба за видовите групи што се опфатени со Конвенцијата. Во ст. 12 од Извештајот за објаснување се вели дека изготвувачите на Конвенцијата за ваков прагматичен пристап се одлучиле затоа што сметале дека не може да се формулира дефиниција која ќе биде општоприфатена од сите земјичленки на Советот на Европа. Треба да се забележи дека и кај останатите меѓународни организации не постои консензус за дефиницијата национално малцинство или малцинство. Ниту еден меѓународен акт на универзално ниво не содржи дефиниција за национално малцинство, ниту за малцинство воопшто. Единствен меѓународен, регионален инструмент, кој содржи дефиниција за национално малцинство, а нема обврзувачки карактер, е Препораката на Парламентарното собрание на Советот на Европа бр. 1202, усвоена во 1993 год., според која:,,за сите конвенции, изразот национално малцинство означува група луѓе во една држава кои: живеат на територијата на една држва и се нејзини државјани; со таа држава одржуваат долготрајни и трајни врски; покажуваат посебни етнички, културни, верски или јазични карактеристики; застапена е во доволен број, но сепак помала по број од останатото население на таа држава или определена област од таа држава; и, мотивирана со желба да го чува она што го конституира нивниот заеднички идентитет, особено нивната култура, нивната традиција, нивната религија и нивниот јазик Alfredsson, Gudmundur and Melander, Göran, A Compilation of Minority Rights Standards: A Selection od Tehts from International and Regional Human Rights instruments ant other Documents, Raoul Wellenberg Institute for Human Rights and Humanitarian Law, Repport. 24, Lund, Sweden, 1997; 126 Tatalović, S., Manjinski narodi i manjine, Prosvjeta, Zagreb, 1997, str

201 Сепак, како последица на тоа, определен број држави при ратификација или потпишување на Конвенцијата може да издадат декларации што содржат дефиниција и/или ги идентификуваат групите што се опфатени во нивните земји или да изјават дека под нивна надлежност нема национални малцинства. Мнозинството држави не изготвија такви декларации, но преостанува да се види за кои групи ќе се применува Конвенцијата. Анализата на декларациите што веќе беа направени укажува на тоа дека постојат две главни категории групи што некои држави сметаат дека треба да бидат исклучени: групите лица без државјанство и емигрантите. Определен број држави предвидуваат дека сите етнички, верски или јазични заедници ги уживаат правата предвидени со оваа Конвенција. Предноста на непостоење дефиниција во Конвенцијата се состои во тоа што ниедна група не е однапред исклучена. С# додека не постои дефиниција, оставен е простор за водење дијалог. Функционалниот механизам за мониторинг значително може да придонесе за надминувањето на опасноста од различни и рестриктивни толкувања на Конвенцијата. Механизмот за мониторинг е предвиден во делот IV, чл на Конвенцијата. Тој предвидува дека Комитетот на министри на Советот на Европа врши мониторинг врз спроведувањето на Конвенцијата врз основа на извештаи што ги поднесуваат државите и дека Советодавниот комитет му помага на Комитетот на министри при вршењето на оваа задача. 127 Државите што се страни во Конвенцијата, во своите извештаи треба да опишат како Конвенцијата се спроведува во нивните земји. 128 Советодавниот комитет првин ги разгледува овие извештаи и, правејќи го тоа, може исто така да ги земе предвид доказите што се поднесени од други извори, вклучувајќи ги малцинствата и НВО. Механизмот за мониторинг не предвидува индивидуална жалбена постапка како што е случајот со Европскиот суд за човекови права. Државите кои ја ратификувале Конвенцијата се обврзани да ги поднесат своите првични извештаи во рок од 12 месеци по влегувањето во сила на Конвенцијата во соодветната земја. Извештаите треба да содржат целосни ин- 127 Резолуција 97(10): Правила за спогодбите за мониторинг донесени од страна на Комитетот на министри, во согласност со чл. 24 до 26 од Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства, донесена од страна на Комитетот на министри на 17 сепември 1997 год., на 601. средба на заменицитеминистри. 128 Нацрт-извештаи што се поднесуваат во согласност со чл. 25, ст. 1, на Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства, донесен од страна на Комитетот на министри на 30 септември 1998 год., на 642. средба за замениците министри, ACFC/INF (98)1; 201

202 формации за преземените законодавни и други мерки за исполнување на принципите што се утврдени со Конвенцијата. Задачата на Советодавниот комитет се состои во прегледување на државните извештаи и во изготвување мислења за мерките што ги презеле државите за спроведување на Конвенцијата. 129 При оценувањето на некој државен извештај, Советодавниот комитет може да користи дополнителни информации за да добие целосна слика за спроведувањето на Рамковната конвенција. Комитетот на министри ги зема предвид и државниот извештај и мислењата на Советодавниот комитет. Тој донесува заклучоци за соодветноста на мерките што ги презема државата за спроведување на Конвенцијата. Тој може, исто така, да донесува препораки за државата и да утврдува временски рокови во коишто државата треба да обезбеди информации за тоа како тие ги почитуваат овие препораки. Препораките не се правно обврзувачки и не постои систем за санкционирање. 3. Република Македонија и Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства Република Македонија ја потпиша Рамковната конвенција на 25 јули 1996 година, ја ратификува на 10 април 1997 година, а стапи во сила на 1 февруари 1998 година. Текстот на Конвенцијата, на двата јазика, англиски и македонски е објавен во,,службен весник на Република Македонија, по нејзината ратификација и официјализирање како интегрален дел од правниот систем на Република Македонија. Мислењето на Советодавниот комитет, Резолуцијата на Комитетот на министри за Република Македонија, преведени на албански, турски, српски, ромски, влашки и бошњачки јазик се дистрибуираат на сите семинари и советувања што се организираат под покровителство на Министерството за надворешни работи, а се однесуваат на јакнењето на меѓусебното разбирање и меѓуетничкиот дијалог, користењето на јазикот и образованието на малцинствата, имплементацијата на мерките за поддршка за учество на националните малцинства во јавната администрација итн. Како обврска во рамките на првиот круг на мониторинг на имплементацијата на Конвенцијата, Република Македонија го достави Иницијалниот извештај по Конвенцијата во септември 2003 година, по што следеше дијалогот со Советодавниот комитет, изготвувањето на неговото мислење, доставу- 129 Деловник за работа на Советодавниот комитет на Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства (ACFC/INF (98)2); 202

203 вање коментари на Владата за Мислењето на СК, и усвојувањето на Резолуцијата на Комитетот на министри на СЕ. Вториот извештај на Република Македонија за имплементацијата на Конвенцијата е изработен во согласност со Упатството за структурата на извештаите што треба да бидат доставени во рамките на вториот круг на мониторинг за имплементацијата на Рамковната конвенција. До Советодавниот комитет е доставен на 16 јуни 2006 година. Како и првиот, така и вториот извештај е изготвен од страна на Министерството за надворешни работи на Република Македонија, во соработка со релевантни ресори и беше доставен до невладините организации за коментар и мислење. Во дадениот рок само две невладини организации доставиле нивни видувања за имплементацијата на РКНМ во Република Македонија, како и нивни кометари на текстот на Извештајот. Република Македонија високо ја цени улогата на Советодавниот комитет на РКНМ во подобрувањето на положбата на припадниците на малцинствата во државите-членки на Конвенцијата и смета дека оваа активност треба да прерасне во паневропски процес во кој сите земјичленки на Европа и на Советот на Европа кои не ја потпишале и не ја ратификувале Конвенцијата ќе направат чекор напред во напорите за промоција на основните вредности на демократијата и на човековите слободи и права. 4. Нормативниот аспект на третманот на националните малцинства во Република Македонија до 2001 година Малцинската, односно етничката проблематика од осамостојувањето на Република Македонија се издвојува како посебно чувствителна област во меѓуетничките односи, што имплицира на нејзино идентификување како посебен дел во меѓународно-правната и во националната уставна заштита на малцинските права и слободи и до определен степен ја извлекува од исклучителната внатрешна надлежност на државата. Кога зборуваме за Уставот на Република Македонија од 1991 година, треба да ја истакнеме неговата индивидуалистичка втемеленост и поврзувањето на малцинските права со корпусот човекови права и меѓународни стандарди и, секако, со операционализацијата на овие концепти. Преку овие концепти, Република Македонија се поставува како унитарна и граѓанска држава. Овие атрибути значат дека концептот на наведените права и гаранции (во целина), како и на етничките колективитети (посебно), се поставува во принцип детериторијализирано, со значителни овластувања на централната власт во неговата реализација. Тие го поврзуваат граѓанинот-носител на право со државата без посредување на степени за оствару- 203

204 вање на правата. 130 Вториот атрибут (граѓанска), ја заснова идејата за индивидуалност и индивидуализација на правата, односно за поединецот во граѓански статус. Ова во исто време значи дека не се воспоставуваат колективни права за никого (ниту за малцинството, ниту за мнозинството), туку нивни носители се само поединци, кои можат да имаат различно религиско, културно или етничко потекло. Меѓутоа, треба да се каже дека Уставот од 1991 година предвидуваше сет на права што беа наменети за промоција, заштита и гаранција на етничката и културната различитост на поединците-припадници на различни етнички групи. Тоа се т.н. малцински права, чии титулари повторно се поединците во граѓански статус, а и припадниците на наведените заедници. Поаѓајќи од фактот дека националните малцинства и заштитата на нивните права наоѓаат место во уставниот текст, конклудентно може да се изведе заклучок дека формирањето на државата се поврзува со постоењето на една доминантна етничка групација, која не е национално малцинство (и покрај тоа што во текстот на самиот Устав поименично не е наведена). Уставот на Република Македонија од 1991 година, кој ги гарантира правата и слободите на поединците и на граѓаните, содржеше и одредби кои се однесуваа на правата на националностите, 131 со цел да се постигне реална еднаквост на нивниот граѓански статус и заштита на нивниот етнички, културен и верски идентитет. Имено, во Преамбулата на Уставот на Република Македонија, се истакнуваше дека донесувањето на новиот Устав е резултат на историското, културното, духовното и државното наследство на македонскот народ и неговата вековна борба за национална и социјална слобода и за создавање своја држава, а подоцна во текстот на 130 Оваа поставеност е наречена во принцип, бидејќи за некои предвидени права е потребна колективност, односно нивното остварување зависи од некаков цензус во бројот на корисниците (мнозинство, значителен број ученици во паралелка и сл.) и со тоа се поврзани со дополнителна примена на законски и стандарди од меѓународното право. Институции и политика, Љ. Д. Фрчковски. 131 Заради автентичност, цитираните уставни одредби од Уставот на Република Македонија од 1991 година се цитирани дословно, односно за националните малцинства се употребува поимот националност. Ова е компромис направен во однос на терминологијата што употребувана во СФРЈ, кој извлечен надвор од глобалниот контекст, изграден во едни сосема други услови, внесува нота на неконзистентност со општоприфатената идеја за граѓанската демократија. Навидум формалното отстапување од меѓународно прифатената и вообичаената терминологија фактички овозможува пробив на барањата за воспоставување на категоријата конститутивен народ и сл. 204

205 Уставот се тргнуваше од слободно изразената волја на граѓаните (сите граѓани) на Република Македонија. Во Преамбулата се прокламираше дека Македонија е конституирана како национална држава на македонскиот народ во која се обезбедува целосна граѓанска рамноправност и трајно сожителство на македонскиот народ со Албанците, Турците, Власите, Ромите и другите националности кои живеат во Република Македонија. Основните цели за донесувањето на Уставот беа: да се гарантираат човековите права, граѓанските слободи и националната рамноправност; да се обезбеди мир и сожителство на македонскиот народ со националностите кои живеат во Република Македонија. 132 Малцинската проблематика (правата на националностите), освен што започнува да се третира во Преамбулата на Уставот, понатаму наоѓа место во основните одредби во чл. 7 (став 2 и 3); 133 во чл. 8 (алинеја 2 и 11); меѓу темелните вредности на уставниот поредок, 134 во чл. 9, чл. 19 и чл. 20; во делот за основните права на човекот и граѓанинот во одделот за граѓанските и политичките права и слободи и слободата на здружување на граѓаните заради остварување и заштита на нивните права; 135 во чл. 48 од Уставот, како најопсежен член во кој се третира малцинската проблемати- 132 Наведено според Устав на Република Македонија, НИП,,Магазин 21 Скопје, 1991 год. стр Членот 7 (став 2 и 3) предвидуваат во единиците на локалната самоуправа, во кои како мнозинство, или како значителен број, живеат припадниците на националностите, во службена употреба, покрај македонскиот јазик и кирилското писмо, да се и јазикот и писмото на националностите на начин утврден со закон. Со оваа одредба се воведува двојазичност во единиците на локалната самоуправа, врз основа на критериумите за цензус, односно на критериумите мнозинство и значителен број, кои во соодветните закони се предвидува да бидат над 50%, односно над 20% од населението во локалните единици; Устав на Република Македонија,... стр Според кој, едни од темелните вредности на уставниот поредок на Република Македонија се: слободното изразување на националната припадност (алинеја 2 на чл. 8); и почитувањето на општоприфатените норми на меѓународното право (алинеја 11 од чл. 8); Устав на Република Македонија, стр Во чл. 9 од Уставот се наведува дека граѓаните на Република Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското убедување, имотната и општествената положба. Членот 19 ја гарантира слободата на вероисповедта, односно слободното и јавно, поединечно или во заедница со други, изразување на верата. Членот 20 од Уставот, според кој на граѓаните име се гарантира слободата на здружување заради остварување и заштита на нивните политички, економски, социјални, културни и други права и убедувања. Устав на Република Македонија, НИП,,Магазин 21 Скопје, 1991 год. стр

206 ка; во гаранциите на основните слободи и права каде што е зацртан концептот за индивидуална судска заштита на слободите и правата, а посебно во ставот 3 од чл. 54, кој се однесува и на заштитата на правата на националните малцинства. 136 Единствено институционално решение во врска со процесот на донесување одлуки референтни за малцинските права беше Советот за меѓунационални односи. Кругот за операционализација на наведениве уставни гаранции почнува и завршува во членот 8, во кој содржините на правата и поимите од уставните членови се поврзуваат со општоприфатените норми на меѓународното право. Тоа ја прави имплементацијата на меѓународните стандарди за малцински права релативно целосна и оперативна, имајќи предвид дека до 1998 година, Република Македонија ги ратификува и ги потпиша практично сите клучни меѓународни инструменти за заштита на малцинските права. Од правно-обврзувачките документи во Република Македонија ратификувани се: Меѓународниот пакт за граѓански и политички права (релевантен чл. 27); Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства; Европската повелба за регионални или малцински јазици. Од декларативните инструменти потпишани се: Документот на КЕБС од Копенхаген; и Инструментот на ЦЕИ за заштита на малцинските права. Целосно е имплементирана: 136 Во чл. 48 се наведува дека: Република Македонија ја гарантира заштитата на етничкиот, културниот, јазичниот и верскиот идентитет на националностите. Според овој член, припадниците на националностите имаат право слободно да го изразуваат, негуваат и развиваат својот идентитет и националните особености ; да основаат културни и уметнички институции, научни и други здруженија заради изразување, негување и развивање на својот идентитет, како и право на настава на својот мајчи јазик во основното и средното образование, на начин утврден со закон. Во врска со последното право, се додава дека во училиштата во кои образованието се одвива на јазикот на националноста, се изучува и македонскиот јазик. Според чл. 54, став 3, ограничувањето на слободите и правата не може да биде дискриминаторско врз основа на пол, раса, боја на кожа, јазик, вера, национално и социјално потекло, имот или општествена положба. Устав на Република Македонија, НИП,,Магазин 21 Скопје, 1991 год. стр

207 Декларацијата на ОН за правата на лицата-припадници на националните или етничките, верските и јазичните малцинства. Покрај наведените меѓународни документи, кои специфично ги опфаќаат правата на припадниците на малцинствата, Република Македонија е држава-договорна страна на сите фундаментални меѓународни конвенции во областа на човековите права. Некои од нив се: Конвенцијата за спречување и казнување на злосторството геноцид; Меѓународната конвенција за елиминирање на сите форми на расна дискриминација; Меѓународниот пакт за економски, социјални и културни права; Конвенцијата против дискриминација во образованието; Конвенцијата против дискриминација при вработувањето; Конвенцијата за правата на детето; Факултативниот протокол кон Меѓународниот пакт за граѓански и за политички права; Конвенцијата против тортура и друг вид сурово, нечовечно или понижувачко однесување или казнување; Конвенцијата за заштитата на човековите права и основните слободи (Европската конвенција за човекови права, со сите 11 протоколи); Европската повелба за локална самоуправа; Конвенцијата за државјанство; Европската социјална повелба; и други Конвенцијата за ропството: Конвенцијата за незастарување на воените злосторства и злосторствата против човештвото; Дополнителната конвенција за укинување на ропството, за трговијата со робови и за институции и практики слични на ропство; Конвенција за забрана на трговија со луѓе и за експлоатација на проституција врз другите; Протоколот во врска со определени случаи на лица без државјанство; Конвенцијата за статусот на бегалец; Конвенцијата за статусот на лицата без државјанство; Протоколот за статусот на бегалците; Конвенцијата за политичките права на жените; 207

208 Уставните и законските аранжмани во Република Македонија не предвидуваат некои посебни институционални решенија за одговор на малцинските барања и на евентуалните тензии кои можат да произлезат од нив, туку за нив се предвидени сет од институции во една униратна демократска држава каква што е РМ. Евентуалните решенија за можните спорови околу малцинските барања во Република Македонија, претставуваат обврска на една политичката динамика и одлуки на политичките партии на власт. Со цел да се надминат празнините и да се надополни долгогодишниот заостаток на апсорбирање на националностите (малцинствата) во системот, политички континуирано се пристапуваше кон дополнителна регрутација на припадници на националните малцинства во образованието, медиумите, културните институции и во администрацијата. Поради степенот на постојана недоверба меѓу политичките елити кои одлучуваа за ваквото амортизирање на малцинското незадоволство, клучна важност имаше вмешувањето на трета страна која со посочување на определена методологија, или со посочување на стандарди, внесуваше определен степен на рамнотежа. Тоа, со други зборови, значи дека за изработка на секој закон што ги тангира меѓуетничките односи и правата на националните малцинства во Република Македонија, неопходна беше стручна помош од меѓународните организации (Советот на Европа, ОБСЕ и сл.). Најважната политичка последица од успешното водење на политиката кога станува збор за малцинските барања и за отворањето на земјата за странско мониторирање, е намалувањето на притисоците за максималистичките опции за институционални аранжмани во меѓуетничките односи. Експертската оптика и политичкото медијаторство се важни елементи во процесот на транзиција и демократизација, бидејќи понекогаш позицијата на земјата во меѓународните односи зависи од неутрализирањето на негативистичката пропаганда на малцинските лобија, со знаењето за фактичката состојба на работите со човековите и малцинските права и поддршката за тој пат од пријателските земји и од меѓународните организации. Конвенцијата за согласност за брак, за минимална возраст за брак и за регистрација на браковите; Меѓународната конвенција за забрана и за казнување на злосторството апартхејд; Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства, а таа е потписник и на: Конвенцијата за заштита на човековите права и достоинството на човечките суштества во однос на примената на биологијата и медицината; Конвенцијата за човековите права и биомедицината. 208

209 5. Нормативниот аспект на третманот на националните малцинства во Република Македонија по 2001 година Како резултат на потпишаното примирје по вооружените дејства до 5 јули 2001 година и по долги преговори, на 13 август 2001 година во Охрид беше потпиешан Охридскиот рамковен договор, што подоцна стана основа за промена на Уставот на Република Македонија од 1991 година. Тој претставува политички мировен договор, потпишан од лидерите на четири политички партии во РМ, односно на двете македонски партии и двете албански партии кои тогаш учествуваа во широката коалиција која имаше за цел да изнајде решение за вооружениот конфликт во 2001 година. Иницијатор за ваквото мировно решение беше тогашниот Претседател на Република Македонија, г-динот Борис Трајковски, со посредство на претставникот на ЕУ, Франсоа Леотар, и претставникот на САД, Џејмс Предју. Предлог-рамковниот документ за уставни реформи беше подготвен по примерот на францускиот експерт по уставно право Роберт Бадинтер. Чинот на потпишувањето на Охридскиот рамковен договор за повеќето македонски граѓани претставуваше чин на изнуден и нелигитимен договор, кој, наводно, во духот на мирното решавање на конфликтот, треба да претставува темел за градење на етничкиот соживот помеѓу Албанците и Македонците во Република Македонија. Негодувањата на македонската јавност произлегуваа најчесто од нејзиното несогласување со начинот како се наметна потребата за промена на Уставот. Иако Рамковниот договор како мировен политички договор беше усвоен со цел да стави крај на вооружените дејства меѓу македонските безбедносни сили и албанските вооружени екстремисти, неприфатлив е фактот дека со примена на најгруба физичка сила како облик на притисок и изнудување се пристапи кон промена на Уставот на РМ Обврската за воздржување од употреба на сила (освен во случај на самоодбрана под точно дефинирани услови) и од каков било облик на закана со сила на државите-членки на ООН, предвидена со чл. 2 (4) од Повелбата на ООН, во меѓународно-правната доктрина неподелено се дефинира како,,каментемелник на мирот, односно како,,срце на Повелбата на ООН. Всушност се работи за клучна одредба на современото меѓународно право, обичајно-правно правило што ги обврзува сите постојни субјекти, не само членките на ООН, како и сите ентитети, без оглед дали се само објекти на меѓународната политика, што како-така се некакви нејзини фактори, вклучително и оние кои допрва како такви ќе се еманципираат. Во Waldorck C.H.M., The regulation of the use of force by individual states in international law, RDC, 81, II-1952, стр ; Henkin L., The reports of the death of article 2(4) are greatly exaggerated, AJIL, 1971, стр ; и 209

210 Нормативниот текст на Уставот на РМ од 1991 година со измените според Рамковниот договор се смени во 14 члена, во различен обем и содржина (Анекс А, Б, В). Станува збор за промената на оние членови што ги регулираат прашањата директно или индиректно поврзани со малцинската проблематика, односно правата на етничките заедници во РМ. Овие членови ја регулираат службената употреба на јазиците, темелните вредности на уставниот поредок на Република Македонија, верските заедници, правата на припадниците на националните малцинства, заштитата на историското и на уметничкото богатство на припадниците на малцинствата во Македонија, постапката за донесување на закони кои директно ги засегаат интересите на припадниците на националните малцинства, изборот и надлежностите на Народниот правобранител, трансформацијата на Советот за меѓунационални односи во Комитет за односи меѓу заедниците, наименувањето на членовите на Советот за безбедност, изборот на определен број членови на Републичкот судски совет и на Уставниот суд на Република Македонија од редовите на припадниците на националните малцинства, промената на надлежностите на локалната самоуправа, како и промената на постапката за ревидирање на Уставот на Република Македонија со овозможување на правото на вето на пратениците од редот на националните малцинства кога е во прашање донесувањето одлука за уставна измена. Сите предложени измени на нормативниот текст беа во функција на зајакнување на етничките елементи во Република Македонија. 6. Имплементација на Рамковната ковнвенција во правниот систем на Република Македонија Спречувањето на дискриминацијата (член 4 од Конвенцијата), се обезбедува на повеќе нивоа: уставно-правна гаранција и воспоставена законска рамка; со активни политички и економско-социјални, образовни и културни мерки вградени во соодветните секторски стратегии; преку јакнење на институциите кои обезбедуваат спречување на дискриминација; и со посебни стратегии насочени кон определени групи. Законската рамка за превенција на дискриминацијата и за промовирање на полна и ефективна еднаквост ја сочинуваат кривичното, граѓанското и управното законодавство. Ставот 2 на членот 56 од Уставот на РМ е заменет со точката 1 на Амандманот IX, според кој Републиката гарантира заштита, унапредување и збогатување на историското и уметничкото богатство на Македонија Simma B., The Charter of the United Nations: a commentary, Ohford University Press, 1994, стр

211 и на сите заедници во Македонија. Со цел да се одржи и да се подигне квалитетот на културата (член 5 од Конвенцијата), како темелна вредност во животот на граѓаните на РМ периодично се донесува Национална програма за култура како стратешки документ за развој на културата. Во својот концепт, Националната програма за култура тргнува од можноста за пошироко сфаќање на културата, како начин во кој луѓето потпирајќи се на сопствената традиција креативно ја надградуваат актуелната реалност со нови остварувања и со нови вредности со кои се унапредуваат човековите права и слободи. Таквото дефинирање на културата се гради врз темелни принципи, и тоа: достапност, разновидност, отвореност, одговорност и флексибилност. Достапноста на културните вредности се однесува на остварувањето на културните права на сите граѓани, додека пак разновидноста се однесува на негување на богатството од различности во културниот идентитет, како и на потребата од проширување на подрачјето на творечките форми и на уметничката слобода. Во Националната програма се содржани заложби за проширување на материјалните, кадровските и институционалните претпоставки за развој на културата на сите заедници, со што ќе се обезбедат посоодветни услови за нејзино остварување. Со измените на Уставот од 1991 година, членот 7 од Уставот што ја регулираше употребата на јазиците на припадниците на малцинствата, е заменет со точката 1 на Амандманот V, според кој освен македонскиот јазик и неговото кирилско писмо, во службена употреба влегува и друг јазик што го зборуваат најмалку 20% од граѓаните. 139 Покрај ставот 1 и 2 од чл. 7 од Усавот на РМ, и ставот 3 од чл. 7 претрпе промена со Рамковниот договор:,,кое било лице чиј мајчин јазик го зборуваат 20% или повеќе од населението во општината во која тоа лице живее може да го употребува својот мајчин јазик и писмо за да комуницира со која било канцеларија на централен државен орган со надлежности за географската област што ја вклучува таа општина; таа канцеларија ќе одговара на македонски јазик и на јазикот на кој му се обраќа. 140 Со извршените измени на Законот за управна постапка (,,Службен весник на РМ, бр. 38/05) е регулирана употребата на јазиците и писмата во управната постапка:,,во управната по- 139 Со оваа измена, практично, јазиците на сите национални малцинства што живеат во Македонија може да бидат прогласени за службени јазици во локалните заедници, заедно со македонскиот, доколку локалните власти ќе одлучат за нивната употреба. 140 Правото на комуникација на мајчин јазик со државен орган треба да се третира како лично право на секој граѓанин, а не тоа право да се ограничи со процентот (20%) на застапеноста на националното малцинство во локалната заедница. 211

212 стапка службен јазик е македонскиот јазик и неговото кирилско писмо, а во управните постапки кои се водат во ограните на државната управа, другите државни органи, органите на општината, на град Скопје и на општините во градот Скопје, правните и други лица на кои со закон им е доверено вршење на јавни овластувања, друг јазик што го зборуваат најмалку 20% од граѓаните и неговото писмо се користат во согласност со закон. Заради целосна имплементација на измените на Уставот на РМ и одредбите од Рамковниот договор и РКНМ во 2004 и 2005 година беа извршени изменување и дополнување на Законот за личната карта (,,Службен весник на РМ, бр. 16/04) и на Законот за патни исправи на државјаните на РМ (,,Службен весник на РМ, бр. 20/03, 46/04). Службен јазик различен од македонскиот се користи во вкупно 32 општини и во Градот Скопје: албанскиот јазик и писмо е втор службен јазик во 24 општини и во 4 општини во Градот Скопје; турскиот јазик и писмо е втор службен јазик во 4 општини, ромскиот јазик и писмо е трет службен јазик (покрај македонскиот и албанскиот) во 1 општина; српскиот јазик и писмо е трет службен јазик (покрај македонскиот и албанскиот) во 1 општина. Што се однесува до употребата на јазиците и образованието, според точка 6, став 2 и 3 од Рамковниот договор и член 14 од Рамковната конвенција, финансирање од страна на државата ќе се обезбеди за високо образование на јазиците на кои зборуваат најмалку 20% од населението во Македонија, а врз основа на посебни спогодби. Додека при уписот на државните универзитети на нови студенти, кои припаѓаат на заедници кои не се мнозинско население во Македонија, ќе се применува принципот на позитивна дискриминација сè додека уписот правично не го одрази составот на населението во Македонија. Во согласност со Уставот на РМ, граѓаните имаат право под услови утврдени со закон да основаат приватни образовни институции во сите степени на образование, освен во основното. Членот 8 од Уставот, што во обемен список ги содржи темелните вредности на уставниот поредок на Република Македонија во став 1, со точката 1 од Амандман VI, се дополнува алинеја 2 која гласи: Соодветна и правична застапеност на граѓаните кои припаѓаат на сите заедници во органите на државната власт и другите јавни институции на сите нивоа Со оваа точка 1 од Амандманот 6, се мисли на соодветната застапеност на малцинствата во сите државни органи, како и на институциите од јавен интерес. Постојат бројни негодувања од правните експерти кои истакнуваат дека,,оваа материја не може да биде уставна материја, а уште помалку темелна вредност на уставниот поредок на Република Македонија. Тоа може да биде 212

213 Во Уставот на РМ, членот 19 со кој се гарантира слободата на вероисповедта, доживеа преформулација и надополнување. Така, ставот 3 на овој член е заменет со точката 1 од Амандманот VII, во согласност со Рамковниот договор и со член 8 од Рамковната конвенција, според кој Македонската православна црква, како и Исалмската верска заедница во Македонија, Католичката црква, Евангелско-методистичката црква, Еврејската заедница и другите верски заедници и религиозни групи се одвоени од државата и се еднакви пред закон. Ставот 4 од чл. 19 е заменет со точката 2 на истиот Амандман, според кој гореспомнатите верски заедници се слободни во основањето на верски училишта и на социјални и добротворни установи во постапка предвидена со закон. Членот 48 од Уставот на РМ, кој се однесува на правото на припадниците на националните малцинства слободно да ги изразуваат, негуваат и развиваат својот идентитет и националните особености, го надополнува списокот на права на припадниците на националните малцинства. Овој член е заменет со точката 1 од Амандманот VIII, кој го надополнува постојниот со две нови права: правото на заедниците на употреба на симболите на својата заедница и правото на припадниците за заедниците на образување научни и образовни институции. Членот 69 се дополнува со точката 2 на Амандманот X. Овој став предлага нов начин на одлучување по прашања од посебен интерес за националните малцинства. Новиот став 2 гласи: За закони кои директно ги засегаат културата, употребата на јазиците, образованието, личните документи и употребата на симболите, Собранието одлучува со мнозинство гласови од присутните пратеници, при што мора да има мнозинство гласови од присутните пратеници кои припаѓаат на заедниците кои не се мнозинство во Република Македонија. Спорот во врска со примената на оваа одредба го решава Комитетот за односи меѓу заедниците. Со ова решение се попречува мајоризацијата на пратениците во Собранието на Република Македонија од редовите на националните малцинства по прашања од нивни интерес. Направена е измена и на членот 77 од Уставот, кој се однесува на начинот на избор на Народниот правобранител и во неговите надлежности што се прошируваат. Со измените, Собранието го избира народниот правобранител со мнозинско гласање од вкупниот број пратеници, во рамките на кои мора да има мнозинство на гласовите од вкупниот број пратеници кои припаѓаат на заедниците што не се мнозинство во Република Македопредмет на државна политика, или, во крајна линија, на законодавна материја (material legis) (Ѓ. Марјановиќ). 213

214 нија. Новата надлежност на народниот правобранител се дефинира на следниов начин: Народниот правобранител ќе посвети особено внимание на заштита на начелата на недискриминација и правична застапеност на заедниците во јавните органи на сите нивоа и во другите области на јавниот живот. Со промената на членот 78 од Уставот, Советот за меѓунационални односи се трансформира во Комитет за односи меѓу заедниците, зголемувајќи го неговиот состав и предлагајќи нов начин на избор. Во основа, и новиот орган останува советодавно тело. Комитетот го сочинуваат 19 членови, од кои по седум члена од редот на пратениците во Собранието Македонци и Албанци и по еден член од редот на пратеници Турци, Власи, Роми, Срби и Бошњаци. Задачата на Комитетот е да ги разгледува прашањата од односите меѓу заедниците во Републикава и да дава мислење и предлози за нивно решавање. Членот 86 од Уставот се дополни со нова одредба за составот на Советот за безбедност на Република Македонија, според кој: При наименувањето на тројцата членови, Претседателот ќе обезбеди составот на Советот, како целина, соодветно да го одрази составот на населението во Република Македонија. Членот 114, став 5, со кој се уредува начинот на донесување на Законот за локална самоуправа, е преформулиран и заменет со точка 1 на Амандманот XVI, според кој, како и во претходниот случај, се воведува гласањето според член 69, став 2, од Уставот. Со мнозинство гласови од пратениците кои не се претставници на мнозинското население во Македонија, се донесуваат и Законите за локално финансирање, за локални избори, за општинските граници и за градот Скопје. Ставот 1 на членот 115 е заменет со точката 1 на Амандманот XVII, со кој се утврдуваат надлежностите на единиците на локалната самоуправа. Предучилишното и основното образование се заменети со терминот образование, што значи дека граѓаните во локалната самоуправа ќе можат во иднина да одлучуваат за образованието во сите степени. * * * Советодавниот комитет на Рамковната конвенција, во своето второ мислење за имплементацијата на Конвенцијата од страна на Република Македонија, забележува дека Република Македонија по ратификацијата на Конвенцијата и по измените на Уставот во 2001 година и вградувањето на одредбите од Охридскиот рамковен договор, постигнала заначителни резултати во дооформување на уставната и законската рамка за промоција и заштита на правата на припадниците на националните малцинства, т.е. на 214

215 етничките заедници во Република Македонија. Една од препораките на Советодавниот комитет до Република Македонија е поттикнување на помалите етнички заедници во идентификација на правата што ги нуди Уставот и законите, за афирмирање на нивните културни, јазични и етнички вредности. Литература 1. ARMSTRONG, J., Nations before Nationalism, Chapel Hill: University of North Carolina Press, БАЈАЛЏИЕВ, Д., Нацрт - амандманите на Уставот на Република Македонија - прилог кон јавната расправа, Скопје: Правен Факултет, BARTH Frederic, Ethnic Groups and Boundaries, Oslo: Universitetsforlaget, George Alan, BIRCH, ANTHONY H.: Nationalism and National Integration, London: Unwin Hyman, CAPATORTI, Francesco, 1979, UN document E/CN. 4/ Sub. 2/384/Rev ФРЧКОВСКИ, Д. Љ., Моделот на меѓуетничките односи во Република Македонија, Скопје: Европа-92, ФРЧКОВСКИ, Д. Љ., Меѓународно право за правата на човекот, Скопје: Магор, HALL, JOHN A. (ed.): The State of the Nation, Cambridge, HOBSBAUM, Erik, Нациите и национализмот, Скопје: Култура, LIJPHART, Arend,: Democracy in Plural Societies (компаративно истражување), Скопје: СТЕП, ТАШЕВА, М., Етничките групи во Република Македонија (современи состојби), Скопје: Филозофски факултет, ТАШЕВСКА-РЕМЕНСКИ, Ф., Македонското национално малцинство во соседните земји: современи состојби, 2 Август, Штип, ТАШЕВСКА-РЕМЕНСКИ, Ф., Албанците и Македонците: Етничката интеракција во РМ, пред и по конфликтот од 2001 година, 2 Август, Штип,

216 Frosina TASEVSKA-REMENSKI THE FRAMEWORK CONVENTION OF THE EUROPEAN COUNCIL ON PROTECTION OF NATIONAL MINORITIES AND ITS IMPLEMENTATION IN THE LEGAL SYSTEM OF THE REPUBLIC OF MACEDONIA (Summary) The Council of Europe s awareness of the necessity for the protection of national minorities has been present since its very first year of existence. The Framework Convention for the Protection of National Minorities of the Council of Europe, as the first legally binding multilateral instrument devoted specifically to the protection of national minorities, entered into force on 1 February The Republic of Macedonia signed the Convention on 25 July 1996; the date of ratification was 10 April 1997 and it entered into force on 1 February Although the Framework Convention does not grant rights and freedoms but sets out principles which are to be enforced by national legislation and appropriate governmental policies, it was considered necessary to make clear that persons belonging to national minorities, and not minorities, are legitimate right-bearing units. It is beyond doubt that the Framework Convention is not an ideal instrument. Yet it represents the highest level of legal obligations concerning the protection of national minorities which the European States were able to agree upon. If it is applied in good faith, adapted to different historical, economic and social contexts, the Convention will serve as a framework within which the effective protection of national minorities will be ensured while respecting the integrity of States. 216

217 Бистра НЕТКОВА ЗАШТИТА НА ПРАВАТА НА МАЛЦИНСТВАТА ВО ПРАВНАТА РАМКА НА ЕВРОПСКАТА УНИЈА И НИВНАТА ИМПЛЕМЕНТАЦИЈА ВО РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА We must never forget that Europe is all about diversity. Therefore it needs us to respect and reap the rewards of diversity. European integration has always been about diverse people with varied cultures Diversity is one of Europe s greatest cultures Romano Prodi 142 Вовед Сосема оправдано е кажувањето дека Европската унија (во натамошниот текст ЕУ или Унијата), пред сè, е заедница на различности. Потребата од почитување и заштита на луѓето со различни етнички, културни, јазични и други карактеристики е камен темелник на сите напредни интегративни процеси, како и на самата Европска унија. Во контекст на Унијата, разликуваме два вида различности, оние меѓу државите-членки и оние кои се јавуваат во рамките на секоја држава-членка посебно. Во отсуство на прецизна дефинираност и внатрешна политика за заштита на малцинствата, зборот малцинство може да произведе најмалку две општи групи што можат да бидат идентификувани како малцински групи во контекст на Унијата: националните мацинства на државите-членки и мигрантите од други држави-членки. Во натамошниот текст ќе биде елабориран односот на ЕУ кон почитувањето и заштитата на малцинствата, вклучително и на етничките малцинства во рамките на државите-членки на Унијата, како и нејзиниот однос кон почитувањето и заштитата на овие права во државите што се стремат кон полноправно членство во ЕУ. Во овој контекст, неопходно е да се направи јасно разграничување меѓу концептот за недискриминација и концептот за заштита на малцинските права поради постигнување ефективна еднаквост меѓу различните малцински групи. Имено, принципот на недискриминација може да придонесе за зачувување на различностите во рамките на државите-членки, но не може секогаш да обезбеди и стварна еднаквост меѓу граѓаните кои им припаѓаат 142 Говор на отварањето на Европскиот мониторинг центар за расизам во Виена, 7 април 2000 година. 217

218 на различни малцински групи. Овој принцип е само прв чекор и е сам по себе честопати недоволен за да овозможи стварна еднаквост. Концептот кој го придружува овој принцип на патот кон достигнување стварна еднаквост е заштитата на малцинствата. Концептот за заштита на малцинствата историски се јавува многу порано отколку недискриминацијата, првенствено појавувајќи се во договорите што се однесуваат на религиозните малцинства 143 и е неопходно посеопфатен од принципот за недискриминација. Принципот за недискриминација е строго ограничен на потребата од еднаков третман и не се осврнува на посебните услови. Покрај принципот за недискриминација, концептот за заштита на малцинствата содржи многу различни, но меѓусебно поврзани димензии, како што се: позитивните дејствувања (позитивни акции), еднаквоста пред законите и еднаквата заштита со законите. 144 Поради ова, еднаквоста не може секогаш да се постигне со едноставно бришење на разликите меѓу мнозинските и малцинските групи, туку за тоа е потребно преземање правни и други мерки, некогаш и радикални, заради обезбедување de facto или стварна еднаквост. 145 Принципот за недискриминација и концептот за заштита на малцинствата се меѓусебно поврзани. Може да се каже дека стварната еднаквост содржи две значења: принципот за недискриминација, кој им налага на владите да се воздржуваат од незаконски, арбитрерни и неразумни разликувања, и усвојување посебни мерки заради постигнување фактичка или стварна еднаквост. 146 Со други зборови, заштитата на малцинствата оди подалеку од едноставната политика за недискриминација и честопати вклучува во себе позитивни акции што ги надоместуваат недостатоците поврзани со посебните околности во кои се наоѓаат определени малцински 143 Првиот ваков документ се појавува во 1606 година и тоа е Виенскиот договор помеѓу Кралот на Унгарија и Принцот на Трансилванија, кој содржи одредба со која им се дозволува на трансилванските протестанти слобода на вероисповедта. За поопширно објаснување, в. Boris Tsilevich, EU Enlargement and the Protection of National Minorities, Opportunities, Myths and Prospect s, достапно на: истражувано на 15 ноември За поопширно објаснување, в. Kristin Henrard, Non-discrimination and Full and Effective Equality, во M. Weller (ed.), Jurisprudence Digest: Minority Protection, (OUP, 2006), За поопширно објаснување, в. M. Nowak, UN Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 1993, За поопширно објаснување, в. Warwick McKean, Equality and Discrimination under International Law, (Clarendon Press-Oxford, 1985),

219 групи заради постигнување стварна еднаквост меѓу мнозинството и малцинството. 147 Разликата меѓу принципот за недискриминација и концептот за заштита на малцинствата е особено значајна во контекст на Унијата. Имено, основниот принципот за недискриминација е цврсто вкоренет во правниот поредок на ЕУ, но кога станува збор за заштита на малцинствата, за слабостите и за двојниот аршин на Унијата поради кои таа честопати е критикувана, тие излегуваат на повидок. Во текстот кој следи ќе биде разработен (неконзистентниот) однос на ЕУ кон концептот за почитување и за заштита на малцинските права на внатрешно и на надворешно ниво. Како пример за имплементација на (не)постојните стандарди на ЕУ за почитување и за заштита на малцинските права на надворешно ниво, односно во европските земји кои се стремат кон полноправно членство во Унијата, ќе биде анализиран случајот на Р. Македонија како земја во која на прашањето за малцинските права му беше посветено особено внимание во редовните извештаи на Европската комисија кои го оценуваат напредокот и приближувањето на земјата кон Унијата. 1. Заштита на малцинствата во правните рамки на Европската унија Европската унија се смета за светски предводник во поглед на унапредувањето и на заштитата на човековите права. 148 Развојот и имплементацијата на режимот за недискриминација на Унијата беше пречекан како добредојден напредок на правото на Заедницата. 149 Сепак, кога станува збор за заштитата на правата на малцинствата, недостатоците на светскиот предводник се очигледни. Имено, заштитата на малцинствата поради остварување ефективна еднаквост, засега, е исклучена од широката легислатива на Унијата и до денешен ден не постојат изречни и обврзувачки стандарди за заштита на малцинствата на ниво на ЕУ. Непостоењето легислатива во доменот на заштитата на малцинствата на ниво на ЕУ не треба да се разбере како целосно игнорирање на проблемот. Прашањето за малцинствата секако се проби на арената на 147 Gabriel Von Toggenburg, Minority Protection in a Supranational Context: Limits and Opportunities, во EUR.AC Research, во Gabriel. N. Toggenburg, Monitoring Minority Rights in the Enlarged European Union: The Way Forward, (OSI/LGI, 2004), Human Rights Watch, писмо до претседателите на државите-членки на ЕУ од 13 јуни Исто. 219

220 Унијата. За да се објасни начинот на кој се случи ова, потребно е да се разграничат два различни процеса. Во овој контекст го разликуваме односот на Унијата кон прашањето за почитување и за заштита на малцинствата во државите-членки (заштита на малцинствата на внатрешно ниво) и нејзиниот однос кон ова прашање во државите кои сè уште не се членки, но се стремат кон полноправно членство на Унијата (заштита на малцинствата на надворешно ниво) Заштита на малцинствата на ЕУ на внатрешно ниво Првиот процес, или односот на ЕУ кон прашањето за почитување и заштита на правата на малцинствата во државите-членки има ендогена природа и датира од 1980-тите години, а е мотивиран од почетната намера за создавање Повелба на Европската заедница за малцинствата кои живеат во државите-членки. Како и да е, малата група парламентарци која го поддржуваше овој проект наскоро ја промени својата цел, залагајќи се за политички барања наместо за Повелба на права и користејќи ја притоа Европската заедница како форум за повик до државите-членки да ги заштитат малцинствата и нивните јазици, што може да се види од различните парламентарни резолуции. 150 Обидот за примена на принципот на недискриминација поради припадност на определена малцинска група, од друга страна, резултираше со само неколку одредби кои можат да се сметаат за значајни во натамошното унапредување и заштитата на овие групи. Поради ова, во натамошниот текст ќе бидат обработени само неколку одредби на правниот поредок на Унијата, кои можат да дадат солидна правна основа за натамошен развој на концептот за заштита на малцинствата. Човековите права, што беа вклучени во втората точка на членот Ф (сегашен чл.6.2.) од Договорот од Мастрихт, 151 го најдоа своето место во легислативата на Заедницата со Единствениот европски акт. 152 Оваа точка 150 Резолуции за: Повелба на Заедницата за регионалните јазици, Повелба за правата на етничките малцинства, OJ 1981 No. C 287; Мерки за јазичните и културните малцинства, OJ 1983 No. C 68; Јазиците и културите на регионалните и етничките групи во Европската заедница, OJ 1987 No. C 318; Јазичните малцинства на Европската заедница, OJ 1994 No. C 61; итн. 151 Договор за создавање на Европската унија, потпишан на 7 февруари 1992 година, OJ 2004/C310/ Договор за измена и дополнување на основачките договори, потпишан на 13 февруари 1986 во Хаг и 28 февруари 1986 година во Луксемург. 220

221 не беше изменета со Договорот од Амстердам, 153 и таа упатува на Европската конвенција за човекови права (во понатамошниот текст ЕКЧП). Имено, во согласност со овој член, Унијата ги почитува основните права што се гарантирани со ЕКЧП и кои произлегуваат од уставните традиции заеднички за државите-членки, како општи правни принципи на Заедницата. Соодветната одредба од ЕКЧП во овој поглед е содржана во чл.14, според кој: Уживањето на правата и слободите загарантирани со Конвенцијата треба да се обезбеди без никаква дискриминација заснована врз пол, раса, боја на кожа, јазик, вера, политичко или друго мислење, национално или социјално потекло, припадност на национално малцинство, материјална положба, потекло по раѓање или кој и да е друг статус. Слично на ова, со новиот член 13 (инкорпориран со Договорот од Амстердам) од Договорот за основање на Европската заедница (во натамошниот текст Договорот за ЕЗ) се истакнува дека без влијание на другите одредби од Договорот и во рамките на расположливата надлежност на Заеницата, во согласност со Договорот, Советот може со едногласна одлука, врз основа на предлог на Комисијата и по консултирање со Европскиот парламент, да преземе соодветни мерки за борба против дискриминацијата заснована врз полови, верски, етнички и расни разлики, како и разлики кои произлегуваат од определена хендикепираност, старост или сексуална ориентација. Членот 13 од Договорот за ЕЗ нема директно дејство, бидејќи без дополнителни инструменти на Заедницата тој не може да произведе практични резултати. Во секој случај, неговото значење беше најавено со пакетот мерки на Заедницата, чија цел беше создавање еднаков степен за заштита од дискриминацијата низ целата Унија, фокусирајќи се на клучните области во кои се јавува дискриминацијата. Ваквиот пакет се состои од Директива на Советот за воспоставување општа рамка за еднаков третман при вработувањето, 154 Директива на Советот за имплементација на принципот за еднаков третман меѓу луѓето, независно од нивното расно и етничко потекло 155 и Одлука на Советот за воспоставување акциона програма на Заедницата за борба против дискриминацијата Договор за измена и дополнување на основачките договори, одобрен на заседанието на Европскиот совет во Амстердам на 16 и 17 јуни 1997 и потпишан на 2 октомври 1997 година. 154 Директива на Советот 2000/78/EC, OJ L303/ Директива на Советот 2000/43/EC, OJ L180/22 (во натамошниот текст Расна директива). 221

222 година. 156 Во однос на заштитата на малцинствата, Расната директива е од особено значење, бидејќи ја инкорпорира првата компонента на концептот за заштита на малцинствата во правниот поредок на Унијата. Членот 2 од оваа Директива ја потенцира забраната за директна или индиректна дискриминација заснована врз расно или етничко потекло. Оваа директива се заснова и врз двата претходно спомнати члена, врз чл. 6(2) од Договорот за ЕУ (кој, служејќи како основа за Директивата и упатувајќи на ЕКЧП, го поврза членот 14 од оваа Конвенција со правниот поредок на Унијата) и членот 13 од Договорот за ЕЗ (кој како таков веќе го содржи принципот за недискриминација врз основа на припадност кон определена малцинска група). Усвојувањето на Расната директива, преку која се внесува првата компонента за заштита на малцинствата во правото на Заедницата, значи дека првпат е воспоставен разбирлив збир на недискриминирачки мерки кои ќе се применуваат на територијата на ЕУ и ќе ги гарантираат минималните стандарди на правна заштита од дискриминацијата. Покрај ова, нејзиното усвојување исто така значи дека таа стана дел од комунитарното право на Унијата и дека покрај државите-членки и претпристапните држави ќе бидат обврзани да ги вклучат одредбите од Директивата во своите национални законодавства. Членот 5 од Директивата им дозволува на државите-членки продолжување или усвојување позитивни мерки поради превенција или надомест за недостатоците поврзани со расното или етничкото потекло. За жал, оваа втора компонента на концептот за заштита на малцинствата, која налага имплементација на посебни мерки што би обезбедиле стварна еднаквост, сè уште е во надлежност на државите-членки и зависи од нивната (добра) волја. Поради ова, иако можноста за усвојување посебни мерки е понудена со Расната директива, државитечленки не се обврзани нив да ги применат. Друга значајна развојна фаза во однос на недискриминацијата врз основа на припадноста кон малцинските групи повторно беше навестена со Повелбата за фундаментални права на Европската унија. 157 Овој процес беше започнат со одлуката на Европскиот совет одржан во 1999 година во Келн и имаше за цел да ја зајакне заштитата на фундаменталните права во ЕУ, правејќи ги повидливи и достапни до граѓаните. Одредбите за правата на граѓаните се еден вид компилација на постојните права. Фундаменталните права заштитени со Повелбата главно се засноваат врз ЕКЧП и јуриспруденцијата на Европскиот суд за правда. Членот 21(1) од Повелбата, слично како и чл.14 од ЕКЧП, забранува секаков вид дискриминација заснована врз (меѓу другото) раса, боја на кожа, етничко потек- 156 Директива на Советот 750/2000, OJ L OJ C364/1. 222

223 ло, јазик, вера или верување, националност или сексуална определеност. Повелбата е директно инспирирана од претходно спомнатите членови: чл. 14 од ЕКЧП, чл. 6(2) од Договорот за ЕУ, чл. 13 од Договорот за ЕЗ. Иако државите-членки не се обврзани со неа, Повелбата претставува голем политички чекор кон унификација на човековите права во Унијата. Во овој контекст охрабрувачки е и фактот што Европскиот суд за правда 158 и Првостепениот суд 159 се повикуваат во своите пресуди на Повелбата Заштита на малцинствата во надворешната полтика на ЕУ Вториот, егзоген процес, датира од паѓањето на железната завеса и е поврзан со проширувањето на Унијата со земјите од Централна и Источна Европа (во натамошниот текст ЦИЕ). 160 Прашањата кои се чини дека беа ограничени на малцинствата во земјита од ЦИЕ, добија целосно политичка (и правна) димензија. 161 Претпристапните критериуми на Унијата беа усвоени за време на Копенхашкиот самит на Европскиот совет одржан на 21 и 22 јуни, 1993 година. Како што беше нагласено во претходниот текст, во тоа време (и сè уште), ЕУ функционираше без никакви правни основи за заштита на малцинствата. Во секој случај, непостоењето на комунитарни правни одредби за заштита на малцинствата на ниво на Заедницата, не го спречи Советот да заклучи дека почитувањето и заштитата на малцинствата се еден од клучните предуслови за членство во Унијата. 162 Ваквата одлука за инсистирање на (надворешна) заштита на малцинствата во државите кои сакаат да станат дел од Унијата во услови на непостојни внатрешни стандарди за заштита на малцинствата во рамките на ЕУ, доведе до остри критики за неконзистентност и за двојни стандарди на политиката на ЕУ. 163 Проблемот се продлабочува уште повеќе во 158 C-540/03, European Parliament v Council of the European Union, para T-177/01, Jégo-Quéré et Cie SA v Commission, para За поопширно објаснување в. Gabriel Von Toggenburg, (ф.6), За поопширно објаснување в. Gabriel Von Toggenburg, The European Union s Endeavours for (its) Minorities, достапно на: истражувано на 28 октомври (ф. 21). 163 Многумина ја критикуваат ваквата недоследност. В. на пр. Gaetano Pentassuglia, The EU and the Protection of the Minorities, (EJIL,2001); Richard M. Ebeling in The Fundamental Rights of the European Union: Individual Rights or Welfare-State Privileges?, достапно на истражувано на 18 декември 2008; Gabriel Von Toggenburg, Minorities ( ) the European Union: is the Missing Link an of or a within? in European Integration, VOL.25 (3), 2003,

224 однос на оценувањето на напредокот што го направиле државите-кандидатки во поглед на заштитата и унапредувањето на правата на малцинствата. Проблемот што неопходно се јави по оваа нова развојна појава, се однесуваше на начините на кои ЕУ би можела да го оцени прогресот на државите-кандидатки во однос на овој критериум во отсуство на сопствени документи, постапки и институции за оценување на степенот на заштита на малцинствата. Недостигот на посебни критериуми за оценување во однос на заштитата на малцинствата во правото на ЕУ доведе не само до двојни стандарди, забележливи на внатрешно и надворешно ниво на Унијата, туку и до неконзистентна и дискриминаторска примена на критериумот за почитување и за заштита на малцинствата. 164 Главната одредба која се однесува на проширувањето на Унијата е содржана во чл.49(1) од Договорот за ЕУ. Во согласност со овој член, секоја европска држава која ги почитува принципите наведени во чл. 6(1), може да побара да стане членка на Унијата. Соодветниот член се однесува на принципите на слобода, демократија, почитување на човековите права и основни слободи и владеење на правото, кои се заеднички за сите држави-членки. Бидејќи овој член ги повторува претходно спомнатите принципи на Копенхашкиот политички критериум со очигледно пропуштање на принципот за заштита на малцинствата, логичен би бил заклучокот според кој за разлика од останатите спомнати вредности, концептот за заштита на малцинствата не е одлика и заедничка карактеристка на државите-членки. 165 Вклучувањето на концептот за заштита на малцинствата во претпристапните критериуми за државите-кандидатки е разбирливо со оглед на оправданиот страв на Унијата од увезување малцински проблеми. 166 Како и да е, овој критериум на кој му се посветува особено големо внимание во текот на претпристапната фаза, е целосно маргинализиран по пристапувањето на државите во полноправно членство во Унијата. Ова е особено можно, бидејќи непостоењето на комунитарни одредби за заштита на малцинствата ја оневозможува проверката на степенот на почитување на овој критериум на државите-членки по нивното пристапување кон Унијата. Во овој контекст, во иднина може да се јават две ситуации (на внатреш- 164 Многумина го забележуваат овој феномен. Поопширно в.bruno De Witte, The Constitutional Resources for an EU Minority Protection во Gabriel. Von. Toggenburg, Monitoring Minority Rights in the Enlarged European Union: The Way Forward, (OSI/LGI, 2004), Овој заклучок не е далеку од објективната практика на некои од постарите држави-членки, како Франција и Грција. 166 За поопширно објаснување, в. Gabriel Von Toggenburg, (ф.6),

225 но ниво), кои потекнуваат од надворешните критериуми. Имено, по нивниот пристап на овие држави во Унијата, јазот во однос на заштитата на малцинските права меѓу новите и старите држави-членки станува целосно интерен проблем. Со други заборови, по проширувањето кон ЦИЕ, внатрешната агенда на Унијата стана заложник на сопствената надворешна политика. Всушност, она што беше наменето единствено за извоз, стана внатрешен комодитет. Во оваа ситуација, многу веројатно е со текот на времето новите држави-членки да се обидат да имплементираат посебни одредби за заштита на малцинствата во примарното право на Унијата. Најилустративен пример во овој контекст беше унгарскиот притисок за спомнување на заштитата на малцинствата во Преамбулата и првиот член на Европскиот уставен договор и за усвојување посебна повелба за правата на малцинствата која би била инкорпорирана во Повелбата за фундаменталните права на Унијата. Друга (помалку посакувана) можност е новите држави-членки да се адаптираат на климата во Унијата и да почнат да отстапуваат од доследната примена на своите законски одредби, кои гарантираат заштита на националните малцинства. Ваквото однесување може да биде особено карактеристично, имајќи го предвид претходно спомнатиот факт дека во отсуство на внатрешни правни одредби за заштита на малцинствата, почитувањето на државите-членки на овој концепт по нивното пристапување кон Унијата не подлежи на проверка Заштитата на малцинствата во Република Македонија Вложувајќи напори за подобрување на состојбите и за решавање на проблемите во постсоцијалистичкото општество, по своето осамостојување, Република Македонија реши да му се приклучи на европското семејство, утрврдувајќи ја оваа намера како своја стратешка определба и зачекори по патот кој води до полноправно членство во Унијата. Мирното одвојување на земјата од поранешната југословенска федерација секако претставуваше предност за постигнување на крајната цел за интегрирање на општеството во европските структури. Сепак, на постсоцијалистичкото македонско општество му беа потребни коренити промени во обидот за достигнување на утврдените Копехашките критериуми. И покрај особената значајност на останатите критериуми, во корист на предметот на обработка на овој текст, ќе биде разгледан единствено пристапот на Република Македонија кон заштитата на правата на малцинствата, а поконкретно правата на етничките малцинства во земјата. 225

226 Во контекст на развојот на малцинските права во РМ, неопходно се издвојуваат две етапи: развојот на етничките малцински права во периодот до воениот конфликт во 2001 година и периодот по воениот конфликт. Чувството на солидарност и традицијата за заштита на малцинствата во РМ датира многу порано од нејзиното осамостојување. Впрочем, воспоставениот модел за заштита на малцинските права во РМ се темели врз чувството за меѓусебно разбирање и толеранција, кое е историски длабоко вкоренето во колективното сеќавање на народот. 167 Имено, уште со воспоставувањето на Социјалистичка Република Македонија во 1946 година, на етничките малцинства во земјава со Уставот им беше гарантирано правото на културен развој и на слободна употреба на сопствениот јазик. За таа цел беа формирани училишта и паралелки во кои учениците кои им припаѓаа на етничките малцинства се образуваа на мајчин јазик. Во децениите што следеа, РМ се обидуваше помалку или повеќе да ја одржи традицијата за коегзистенција меѓу различните националности. Уставот на РМ од 1991 година, кој ги гарантира правата и слободите на граѓаните, содржи и одредби кои се однесуваат на националните малцинства (националности, во согласност со Уставот), чија цел е заштита на нивниот етнички, културен и верски идентитет. 168 Во Преамбулата на Уставот е дефинирана и неговата цел за обезбедување на почитувањето на човековите права, граѓанските слободи и коегзистенцијата на македонскиот народ со останатите националности кои живеат во земјата. Покрај ова, со Уставот се гарантира и еднаквоста на граѓаните во уживањето на нивните права и слободи, 169 правото на вероисповед 170 и правото на слободно изразување на етничката припадност. Во согласност со чл. 48 од Уставот, Република Македонија ја гарантира заштитата на етничките, културните, јазичните и верските идентитети на националностите кои имаат право на слободно изразување, одржување и развивање на сопствениот идентитет и национални карактеристики и образование на мајчин јазик во основното и во средното училиште на начин пропишан со закон. За општините во кои националностите се мнозинство или достигнуваат особено висок број, Уставот предвидуваше можност покрај македонскиот јазик и кириличното писмо, да биде во службена употреба и јазикот на националностите Vladimir T. Ortakovski Interethnic Relations and Minorities in the Republic of Macedonia (2001) 2 Southeast European Politics 24, Исто. 169 Чл. 9, Устав на Република Македонија, Сл. в. 1/ Исто, чл Исто, чл

227 Во контекст на вториот развоен период, односно периодот по воениот конфликт од 2001 година, претходно спомнатиот Устав на РМ претрпе определени промени во однос на одредбите што се однесуваат на односот кон малцинства. Во овој поглед, најзначајни се измените на Уставот на Република Македонија наложени со потпишувањето на Охридскиот рамковен договор (во натамошниот текст Договор), кој го означи прекинувањето на воениот конфликт. Во согласност со овој Договор, унитарниот карактер на државата значи повисок степен на децентрализација и поширока локална самоуправа од оние кои беа предвидени со Уставот од 1991 година и почитување на етничките идентитети, што би се постигнало со пропорционална застапеност на малцинствата во државните органи и во јавниот живот на државата, како и со подобрување на нивните културни права. 172 Договорот внесе измени и во однос на претходно неопходното мнозинство на малцинствата во општините за службена употреба на нивните јазици, намалувајќи го бројот на нивна застапеност за негово исполнување на 20 проценти. Измени со Договорот претрпе и Преамбулата на Уставот од 1991 година, во која изразот националности кој, се однесуваше на националните малцинства во земјата, беше заменет со терминот народ, а Република Македонија како земја на... македонскиот народ, како и граѓаните кои живеат во нејзините граници, кои се дел од албанскиот народ, турскиот народ, влашкиот народ, српскиот народ, турскиот народ, бошњачкиот народ и другите Со усвојувањето на Уставните измени наложени со Охридскиот рамковен договор и со спроведувањето на неопходните реформи за успешно спроведување на измените, РМ уште еднаш ја потврди својата традиција на мултиетничко општество. Успехот на реформите што РМ ги спроведуваше во согласност со Охридскиот рамковен договор беа будно следени и оценувани во редовните извештаи на Европската комисија. Прогресот на Република Македонија (меѓу другото и) во овој домен беше препознат од Европскиот совет, кој по препорака на Европската комисија, на 16 декември 2005 година одлучи да $ додели кандидатски статус на земјата, приближувајќи ја до нејзината стратешка цел. Заклучок Европската унија како светски предводник во почитувањето на човековите права, очигледно го запостави прашањето за почитување и за заштита на малцинствата во државите-членки. Од друга страна, истакнувај- 172 Точка 4.2. од Договорот. 173 Сл. в. 91/

228 ќи го особеното значење на ова прашање, Унијата недвосмислено го услови членството на европските држави во европското семејство со доследното почитување и унапредување на малцинските права. Недоследноста на Унијата во овој контекст е евидентна и преку непостојните стандарди на внатрешно ниво на Унијата, кои би овозможиле објективна проценка на сторениот прогрес во државите-кандидатки во овој поглед. За разлика од Унијата, како држава со јасни евроинтегративни аспирации, Република Македонија воспостави особено чувствителна политика за заштита на националните малцинства. Примената на Копенхашкиот политички критериум, кој наложува почитување и заштита на малцинствата, е највидлива преку имплементацијата на Охридскиот рамковен договор, кој оди подалеку од основното почитување и заштита на малцинствата, овозможувајќи постигнување на стварна еднаквост и нивни целосен културен и јазичен идентитет. За жал, Европската унија, која беше главен учител за проблемите со малцинските права и ја обликуваше македонската политика во оваа област во голема мера, покажа дека она што е добро за другите не е пожелно за своите преку својата особено контроверзна политика кон малцинствата. Ваквата селективна игнорантност во однос на злоупотребата на правата на малцинствата сериозно го намалува значењето на Унијата како светски предводник во заштитата на човековите права. Користена литература De Witte, Bruno, The Constitutional Resources for an EU Minority Protection vo Gabriel. Von. Toggenburg, Monitoring Minority Rights in the Enlarged European Union: The Way Forward, (OSI/LGI, 2004). Henrard, Kristin, Non-discrimination and Full and Effective Equality, во M. Weller (ed.), Jurisprudence Digest: Minority Protection, (OUP, 2006). McKean, Warwick, Equality and Discrimination under International Law, (Clarendon Press-Oxford, 1985). Nowak, M, UN Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Ortakovski, T. Vladimir, Interethnic Relations and Minorities in the Republic of Macedonia (2001) 2 Southeast European Politics. Tsilevich, Boris, EU Enlargement and the Protection of National Minorities, Opportunities, Myths and Prospect s, Von Toggenburg, Gabriel, Minority Protection in a Supranational Context: Limits and Opportunities, vo EUR.AC Research, во Gabriel. N. Toggen- 228

229 burg, Monitoring Minority Rights in the Enlarged European Union: The Way Forward, (OSI/LGI, 2004) Von Toggenburg, Gabriel, The European Union s Endeavours for (its) Minorities, Bistra NETKOVA THE PROTECTION OF (ETHNIC) MINORITIES RIGHTS IN THE LEGAL FRAMEWORK OF THE EUROPEAN UNION AND THEIR IMPLEMENTATION IN THE REPUBLIC OF MACEDONIA (Summary) The European Union (hereinafter the EU, or the Union) has been acknowledged as a worldwide leader in promotion and protection of human rights. The development and implementation of the Union s non-discrimination regime have been recognised as welcomed advancements in Community Law. However, when it comes to the protection of minorities rights, the shortcomings of the worldwide leader are obvious. Namely, the protection of minorities in terms of maintaining effective equality has until now been excluded from the Union s broad legislation and there are as yet no explicit and binding standards for the protection of minorities at EU level. The lack of legislation in the domain of minority protection at EU level should not be understood as a reflection of complete ignorance of the problem. The question of minorities has certainly entered the arena of the Union. In explaining how this has happened, two processes can be distinguished. The first, which is endogenous in nature, dates from the beginning of the 1980s and was motivated by the initial desire to create an EC charter for minorities living within the Member States. However, the small group of parliamentarians supporting this project soon changed their aim and switched from a charter of rights approach to a political claim approach, using the European Community as a forum to call on Member States to protect the minorities and their languages, a process which can be seen in various parliamentary resolutions. The second, exogenous process dates from the fall of the Iron Curtain and is connected to the enlargement of the Union with countries from Central and Eastern Europe, and was thus driven by forces outside of the EU. This second process is most notably seen within the framework of the Copenhagen political criteria, according to which all candidate countries willing to become part of the Union must ensure respect and protection for their minorities. This decision of 229

230 insisting on the (external) protection of the minorities in the countries willing to enter the Union in terms of nonexistent internal standards for minority protection within the EU led to an overwhelming criticism related to the inconsistency and the double standards of EU policy. The problem deepens when coming to the assessment of the progress made by the candidate countries in respect of minority protection. Thus, the problem that necessarily arose after this new development was focused on the ways in which the EU could evaluate the compliance of candidate countries in the absence of its own documents, procedures and institutions for the assessment of minority protection. The lack of specific assessment benchmarks related to the protection of minorities in EU law led not only to double standards notable at internal and external EU level, but also to inconsistent and discriminatory usage of criteria for the respect and protection of minorities. Whilst moving towards the EU, the Republic of Macedonia has developed an incredibly cautious and sensitive policy towards its minorities. The model established for the protection of minority rights in the Republic of Macedonia is grounded in a historically deeply-rooted feeling of mutual understanding and tolerance in the collective memory of the people. Unfortunately, the EU, which has been the chief lecturer in minority rights issues and has shaped Macedonian policy in this field to a significant extent, has shown by its highly controversial minority policy that what is good for outsiders may not be desirable for insiders. This preferential avoidance regarding minorities rights abuses seriously hampers the significance of the Union as a worldwide leader in the protection of human rights. 230

231 Никола МАТОВСКИ МЕХАНИЗИМОТ ЗА КОНТРОЛА НАД ПРИМЕНАТА НА ЕВРОПСКАТА КОНВЕНЦИЈА ЗА ПРАВАТА НА ЧОВЕКОТ I. Вовед Начелото за почитување на правата на човекот беше една од темелните вредности на организацијата при самото создавање на Советот на Европа. Статутот на Советот на Европа е составен и потпишан на 5 мај 1949 година во Лондон, како на организација која дејствува на државно, социјално, културно, научно, правно и управно подрачје и на подрачјето на заштита на правата на човекот и основните слободи, со цел да се усогласат европските држави во зачувувањето на заедничката цивилизација и на културното наследство. Со прифаќањето на Статутот, секоја членка на Советот на Европа се обврзува да ги прифати принципите за владеење на правото и за почитување на правата на човекот и основните слободи на сите лица под нејзина надлежност (чл. 3 од Статутот). Значењето на правата на човекот се потенцира во неколку одредби од Статутот на Советот на Европа, а во една е утврдено дури дека сериозните кршења на правата на човекот и на основните слободи претставуваат основа за суспендирање или исклучување на некоја членка на Советот на Европа (Ј. Andrassy, 1984, стр. 477; F.Svetic, 1989; R. de Gouttes, 1994, стр. 644 и сл.). Изработката на Повелбата за правата на човекот беше најважна задача на новиот Совет, а само 18 месеци по усвојувањето на Статутот, на 4 ноември 1950 година, 10 држави-членки ја потпишаа Европската конвенција за заштита на човековите права и основните слободи. Конвенцијата стапи во сила на 3 септември 1953 година. Европската конвенција за правата на човекот не се развиваше во празен простор (Donna Gomien, 1991, стр. 12): $ претходеа Општата декларација за правата на човекот на Обединетите нации и Американската декларација за правата и должностите на човекот. Всушност, на Општата декларација $ се дава почесно место во Преамбулата на Европската конвенција. Во својата Преамбула, Конвенцијата поставува значајни принципи:...за темелите на правдата и мирот во светот чие зачувување се заснова врз вистинска политичка демократија, од една, и, од друга страна, врз заедничкото сфаќање и почитување на човековите права од што тие зависат,...владите на европските земји ќе имаат слични погледи и заедничко нас- 231

232 ледство на политички традиции и идеали, почитување на слободата и владеење на правото, ги преземаат првите чекори за колективна примена на некои права наведени во Општата декларација. На овој начин, во Преамбулата е воведен поимот политичка демократија, кој недостатуваше во Статутот на Советот на Европа. Со иста важност е и акцентот што таа го става врз колективната примена на правата на човекот. Европската конвенвија е прв меѓународен инструмент за човекови права што се стреми да штити широк спектар граѓански и политички права, во форма на договор кој правно ги обврзува високите странидоговорнички, како и со тоа што воспоставува систем на контрола врз примената на правата на домашен план. Нејзин најреволуционерен придонес е одредбата (чл. 25), според која високата страна-договорничка може да прифати контрола над поранешната Европска комисија за човекови права во случај кога поведува постапка поединец, повеќе отколку држава. Успехот на Конвенцијата може да се мери врз основа на прифаќањето на индивидуална жалба од страна на високите страни договорнички (D. Gomien, 1991, стр. 12; M. Paunovic, 1993, стр. 9 и сл.; V. Dimitrievic, 1989, стр. 559 и сл.; V. Begreg, 1994, стр. 1 3; M. Milojevic, 1990, стр. 291). II. Значењето на Европската конвенција за правата на човекот Несомнено е дека најважен правен акт на Советот на Европа претставува Конвенцијата за заштита на правата на човекот и основните слободи (скратено; Конвенција, франц.: Convention de sauvegarde des Sroits de I`Homme et des Libetes fondamentales; англ.: Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms), која е составена во Рим на 4 ноември 1950 г., на француски и на англиски јазик, при што и двата текста се еднакво веродостојни, а новелирана е со дополнителни,,протоколи. Досега се донесени четиринаесет дополнителни протоколи, а единаесеттиот, кој е потпишан на година во Стразбур, се однесува токму на реформата на механизмот на Конвенцијата за заштита на правата на човекот, за што ќе стане збор. Како неопходен услов за прием на државите во Советот на Европа е пристапување кон Конвенцијата. Не без прична некои теоретичари, Конвенцијата ја нарекле,,највисока драгоценост на Советот на Европа, затоа што нејзиниот состав (систем) на заштита на правата на човекот, втемелен врз посебен механизам за контрола (надзор) на почитувањето на одредбите на Конвенцијата, донесе голема новина во меѓународното право: тој првпат востанови можност случаите за кршење на меѓународ- 232

233 ните норми да се побиваат пред меѓународен форум не само по иницијатива на државите-потписнички на Конвенцијата, туку и по иницијатива на поединци, кои на тој начин се приближија кон статусот на субјект во меѓународното право. Значи, во прашање е т.н. индивидуална жалба (притужба), со што државите-членки на Советот на Европа треба изречно да ја дадат својата согласност за надлежноста на органите предвидени во Конвенцијата. Сосем поинаква концепција прифаќа американската Конвенција за правата на човекот од 1969 година (чл. 44 и сл.). Таа предвидува задолжителна надлежност на Комисијата за испитување на индивидуалните жалби (притужби), која државите-потписнички ја прифаќаат со свој потпис и ратификација, а е факултативна за испитување на жалбите (притужбите) на државите-потписнички, што членките ја прифаќаат со посебна изјава. Низ правната практика на поранешната Комисија и сегашниот Суд за правата на човекот е создаден цел корпус правила за заштита на гарантираните права на човекот и основните слободи со Конвенцијата, корпус кој претставува,,живо тело што постојано се обновува и расте влијаејќи врз надлежните права на земјите-членки на Советот на Европа. Правно-технички, тоа било можно затоа што речиси сите одредби на Конвенцијата за основните права на човекот допуштаат ислучоци, со кои тие права можат да се ограничат: доколку таквото ограничување се базира врз законска основа, ако е востановено за допуштени цели со Конвенцијата и ако е сразмерно со целта потребна во,,демократското општество (чл. 8 11, од Конвенцијата). Оттука, правната практика на досегашната Комисија и на Судот, како конвенциски тела, во интерпретација на (не)допуштеноста на таквите ограничувања е од исклучителна важност (D. Krapac, 1995, стр. 5). Најпосле, треба да се нагласи дека Конвенцијата има влијание не само врз државите-членки на Советот на Европа, туку и пошироко, како, на пример: врз создавањето на Американската конвенција за правата на човекот од 1978 година и Африканската повелба. 233

234 Nikola MATOVSKI THE CONTROL MECHANISM OVER THE APPLICATION OF THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS (Summary) Controls for evaluating the provisions of the Convention are: the European Court for Human Rights (Additional Protocol No.11, since 1994, and the European Commission for Human Rights) and the Committee of Ministries of the European Council. The European Court for Human Rights has the same number of judges as the European Council and these are chosen by the Parliament by a majority vote from qualified and respectable legal experts, with the finest moral qualities, from suggested candidates for each judge position. The European Court sits in councils rather than in plenary sessions. The Court decides in a council of seven judges chosen by the president of the Court. Each member of the Council is a judge and a citizen of the concerned country is included so that the rest of the members of the Council can be informed on relevant questions. The names of the rest of the judges are confirmed by the president by lot. (Articles from the Convention). The Court decides in plenum as to whether the solution to a question might lead to a contradiction with a former act brought by the Council or the Court. In exceptional cases, the procedure is public and the acts are brought by a majority vote of the judges. In cases where there is an equal number of votes, the president of the Court has the deciding vote. 234

235 Душко СТОЈАНОВСКИ Саит САИТИ КОРЕЛАЦИЈА НА МЕЃУНАРОДНОТО ХУМАНИТАРНО ПРАВО И МЕЃУНАРОДНОТО ПРАВО ЗА ПРАВАТА НА ЧОВЕКОТ Вовед Човекот е свесно суштество кое од останатите живи суштества на Земјината топка се разликува по неговата свест и способност да произведува материјални добра за негов опстанок, но и свесно да се организира, низ историјата, во разни општествени форми и организации за задоволување на неговите политички, економски, социјални, културни, образовни уметнички и други потреби. Историјата познава различни форми на општествено-политичко организирање на човекот, а во некои од нив човекот како поединец располагал со различно ниво на права и слободи. Во таа смисла, историски се среќаваат организирани форми на живот во кои човекот бил дискриминиран врз разни основи, и тоа: статусот на ропска зависност според која човекот бил во приватна сопственост на робовладетелот, подреденост кон сопственикот на земјиштето кое закрепостениот земјоделец го обработувал, дискриминација според сталежот на кој му припаѓал, бојата на кожата, религиската, половата и јазичната припадност, како и ред други причини за дискриминација. Дамнешна желба на човекот е да се избори за рамноправен третман на сите луѓе, без оглед на нивните меѓусебни разлики, и да воспостави универзален систем на човекови права и слободи. 1. Меѓународното право за правата на човекот Човековите права и слободи се предмет на правно определување на националното и меѓународното право. Аврамов и Креча од формалноправна страна ги дефинираат човековите права како збир на принципи, стандарди и норми, кои имаат за цел да го заштитуваат човекот, неговото 235

236 достоинство, како и да обезбедат услови кои на човекот му овозможуваат да ги задоволи и да ги развие своите духовни и биолошки потреби. 174 Борбата за правата на човекот е динамичка категорија, која имала различен интензитет со текот на времето. Корените на борбата за правата на човекот ги среќаваме во античкиот и во средновековниот период. Големата повелба за слободите (Magna Charta libertatum) во Англија од 1215 година е важен документ со историско значење на полето на борбата за правата на човекот и неговите слободи. Сепак, треба да се напомне дека сè до прогласувањето на независноста на САД и Големата француска револуција, борбата на човекот за неговите права се сведува на борба за правата на определени сталежи во тогашните монархистички држави со силна и изразена сувереност, речиси со минимални ограничувања кои произлегувале од тогашниот меѓународен правен поредок. Според Декларацијата за независноста на САД од 1776 година, сите луѓе се створени еднакви на кои од Творецот (бог н.з.) им се подарени извесни неотуѓиви права на живот, слобода и потрага по среќата. Големата француска револуција, првпат во историјата на човекот, неговите права ги издигнува на еден универзален принцип erga omnes. Во Декларацијата за човекот и граѓанинот од 1789 година се прокламира дека: сите луѓе се родени и остануваат слободни со еднакви права како што се слободата, сопственоста, сигурноста и спротивставувањето на насилството. Сепак, периодот кој следува по овие значајни историски настани сè до крајот на Втората светска војна не донел значајни промени во развојот на корпусот на правата на човекот, кои остануваат интерес на внатрешно-правните системи на државите. Лигата на народите, која своите активности ги насочуваше кон воспоставување на мирот во светот, не успеа правата на поединецот да ги издигне на општи норми со обврзувачко значење за субјектите во меѓународноправните односи. При формирањето на Организацијата на обединетите нации (ООН), нејзините создатели се носеа со идејата за носење обврзувачки меѓународен акт со кој ќе се уредат правата на човекот и кој како Статутот на Меѓународниот суд на правдата требаше да биде составен дел на Повелбата на ООН. Опшествено-економските услови, во тогашниот свет разорен од Втората светска војна, не беа доволно зрели за реализација на оваа прогресивна идеја. Повелбата како една од нејзините основни цели и начела го прокламира остварувањето на меѓународната соработка при решавањето на меѓународните проблеми од економски, социјален, култутен или хуманитарен карактер, како и поттикнување и развивање на почитува- 174 Аврамов, С., и Креѓа, М., Меѓународно јавно право осамнаесто измењено и допуњено издање, Савремена администрација, Београд, 2003, стр

237 њето на човековите права и основните слободи за сите, без оглед на нивната раса, пол, јазик или вера. 175 При дефинирањето на функциите и овластувањата на Генералното собрание на ООН, со член 13, Повелбата го обврзува Собранието да ја унапредува меѓународната соработка на политичко поле и да го поттикнува прогресивниот развој на меѓународното право и неговата кодификација, со цел да се дојде до остварување на човековите права и основните слободи за сите, без оглед на нивната раса, пол, јазик или вера. Како резултат на заложбите на ООН за развој на корпусот на правата на човекот, Генаралното собрание на ООН на 10 декември 1948 година ја донесе Универзалната декларација за човековите права. Иако имаше само декларативен карактер, декларацијата изврши силно влијание врз развојот на правата на човекот на регионален и универзален план. Нејзините одредби немаа обврзувачки карактер за државите, но тие ги содржеа највисоките морални норми на меѓународната заедница за почитување на човекот и на неговите граѓанско-политички и економско-социјални права. Во тој период светот беше поларизиран во блокови од држави со лева и десна политичка ориентација. Западниот свет се залагаше за поголеми граѓански и политички слободи, а Истокот се залагаше за економски и социјални права кои претставуваат една испреплетена недвојбена целина. Декларацијата се состои од 30 члена. Според член 1 од Декларацијата, сите човечки суштества се раѓаат слободни и еднакви по достоинство и права, а член 2 го прокламира принципот на недискриминација според кој сите права и слободи... им припаѓаат на сите луѓе, без оглед на нивните разлики: раса, боја, пол, јазик, религија, политичко или друго убедување, национално или општествено потекло, сопственост, раѓање или друг статус. Граѓанските и политичките права и слободи се определени во опсегот од член 3 до член 21, а со членовите 22 до 27 се дефинирани основните економски и социјални права. Нема да се впуштаме во детална елаборација на правата предвидени со Универзалната декларација. Како резултат на Универзалната декларација, на глобален и регионален план во меѓународната заедница се појавија повеќе меѓународни договори за правата на човекот. Од нив на глобален план најзначајни се пактовите за човековите права донесени под покровителство на ООН, и тоа: Меѓународниот пакт за економските, социјалните и културните права; Член 1, точка 3, од Повелбата на ООН. 176 Пактот е донесен на 16 декември 1966 година, а стапи во сила на 3 јануари 1976 година. 237

238 Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права 177 и кон него донесениот Факултативен протокол кон Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права. 178 На регионален план, под влијание на Универзалната декларација, во рамките на Советот на Европа, на 4 ноември 1950 година во Рим е донесена Европската конвенција за заштита на правата на човекот и основните слободи. Подоцна, кон неа се донесени тринаесет протоколи, од кои во сила стапија првите дванаесет, а тринаесеттиот сè уште е во фаза на ратификување. На полето на заштитата на правата на човекот, оваа конвенција е чекор напред пред пактовите на ООН, бидејќи овозможува, во случај на кршење на неговите права гарантирани со Конвенцијата, човекот како единка да поведе постапка за заштита на неговите права и слободи против државата чиј државјанин е пред Европскиот суд за човекови права. Пактовите за човековите права на ООН и Европската конвенција извршија силно влијание и на американскиот континент. Организацијата на американските држави на 22 ноември 1969 година ја донесе Американската конвенција за правата на човекот, која стапи во сила на 18 јули 1978 година. 2. Меѓународно хуманитарно право Меѓународното хуманитарно право се создавало на бојното поле за време на реализирањето на едно од најдеструктивните форми на однесување на човекот. Примената на силата и оружјето го среќаваме речиси во сите познати форми на општествено-економско уредување на човекот. Нивото на деструктивност на оружјето зависело од нивото на развојот на средствата за производство, па во поново време разорната моќ на оружјето е толку голема што го доведува до современиот развој на модерните оружја кои можат да бидат фатални за целокупното човештво и самата планета воопшто. Меѓународното хуманитарно право претставува систем на правни правила со кои се уредуваат односите меѓу завојуваните страни и нивните односи со неутралните држави, рестрикциите за средствата и начините за 177 Пактот е донесен на 16 декември 1966 година, а стапи во сила на 23 март 1976 година. 178 Факултативниот протокол е донесен на 16 декември 1966 година, а стапи во сила на 23 март 1976 година. 238

239 водење воени операции, како и заштитата на определени категории лица и објекти од разновидни последици од вооружен конфликт. 179 Уште во античките и во средновековните епохи, при војувањето, се воспоставувале обичајни правила за примената на силата и за заштитата на определени категории лица кои се затекнувале на бојното поле, како и правила за однесување на завојуваните страни по престанувањето на употребата на сила. Се воспоставувале правила за дозволеноста на определен вид оружја или средства опасни по животот на противниците (отровни материи, на пример), но сето тоа е со регионално значење, без наметнување на универзална примена на ваквите правила. Традиционалното меѓународно право се делеше на право кое се употребува за време на мир и за време на војна, при што едното право го исклучуваше другото, во зависност од состојбата на војна или мир. Во своето дело Правото на војната и мирот (De Iure Belli as Pacis) од 1625 година, Хуго Гроциус прави разлика меѓу правото на војна (jus ad bellum) и правилата за водење војна (jus in bello). Во современото меѓународно право со одредбите од Повелбата на ООН правото на војна (jus ad bellum) е прогласено за нелегитимна активност, 180 а агресијата е прогласена за меѓународно злосторство. Иако не постои официјална дефиниција за агресијата, Советот за бебедност при ООН е овластен од случај во случај, во согласност со актуелните настани на употреба на сила, да одлучува која страна ја започнала војната и се смета за агресор, а воедно е и одговорна за последиците од војната. Во согласност со член 51 од Повелбата, меѓународното право ја дозволува индивидуалната или колективната самоодбранбена војна во случај на напад врз некоја од членките на ООН. Идејата за создавање правила и норми со кои ќе се уредуваат определени забрани, ограничувања или обврска за заштита на настраданите во вооржените активности, се јавува по катастрофалниот судир меѓу француската и австриската војска на 24 јуни 1859 година кај местото Солферино во Италија. На бојното поле останале околу ранети борци, кај кои незначителните рани, доколку би биле санирани, не би биле фатални за нив. Имено поради отсуство на организирано давање лекарска помош на овие ранети, поголемиот дел од нив им подлегнале на повредите. Очевидецот на овој настан, швајцарскиот трговец Анри Динан, се обидел со мобилизирање на цивилното население од околните села да им укаже помош на настраданите во битката, при што црквата на соседното село Кастилјоне ја организирал во импровизирана болница. Три години по- 179 Василевски, В., Меѓународно хуманитарно право во вооружени судири, Скопје, 2002, стр Член 2, точка 4 и 7, од Повелбата на ООН. 239

240 доцна следи објавувањето на неговото дело за битката под наслов Сеќавање на Солферино и раѓањето на големата идеја за формирање меѓународна организација за помош на настраданите во војната и формирање на Меѓународниот комитет на Црвениот крст 181 (1863 година), како и донесувањето на Женевската конвенција за подобрување на положбата на ранетите и болните во војна од 1864 год. Основата на денешното хуманитарно право ја сочинуваат четирите Женевски конвенции 182 од 12 август 1949 година и двата Протокола 183 кон нив од 8 јуни 1977 година, како и голем број меѓународни договори со кои се уредува забраната или ограничувањето на определени видови конвенционални оружја. Нема да се впуштаме во набројување на останатите извори на Меѓународното хуманитарно право. 3. Корелација меѓу човековите права и Меѓународното хуманитарно право Во центарот на вниманието на двата корпуса права е заштита на човекот и на неговите права и слободи. Двата корпуса се насочени кон заштита на човекот во различни констелации, во што се состои и нивното исклучување или надополнување Материјално поле на примена. Меѓународното хуманитарно право се применува само во вооружени судири, 184 додека Меѓународното право за правата на човекот се применува секаде и во сите ситуации. Кара- 181 Денешното име Меѓународен комитет на Црвениот крст го добил во 1880 година. Во 1863 година е формиран Комитетот на Петтемина, кој е носител на идејата за донесување Конвенција за заштита на настраданите за време на војна. 182 I женевска конвенција за подобрување на положбата на ранетите и болните во вооружените сили во војна; II женевска конвенција за подобрување на положбата на ранетите, болните и бродоломниците на поморските вооружени; III женевска конвенција за постапување со воените заробеници и IV женевска конвенција за заштита на цивилните лица за време на војна. 183 Дополнителен протокол I кон Женевските конвенции од 12 август 1949 година, кој се однесува на заштита на жртвите во меѓународни вооружени судири и Дополнителен протокол II кон Женевските конвенции од 12 август 1949 година за заштита на жртвите во немеѓународни вооружени судири. 184 Терминот вооружени судири е поширок и во себе го апсорбира и терминот војна. Поради правилата кои произлегуваат од Повелбата на ООН во однос на војната чија агресивна примена е забранета, во многу од современите воени судири страните не прогласуваат воена состојба. Современа појава е судирот да започне во границите на една држава, а подоцна да се прелее на меѓународен план. 240

241 ктеристично за Меѓународното хуманитарно право е тоа што овој корпус на правни правила и норми не трпи никаква дерогација ниту на еден сегмент од неговите правила и норми. За разлика од Меѓународното хуманитарно право, дел од корпусот правни правила и норми кои го сочинуваат Меѓународното право за правата на човекот се подложни на дерогација во ситуации кога во прашање е доведена државната безбедност на нацијата. Дел од овие норми во случај на прогласување на воена состојба или кога државата е вовлечена, пред сè, во меѓународен вооружен судир, можат да бидат суспендирани, како, на пример, правото на избори, на организирање јавни собири, итн. Сепак, еден дел од корпусот на меѓународните права за правата на човекот кои го сочинуваат т.н. цврсто јадро 185 човекови права не може да биде суспендиран, односно не трпи дерогација. Овие права се заштитени со заедничкиот член 3 од четирите Женевски конвенции и член 75 од Протоколот I кој се однесува за меѓународни вооружени судири. Правилата за заштита на лицата кои не учествуваат во непријателствата (освен борците) предвидени со заедничкиот член 3 од четирите Женевски конвенции се применуваат и во немеѓународни вооружени судири. Во теоријата за Меѓународното хуманитарно право, правилата санкционирани со заедничкиот член 3 се познати под името конвенција во конвенциите или мини конвенција, затоа што нудат минимални стандарди за заштита и во воени судири во границите на една суверена држава, каде што припадниците на бунтовничката страна во судирот најчесто не се третираат за борци туку се третираат за сторители на кривични дела против сувереноста на државата. Со овие правила се обезбедува минимален стандард на хуманитарна заштита и за сторителите на најтешките казниви дела против суверенитетот и безбедноста на државата. Целта е на овие лица да им се обезбеди минимална здравствена и хумана заштита и гаранција на правната сигурност од изрекување санкции без водење соодветна законски предвидена постапка и извршување на овие пресуди донесени по брза постапка, или без водење на постапка. Очигледно е дека постои опасност од празнина на полето на заштитата на човековите права и слободи во состојбите на немири и напнатости на внатрешен план во државата кога постои судир меѓу владините сили, од една, и бунтовничките сили, од друга страна. Во интерес на заштитата на сувереноста на државата, с# додека владините сили можат да 185 Во цврстото јадро човекови права ги вбројуваме следниве основни човекови права и слободи: правото на живот; на слобода; на физички и психички нтегритет; на ненасилство; на недискриминација; на правна сигурност; на вероисповед; на слободно убедување. 241

242 ги контролираат овие немири (додека не земат силен замав и интензитет), таа не ги признава овие сили за свои противници и ги третира за криминалци и за сторители на најтешки кривични дела против сувереноста и безбедноста на земјата. Доколку ваквите немири земат силен замав, па прераснат во секојдневни активности со несмален интензитет, бунтовниците имаат своја команда, контролираат дел од територијата на државата и го почитуваат Меѓународното хуманитарно право, се исполнуваат условите за примена на Проколот II кон Женевските конвенции, кој се применува во внатрешни вооружени судири и претставува подетална и проширена заштита на заедничкиот член 3 од конвенциите, кој ги гарантира минималните стандарди за хуманитарна заштита Во однос на заштитените лица, меѓународното право за правата на човекот им дава заштита на сите човечки суштества, додека Меѓународното хуманитарно право развива концепт на заштитени лица во зависност од ситуацијата, односно видот на вооружениот судир, од што зависи кои правни норми и правила ќе се применуваат. Притоа, акцентот се става врз заштитата на овие категории заштитени лица, пред сè, врз нивната заштита од акција на непријателската страна во вооружениот судир. Во таа смисла, непријателската страна е должна да им укажува определена заштита на ранетите и болните, на воените заробеници и цивилите од непријателската страна на окупираната територија, или на цивилите кои се наоѓаат во близина или на самото поле каде што се преземаат вооружените дејства. Двата корпуса права овде се надополнуваат, со цел да се овозможи заштита на јадрото загарантирани права на човекот Овие два корпуса на права се разликуваат во однос на влијанието што го спроведуваат. Во таа смисла, меѓународното право за правата на човекот најчесто се манифестира преку односот на поединецот кон државата, додека кај Меѓународното хуманитарно право ваквиот однос е од тројна природа и пред сè зависи од видот на вооружениот судир, односно дали судирот е меѓународен или се случува во рамките на една држава. Кај меѓународните судири, пред сè, станува збор за однос држава спрема држава, при што се уредуваат правилата за примена на вооружената сила и за забрана или ограничување на определени видови оружја, забраната за применување определен вид однесувања на борците кои учествуваат во судирот, односно обврска на државата за примена на определени мерки за заштита на определени заштитени групи лица кои се наоѓаат под нејзина власт (на пример: заробеници, ранети, санитетски и верски персонал). Кај Меѓународното хуманитарно право, овој однос на влијание може да биде и односот на поединец спрема државата, како, на пример, обврската поединецот да се стави во служба на државата за нејзината одбрана, или правото 242

243 на државата цивилните лица-државјани на спротивставената страна да ги интернира додека трае вооружениот судир, како и многу слични ситуации. Кај Меѓународното хуманитарно право односот што се воспоставува може да се манифестира и како однос на поединец спрема поединец, пред сè, на полето на индивидуалната кривична одговорност за кршењето на правилата од Меѓународното хуманитарно право Двата корпуса права се надополнуваат во заштитата на правата на човекот, при што во определени ситуации доминира едниот од нив, а во други ситуации вториот корпус права. Предмет на заштита на двата корпуса права се: правото на живот, забраната на тортура, правото на здравје и правото на храна, но за време на вооружени судири Меѓународното хуманитарно право е подетално определено и доминира во овие ситуации, додека пак меѓународното право за правата на човекот е подетално кај заштитата на следниве права: право на судска гаранција, медицинска етика, дефинирање на тортурата и примената на огненото оружје од страна на овластените службени лица Во однос на прекршувањето на двата корпуса права, тие исто така се разликуваат. Одредбите на Меѓународното хуманитарно право се кршат на бојното поле од учесниците во вооружените судири, додека одредбите на меѓународното право за правата на човекот се кршат за време на мир, пред сè, од страна на државните службени лица преку носење судски, управни и законски одлуки, или преку акти на пропуштање при спроведување на жалбените постапки. Прекршувањето на Меѓународното хуманитарно право, од едната страна, во судирот не $ дава за право на другата страна во судирот да одговори со иста мерка според начелото на реципроцитет. Секоја повреда на Меѓународното хуманитарно право е индивидуална и подлежи на индивидуална одговорност. Од особено значење за намалување на неговото кршење е обврската на сите земји-потписнички на Женевските конвенции да ги дисеминираат одредбите на Меѓународното хуманитарно право што пошироко во општествените структури на државата, а особено кај државните органи кои се потенцијални учесници во идните вооружени судири, пред сè кај припадниците на армијата и полициските сили. Со одредбите на Меѓународното хуманитарно право треба да биде запознаена и најмладата популација, односно учениците од основното, средното и високото образование, со цел да се запознаат со овие правила заради спречување на несаканите последици од иден вооружен судир, а и како идни носители на државни и јавни функции во државата. 243

244 Во таа смисла, во актуелниов момент најповикан субјект 186 за дисеминација на одредбите на Меѓународното хуманитарно право во Република Македонија е Црвениот крст на Република Македонија. 4. Дисеминација на Меѓународното хуманитарно право кај нас во рамките на Црвениот крст на Република Македонија Имплементацијата на Меѓународното хуманитарно право дефинирано во најопшта смисла како сегмент од меѓународното право кое го обединува меѓународно-правните инструменти што се применуваат во случаи на оружени конфликти заради лимитирање на последиците од нив, е прашање на кое меѓународната заедница и државите nu посветуваат особено внимание. Корпусот на овие меѓународни инструменти го сочинуваат, пред сè, Женевските конвенции од 1949 година заедно со Дополнителните протоколи од 1977 година кои се однесуваат на заштита на жртвите од оружени конфликти, но и многу други меѓународни договори што се однесуваат на забрана на употребата на одделни видови оружја и воени тактики заради заштита на населението и добрата. Црвениот крст на Република Македонија, како свој стратешки приоритет, ја има поставено дисеминацијата во чии рамки е активноста за промовирање на Меѓународното хуманитарно право, што произлегува како обврска од домашни и од меѓународни документи. Правата на човекот, согледани низ универзалните документи на Меѓународната заедница, претставуваат програмски дел на спроведените дисеминациски и едукативни активности на Црвениот крст на Република Македонија во корелација со Меѓународниот комитет на Црвениот крст, со акцент врз посебни целни групи како студенти, ученици, наставници, професори, сектори на власта, социјалната сфера и др. Активностите се поврзани со првите дисеминациски чекори за пренесување информации и знаења за мисијата, визијата, целите, основните принципи и активностите на Меѓународното движење на Црвениот крст и Црвената полумесечина, контекстуално и на Црвениот крст на Република Македонија и Меѓународното хуманитарно право или женевско и хашко право, со осамостојувањето на Република Македонија, владиното потпишување на женевските конвенции во 1993 година и признатата самостојност на Црвениот крст на Република Македонија како национално 186 Покрај Црвениот крст на РМ, надлежни субјекти за дисеминација на меѓународното хуманитарно право се и органите на управа на РМ (при Министерството за одбрана, Министерството за внатрешни работи, Министерството за здравство), како и образовните институции на сите нивоа во Републикава. 244

245 друштво во 1995 година. Дополнително, активностите се поврзани со конфликтни состојби на териториите на поранешна СФРЈ и присуството на организирани форми на меѓународната заедница за решавање и спречување на конфликтите. Реализацијата на програмските активности поврзани и за делот на правата на жртвите е дел од анализи, оценки, проценки, применети методолошки техники, средства и инструменти содржани во стратешките насоки и во развојните планови и програми во Црвениот крст на Република Македонија, со вклученост на Меѓународниот комитет на Црвениот крст и на образовни, научни и други владини и невладини организации и институции во Република Македонија. Преку континуираната работа и активностите за остварување на поставените цели и очекувања, се обезбеди свој обучен кадар на дисеминатори и инструктори до актуелен степен за работа и за ширење на знаења за посебни целни групи со посебна моделарна структура и начин на пренесување на знаењата со интерактивен и инклузивен пристап и евалуација проценка и самопроценка за натамошните чекори за имлементација на специфични делови од заштитата на правата на жртвите во воен судир со издвојување на ранливите групи. Во тој контекст за одбележување е структурата, моделот и позитивните ефекти на сопствениот проект на Црвениот крст во акцијата за Промоција на хуманите вредности (ЦКА-ПХВ) модел за дисеминација и едукација на младите и проектната имплементација во истражувањето на хуманитарното право (ИХП) на МКЦК, интегрирани и во образовниот процес и систем на Република Македонија. Една од посебно значајните иницијативи на Црвениот крст на Република Македонија, а со поддршка на Меѓународниот комитет на Црвениот крст и Владата на РМ, е формирањето на Националниот комитет за Меѓународно хуманитарно право, оперативно национално координативно тело во Република Македонија, со вклученост на повеќе министерства и образовни институции, со седиште и капацитети во Црвениот крст на РМ. Националниот комитет за Меѓународно хуманитарно право разгледува прашања и дава препораки кои се однесуваат на хармонизацијата на националното законодавство со Меѓународното хуманитарно право, за ефективна имплементација на Меѓународното хуманитарно право преку преземање и следење практични мерки и активности, следење на развојот на Меѓународното хуманитарно право и негова дисеминација во разни сегменти на општествениот живот и унапредување на соработката и координацијата меѓу надлежните институции, вклучително и соработката со Црвениот крст на Република Македонија во насока на идентификување на активностите кои произлегуваат од областа Меѓународното хуманитарно право и законските обврски. 245

246 Литература 1. Аврамов, С., и Креѓа, М., Меѓународно јавно право осамнаесто измењено и допуњено издање, Савремена Администрација, Београд, Василевски, В., Меѓународно хуманитарно право во вооружени судири, Скопје, I женевска конвенција за подобрување на положбата на ранетите и болните во вооружените сили во војна од 12 август 1949 година. 4. II женевска конвенција за подобрување на положбата на ранетите, болните и бродоломниците на поморските вооружени од 12 август 1949 година. 5. III женевска конвенција за постапување со воените заробеници од 12 август 1949 година. 6. IV женевска конвенција за заштита на цивилните лица за време на војна од 12 август 1949 година. 7. Дополнителен протокол I кон Женевските конвенции од 12 август 1949 година, кој се однесува на заштита на жртвите во меѓународни вооружени судири од 8 јуни 1977 година. 8. Дополнителен протокол II кон Женевските конвенции од 12 август 1949 година за заштита на жртвите во немеѓународни вооружени судири од 8 јуни 1977 година. Dushko STOJANOVSKI Sait SAITI THE CORRELATION OF INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW AND INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW (Summary) The corpus of laws on human rights and freedoms have been developed at national and international level principally under the patronage of the UN or certain regional organizations in compliance with the UN Charter. The application of this corpus takes place in the everyday life of people whenever any civic, political or economic rights that do not belong in the substance of basic human rights, in emergency (military) situations or in the case of escalations of armed conflicts, may be subject to derogation. 246

247 International Humanitarian Law (IHL) was born on the battlefield for the sole purpose of resolving conflicts between states which exercise excessive military force. Its basic purpose is to achieve a reduction in the harm arising from armed conflicts, primarily at international level (recently in non international armed conflicts as well), and the protection of individuals and groups which have fallen under the authority of the opposed party. Besides the protection of vulnerable categories, some of the IHL provisions relate to the regulation of the level of use of military means by the banning and limitation of use of certain types of weapons. In this article we try to determine the mutual effect of the two corpuses of laws: those cases where they are mutually exclusive and those where they complement each other in order to secure the protection of human beings from imperilment. 247

248 Norbert KOSTER HUMAN RIGHTS IN CRIMINAL PROCEDURE WITH RESPECTIVE REMARKS ON THE MACEDONIAN DRAFT FOR A NEW CRIMINAL PROCEDURE CODE I. The provisions of the European Convention on Human Rights (hereinafter: the Convention) set standards in all fields of life in which individual rights and freedoms are concerned. The rules of the Convention are, in their entirety, undoubtedly of enormous importance and have contributed significantly to the improvement of living conditions in European countries. It might not be a surprise to you that from my point of view as a judge I am of the opinion that the provisions of the Convention play perhaps the most important role in the field of justice. It is in the nature of court proceedings that they create very intense interactions between individual citizens and the state system. In this context, the different stages of my professional career have allowed me to make an interesting observation. During my work as a judge in Germany for 17 years I was very rarely confronted with provisions of the Convention. Talks or discussions about the Convention among judges were also rare events, and only in a very few cases did I see lawyers making reference to the provisions of the Convention. Lawyers, prosecutors and judges concentrated solely on German law. Does that mean that the principles of the Convention do not apply in Germany or at least that they are not well respected? Not at all. On the contrary, the ideas and principles of the Convention are so deeply enshrined in the judicial system in Germany that there is simply no need to reflect on these rules specifically in the course of daily work. Our German procedural codes, supplemented by the highly developed jurisprudence of our Supreme Courts, perfectly reflect the principles of the Convention, and consequently the proper application of our domestic law is usually sufficient to guarantee full compliance with the Convention. In this regard I can say that we have reached a very high standard indeed, and probably this is the best that can be achieved by the Convention: its principles being rooted in the domestic legal system to such an extent that they become normality in daily work. My experience changed seriously when I joined the United Nations three years ago and later the European Union in order to work as an 248

249 international judge. Constant talks and discussions about the Convention among judges, prosecutors and lawyers and the permanent reflection of these principles have a well-established place in our daily work. The reason for the difference between the international and the German judiciary is easy to explain. Unlike in my home country, I now exercise my judicial functions in an environment which is far from being settled. Shaken by political, socio-economic and legal changes, all of which have happened and are still happening within a very short period of time, the country is not yet provided with a well-established and settled judicial system. The same applies to many other countries which I would call young countries: namely, countries which have endured serious changes in their political, socio-economic and legal fields. Certainly Macedonia is one of those countries, and from there an assessment of the compliance of the domestic legal framework with the Convention is a necessary and useful enterprise. Having dealt mainly with criminal cases in my career as a judge, I consider of particular importance those principles of the Convention which refer to criminal proceedings. I mentioned already the field of justice as an area where the interactions between individual citizens and the state system are particularly intense. This applies even more to criminal proceedings which can have, and indeed normally do have, the most serious impact on the individual rights and freedoms of the defendant and when using the term defendant I mean the suspect during the investigation, the accused during trial and the convicted person after a judgment has been pronounced. It is obvious and goes without further explanation that criminal proceedings, including, for instance, the search of private premises or pre-trial detention, can ruin the personal life concept of the suspect. Hence I will direct the scope of my speech to those principles of the Convention which refer to criminal proceedings and, in a second step, to the question as to whether shortcomings in the draft law on criminal proceedings are to be detected. II. Before I go into further detail, a brief overview of the provisions of the Convention which refer to criminal proceedings might be appropriate. 1. In the order of the Convention, Article 3 must be mentioned as the first provision: the prohibition of torture or inhumane or degrading treatment or punishment. The importance of this principle for criminal proceedings is selfexplanatory. The basic rights of the defendant as well as the sentenced person in police custody or detention are governed by this provision. 2. The next provision with reference to criminal proceedings is Article 5, the right to liberty and security. Pursuant to Paragraph 1, as far as it refers to criminal proceedings, no one shall be deprived of his liberty save in case of lawful 249

250 detention after conviction by a competent court, lawful arrest or detention of a person for non-compliance with the lawful order of a court in order to secure the fulfilment of any obligation prescribed by law, the lawful arrest or detention of a person effected for the purpose of bringing him before the competent legal authority, or the detention of a minor by lawful order for the purpose of educational supervision or his lawful detention for the purpose of bringing him before the competent legal authority. Pursuant to Paragraph 2, anyone who is arrested shall be informed promptly and in a language he understands of the reason for his arrest and of any charge against him. In addition, anyone arrested or detained shall be brought promptly before a judge or other officer authorized by law to exercise judicial power and shall be entitled to trial within a reasonable time, Paragraph 3. This provision corresponds with Paragraph 4, stating that anyone who is deprived of liberty by arrest or detention will be entitled to take proceedings by which the lawfulness of his detention will be decided speedily by a court. Finally, pursuant to Paragraph 5, anyyone who has been the victim of arrest or detention in contravention of these provisions shall have an enforceable right to compensation. Like Article 3, these provisions of Article 5 are rather self-explanatory. 3. The case is different when it comes to the next and certainly central provision referring to court proceedings: Article 6, the right to a fair trial. Given the complexity of court proceedings and the large variety of possible problematic constellations, it becomes immediately apparent that the term fair trial cannot be easily determined. Considering the limited time for my speech, on the one hand, and the important role of Article 6, on the other, I shall concentrate my further and more detailed explanations only on this provision. Before I do so, allow me for the sake of completion to mention the provision of Article 7 no punishment without law. The practical importance of this provision is mainly the prohibition of any retroactive application of criminal law. And finally, Article 13 is worth mentioning: the right to an effective remedy before a national authority. The importance of this provision, although not merely subsidiary, is clearly overshadowed by the correspondence with Article 6, which governs trial proceedings as the legal remedy. 4. Let us move on to Article 6, then, a provision which contains numerous important principles, as can be seen by at once by a short glance at Paragraph 1 of Article 6: Everyone is entitled to a fair and public hearing within reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. 250

251 a. The right to a tribunal The first important step is the right to a tribunal. The purpose of this right is to ensure a decision which settles the rights of the parties, taken by a body consisting of an impartial and independent tribunal. It is noteworthy that, according to the jurisprudence of the European Court of Human Rights, this right to a tribunal must be effective. 187 Access to a tribunal which is just possible cannot be seen as sufficient. Contrary to a common misunderstanding, however, the right to a tribunal does not include the right to a second instance. 188 One instance is sufficient, a principle what must not be misinterpreted in a way that courts of appeal might be unnecessary. They still have their important functions. However, in order to guarantee the fundamental human right to a trial, the Convention chooses a comparably modest approach in deeming one instance as sufficient. b. The right to an independent and impartial tribunal Now, the question is: What are the characteristics of a tribunal? This is mainly determined by the terms independent and impartial, 189 meaning the tribunal must be independent from any influence and must not prejudge the case. The first question arising from these terms is the difference between independence and impartiality. At first glance this would seem to be clear from the meaning of the terms themselves. However, mutual interferences make it more difficult than it appears to find a proper distinction. Does a judge who takes a bribe lack independence or impartiality? Obviously he is lacking both attitudes at the same time, and the conclusion might be allowed that a lack of independence more or less necessarily causes a lack of impartiality. However, this doesn t apply vice versa because even an independent judge might prejudge a case due to personal reasons and hence not be impartial. To cut it short, perhaps the simplest way to draw the line between independence and impartiality is that independence is the necessary basis for impartiality, albeit not sufficient by itself to guarantee impartiality. Let us move on to the next question: What does the independence of judges require precisely? Again, at first glance this would seem easy to explain: not to be dependent on any anyone or anything when trying cases. But it is not as easy as that. Everyone, including judges, is subject in his professional life to numerous dependencies. Judges are paid by their countries, and in this respect they are clearly not independent. Judges want to make a career, and this also 187 Airey v. Ireland 188 For example De Cubber v. Belgium 189 See, for example, Belios v. Switzerland 251

252 might have an influence upon their independence, as they might be inclined to hand down decisions which are appreciated by the authority in charge of their promotion. Hence, as a first precondition it can be established that a strict separation must be ensured between those administrative fields in which a dependency cannot be avoided, and the judicial work of judges, in which any type of influence has to be excluded. In theory, this separation can easily be achieved by a strict separation of powers, stipulated in the constitution of a country. However, there are numerous ways in which this strict separation of powers can be bypassed, and I am talking about all the means which exist to exercise influence upon judges through the backdoor means which cannot easily be detected by the parties and the public. The manner of appointment of judges, for example, has to be mentioned. Who has the right to propose candidates? Who selects and appoints them? Who is allowed to remove judges from office? What are the criteria for appointment and dismissal? What is the duration of a judge s term of office? If a state appoints judges for a limited period of time with the possibility of an extension, their independence might be impeded by the interest of the judges in having their term extended. Are judges subject to disciplinary measures and, if so, for what reasons? Is there a hierarchical subordination? Are judges subject to binding instructions? All these factors are important items in the assessment of whether a legal system provides judges with the necessary independence from the executive. The other important aspect is the independence of the parties. Parties might, for obvious reasons, have an interest in exercising illegal influence upon judges, and it must be guaranteed that judges not be subject to such influence. Intimidation is one example of the means by which parties may try to influence a judge, and this creates a special obligation for the state as the employer of judges, i.e. the obligation to provide judges with sufficient protection in order to prevent their being unduly exposed to such pressure by the parties. Another means by which the independence of judges might be undermined is that of corruption. A judge who takes money from a party is no longer independent. On the contrary, he turns himself into a mere instrument directed by somebody else to whom he sells his profession. Again, a special obligation of the state arises from this aspect, i.e. the obligation to provide judges with satisfying working conditions and in particular a sufficient income which will allow judges to maintain their families. This step is also necessary in order to avoid impediments to the impartiality of the judge. As mentioned above, it is clear that a judge who lacks independence almost automatically lacks impartiality. However, this is only one possible way to impede the impartiality of a judge. Personal opinions, for instance, regarding political, social or private issues may also play a role. The 252

253 same applies to personal relationships, an aspect which is of particular importance in countries with a small population. These few examples make it clear that the question as to whether a judge is impartial cannot easily be answered and needs careful, case-by-case assessment. This assessment has to be made on the basis of two different tests. 190 On the one hand, there must be a subjective test, i.e. an assessment on the basis of the personal conviction of a particular judge in a given case. Are there any indications that the judge has made his decision before finishing the evidentiary proceedings? Has the judge given public statements? Has the judge who decides upon the appeal taken part in the first instance proceedings? On the other hand, there must also be an objective test, ascertaining whether the judge has offered guarantees sufficient to exclude any legitimate doubt as to his impartiality. Usually, the behaviour of a judge during a trial is the most important indicator for such guarantees. Is the judge open to opinions from both parties? Does he treat all witnesses in the same manner, regardless of whether they are called to testify in favour or against the accused? This leads to the next question: From which angle is this to be assessed? One option would be a strictly objective approach, monitoring the tribunal through the eyes of a monitor from the outside. Another option would be a subjective approach, assessing the judge s attitudes through the eyes of the accused only. The jurisprudence of the European Court of Human Rights does not follow either of these approaches. Rather it has developed a mixed objective-subjective approach according to which it must be determined whether legitimate grounds exist that would justify the accused objectively to fear a lack of impartiality. 191 To make it clear, the mere impression of the accused that the judge is not impartial is in itself not sufficient. It reaches the level of sufficiency only if there are legitimate grounds which give the accused understandable reasons to believe that the judge is not impartial. c. The right to a trial within reasonable time If a tribunal is established by law and this tribunal is composed of members who are independent and impartial, the accused has the right to trial within a reasonable time period again a term which cannot easily be determined. What is clear is only that in criminal proceedings the time starts running as soon as a person is charged, usually before the commencement of the 190 Saraiva de Carvalho v. Portugal 191 Coeme and Others v. Belgium 253

254 main trial. 192 However, when has the reasonable time period elapsed? This depends on the definition of the term reasonable. But what is reasonable in terms of time? 3 weeks? 3 months? 3 years? At first glance it might be tempting to ask for fixed deadlines. The Convention, however, refrains from such a deadline, and it does so with good reasons. The huge variety of cases makes it impossible to set fixed deadlines. A small case of petty theft with no more than one or two witnesses might be investigated and tried within a few weeks. A large-scale economic crime case, on the other hand, involving many defendants, companies and witnesses, may require years until the conclusion of the main trial. Hence the question as to what is reasonable in terms of time limits has to be defined in each case according to the particular circumstances, taking into account inter alia the complexity of the factual or legal issues as well as the conduct of the applicants and the competent authorities. 193 In this context it is important to note that only delays attributable to the State may justify a finding of failure to comply with the reasonable time requirement. Delays caused by the defendant or his representative are not taken into account. d. The right to a public trial The Convention further requires that the trial be held in public. Anybody interested in following the case must have the possibility to be present during the main trial. This possibility requires that there must be an effective opportunity to be present in the court room. This, however, does not prohibit a situation in which the number of available seats is not sufficient for all interested people. A seat allocation system following the principle of first come, first served, for example, is in compliance with the Convention, as long as media and interested people have access in a sufficient number. The purpose of public trial is to protect parties against the administration of justice in secret with no public scrutiny. 194 In addition, it is one of the means whereby confidence in the courts can be maintained if and I emphasize if the main trial is acknowledged by the public audience as a fair trial. In this regard, publicity may contribute to the achievement of a fair trial, the guarantee of which is one of the fundamental principles of any democratic society. However, the right to a public trial is not unlimited. As an exception, the public may be excluded from all or part of a trial in the interests of morality, public order or national security, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties require, or to the extent strictly 192 Eckle v. Germany 193 Zimmermann and Steiner v. Switzerland 194 Pretto and Others v. Italy 254

255 necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interest of justice. Some of these conditions are phrased in a very general manner and it is very important for the judge to assess with particular care whether exclusion of the public would be appropriate. A common example for possible exclusion of the public is that of cases in which children are questioned as witnesses, as it cannot be expected that they would be able to testify properly in front of an audience. Another example would be discussing the intimate details of the private life of the accused or a witness. Those are the most common cases in which an exclusion of the public might be appropriate. The other reasons listed by the Convention, i.e. interest of morals, public order or national security, do not play an important role in daily work and hence can be neglected here, considering the limited time available. Again, publicity contributes to the achievement of a fair trial. This leads to the next question: What are the elements of a fair trial? e. The right to a fair trial Part of the answer can be found in Paragraph 3 of Article 6, where specific aspects of a fair trial are expressly stipulated. This is the right to be informed of the accusation, the right to adequate time and facilities to prepare the defence, the right to defend oneself in person or through legal assistance, the right to examine witnesses and the right to an interpreter. The right of the accused to be informed of the accusation does not seem to create particular difficulties. However, there is one constellation in which this right can easily be neglected. It is not a rare event that during a main trial the need emerges to amend the indictment. Such amendments create the immediate danger that the proceedings will go on without the accused being properly informed about the new charges. 195 In addition, this situation contains the risk that the accused will not be provided with sufficient time to prepare his defence in relation to the new charges. In general, the rule applies that the time required to prepare the defence must be considered on the basis of the necessary time to become familiar with the factual and legal situation. If the accused is kept in detention, it has additionally to be taken into account that he must be provided with the opportunity for confidential communication with his lawyer. 196 Of particular importance in the daily work of a criminal judge is certainly the right of the accused to examine witnesses. This does not, to correct the first common misunderstanding, give the accused the right to examine all 195 See, for example, Sadak and Others v. Turkey 196 Brennan v. the United Kingdom 255

256 witnesses he wants to call, and the right to examine witnesses does not, to correct the second common misunderstanding, deal with the admissibility of witness statements as evidence in general. The European Court of Human Rights in the Perna v. Italy judgment reiterated that the Court s task under the Convention is not to give a ruling as to whether statements of witnesses were properly admitted as evidence, but rather to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was taken, were fair. In addition, the Court stressed that, as a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them as well as the relevance of the evidence which the accused seeks to adduce. Hence it is not sufficient for the accused to complain that he was not permitted to examine certain witnesses. He must also support his request to call witnesses by explaining the importance of doing so and it must be necessary for the court to take evidence from the witnesses concerned in order to be able to establish the true facts. Basically, the European Court of Human Rights deals with the question of evidence under the general rule of a fair trial pursuant to Article 6 Paragraph 1. In this context, the question of anonymous witnesses deserves particular attention. 197 It has to be noted that, especially in cases of organized crime, anonymous witnesses are usually the only way to obtain reliable evidence. The question arises as to whether the use of anonymous witnesses conflicts with the right of the accused to a fair trial. The answer of the European Court of Human Rights leaves no doubt in this regard. In the Kostovski v. The Netherlands case the Court reiterated that in principle all evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. This, however, does not exclude the use as evidence of such statements obtained at the pre-trial stage, provided the rights of the accused are respected. This requires that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was giving his statement or at some later stage of the proceedings. Hence the Convention does not preclude reliance at the investigation stage of the proceedings on sources such as anonymous informants. However, the subsequent use of anonymous statements as sufficient evidence to found a conviction involves limitations on the rights of the accused which are irreconcilable with the principle of a fair trial. Consequently, a conviction cannot be based solely or to a decisive extent on anonymous statements. 198 Another very important principle deriving from the requirement of a fair trial is the principle of equality of arms. This principle contains in particular 197 See, for example, Kostovski v. the Netherlands 198 Also Van Mechelen and Others v. the Netherlands 256

257 the right of the parties to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed. This can be achieved only by provisions obliging the parties to properly disclose all evidence. 199 In order to give a complete picture, the right of the accused not to incriminate himself 200 commonly mistaken as a right to lie as well as the right to access to a lawyer 201 must be mentioned as essential elements of a fair trial. Considering all these principles which must be respected in criminal proceedings and with this remark I will conclude my overview of the relevant provisions of the Convention there should be no doubt that it is a difficult enterprise to conduct a major trial with full respect of the rights of the parties on the one hand while satisfying the need of expeditious proceedings on the other hand. III. Regarding the implementation of the principles of the European Convention on Human Rights within the draft law on criminal procedure in Macedonia, some observations appear to be appropriate. As a general preliminary remark, reference must be made to Article 8 of the Constitution of the Former Yugoslav Republic of Macedonia, which stipulates that the fundamental values of the constitutional order be inter alia rule of law and the basic freedoms and rights of the individual and citizen be recognized in international law. More detailed rules can be found in Art. 9 and the subsequent text of the Constitution under the headline basic freedoms and rights of the individual and citizen. Also, the draft law on criminal proceedings contains numerous provisions, granting in particular the principles of a public hearing within a reasonable time, access to a lawyer and interpreter, information on charges, and so on. As to the establishment of an independent tribunal, serious improvements should be noted since the initial version of the constitution was not satisfactory in this regard. The legal basis is the already mentioned Article 8 of the Constitution, by which the separation of powers into legislative, executive and judicial are established. 199 Mantovanelli v. France 200 Saunders v. the United Kingdom 201 John Murray v. the United Kingdom 257

258 However, in the initial version of the constitution a rather hidden limitation of this separation of powers was to be detected. I am referring to the Republican Judicial Council which, according to Article 105, has the right to propose to the Assembly the election and discharge of judges. Since according to Article 104 of the Constitution in its initial version all members of the Council were elected by the Assembly, a possible influence on the judiciary by the executive as described above could be exercised through this backdoor. Even worse, pursuant to Article 99 of the Constitution, it was possible to discharge a judge for the very vague reasons of unprofessional and unethical performance, a term which provided the executive through the Judicial Council with boundless discretion over the employment of a judge. It is noteworthy that amendments XXVI and in particular XXVIII of the Constitution notably diminished this power of the executive to exercise influence upon the judiciary. Now the Judicial Council is composed of fifteen members. The majority, i.e. eight out of these fifteen, are elected by the judges. This amendment, replacing the initial Article 104, marks a notable improvement, although it remains to be seen how this improvement is implemented in practice. Talking about the independence of the judiciary, corruption must also be addressed as a continuing issue for concern. It does not seem that this problem has been solved in a satisfying manner thus far. However, this is rather a factual than a legal problem. As to the draft law on criminal proceedings, major concerns must be raised regarding the right to a fair trial. Although this right is mentioned in numerous Articles of the draft law on criminal proceedings (see General Provisions, Chapter 1, Articles 5, 6 and 10), the code itself contains a high risk of possible violations of the right to a fair trial due to a serious lack of clarity. Considering the amount and variety of aspects of the fair trial, as briefly described above, there should be no doubt that clarity and consistency of the law must be the guiding principle in order to facilitate fair proceedings. Only if the court and the parties are fully aware and informed of their obligations and responsibilities will they be able to act in a way which reflects the principles of fair proceedings. Any kind of uncertainty or ambiguity would go to the detriment of the accused, impeding his ability to prepare his defence. In this context, a particular need for clarity and consistency in young countries must be addressed. Fundamental changes of the political, socioeconomic and judicial systems create enormous uncertainty and the difficulty of all agents to make themselves acquainted with the new situation. Thus only such law is acceptable that facilitates easy application in order to avoid further confusion and inconsistent application of the law, which would be detrimental 258

259 to the main goal that must be achieved: to establish a judiciary which deserves the trust of the people. Unfortunately, it has to be noted that the draft law on criminal proceedings does not follow these desirable principles. On the contrary, it shows an ambitious attempt to mix principles of the common law and the civil law system, thereby creating a mixture which will cause huge problems in the daily work of the judiciary. Let me, as a first step in my reasoning, briefly explain the fundamental differences between civil law and common law principles which are responsible for the fact that elements of both systems cannot be combined. In the common law system, practiced in the U.S. for example, proceedings are strictly adversarial, i.e. it is the obligation of the parties to present their cases. In doing so, it is, for instance, the duty of the parties to call and to examine witnesses. The role of the judge is rather restricted to that of a kind of referee who has to take care that the parties observe and respect the procedural rules. Justice is seen to be done if the parties respect the rules of a fair trial. In this system, the role of the prosecutor is very strong, whereas the passive role of the judge in many cases is additionally diminished by the fact that the decision as to whether the accused is guilty or not is made by a jury. The rules in the civil law system are totally different. From the moment the indictment has been filed, the judge is fully in charge of the case. It is the court that is obliged to establish all the facts which are required to find the truth, and consequently it is the court that is obliged to launch additional investigations or to summon witnesses who have not been called by the parties. At the end of the trial, it is always the judge, never a jury, who has to make a decision. In contrast to the referee-role of the judge in a common law system, the role of the judge in a civil system can be described as the manager of the case or, to use another common expression, as the active decision maker in contrast to the passive decision maker in the common law system. These brief descriptions should be sufficient to immediately understand that the systems are fundamentally different to an extent that it is not possible to combine them in a fruitful way. After all, it is not possible to be active and passive at the same time. To keep it less abstract, I will give you, as a second step in my reasoning, a concrete example based on the draft law on criminal proceedings. Pursuant to Article 16 of the general principles the court and the authorities participating in the criminal procedure are obliged to establish the facts relevant for the adoption of a lawful decision truthfully, impartially and fully. 259

260 and the court and the authorities are obliged to examine and establish the facts incriminating the defendant and those in their favour with equal solicitude. This establishes a clearly defined active role for the judge to establish the truth, which fully reflects the civil law system. However, the assessment of the proposed provisions about the main hearing (US Embassy Translation of Draft Text, October 2, 2008) reveals that the main trial follows adversarial rules and assigns the judge the above described passive role which does not enable him to respect his obligation to establish the truth. According to a thus far unnumbered provision, the court shall summon only witnesses who were called by the plaintiff in the indictment and by the defendant in the objection to the indictment. In addition, at the main trial the parties have the right to repeat their motions that were not previously accepted by the court and to file motions to call additional witnesses. None of the provisions give the court the power to summon a witness without a motion by the parties. Thus the court is not provided with the tools required to comply with the previously stated obligation to find the truth. Even worse, the inconsistency goes far deeper. An assessment of the appeals proceedings reveals that, pursuant to Article 357 a judgment may be challenged: On the grounds of an incorrectly or incompletely determined factual state when the court has incorrectly determined or has not determined a decisive fact. This again is a typical civil law provision, putting the blame for the failure to establish the truth on the court of first instance, although this court was in the unfortunate position of being provided with only limited powers which did not allow it to respect its obligation. As a result, the conflict in the draft law presents itself as follows: - civil law principles in the general provisions - common law principles at the main trial stage - civil law principles at the appeals stage. There might be an idea that this conflict could perhaps be settled by interpretation of the law. The attempt, however, to reconcile the conflicting principles by interpretation would necessarily fail because the mixture of systems makes it impossible to use the most effective interpretation tool: the systematic approach. Since the need for interpretation of the law normally arises from an unclear phrasing, the necessary and in most cases successful step to find a proper interpretation follows the question as to which solution would fit 260

261 in the system of the law. This, however, requires a consistent system. A mixed system containing conflicting elements of different systems totally fails to give any clear guidance as it allows for reference to different elements, and consequently the chance for an interpretation is lost. As a result the current draft law on criminal proceedings will not enable the judge to identify or determine his role in the courtroom with the required certainty. But if the judge is not clear about his role, how shall the defendant prepare his defence? And if the defendant is not enabled to prepare his defence, how can the proceedings possibly be fair? Thus, in order to respect the European Convention on Human Rights and to avoid violations of this Convention, it is of utmost importance to establish a procedural law which provides all actors in the court room with unambiguous rules, clearly assigned duties, precisely defined obligations and a consistent structure through all stages of the proceedings. Thank you for your attention. Norbert KOSTER ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА ВО КРИВИЧНАТА ПОСТАПКА СО СООДВЕТНИ ЗАБЕЛЕШКИ НА МАКЕДОНСКИОТ НАЦРТ НА ЗАКОН ЗА КРИВИЧНА ПОСТАПКА (Резиме) Во воведот се истакнува особеното значење на Европската конвенција за човекови права за кривичната постапка како постапка која може да има најсериозни последици врз индивидуалните права и слободи на граѓанинот. Потоа следи краток преглед на оние одредби од Европската конвенција за човекови права кои се важни за кривичната постапка. Врз основа на практиката на Европскиот суд за човекови права, ќе бидат изнесени објаснувања за членовите 3, 5, 7, 13 и посебно за членот 6 од Европската конвенција за човекови права, чиј раководен принцип е принципот на правично судење и, оттука, претставува централна одредба која се однесува на казнената постапка. Главен акцент ќе биде ставен врз принципите стипулирани во чл. 6. Во вториот чекор ќе биде извршена процена на имплементацијата на принципите од Европската конвенција за човекови права во Уставот и 261

262 во Нацрт-законот за кривична постапка, со посебен осврт врз поимот непристрасен и независен суд и врз гаранциите за правично судење. Потребно е да се искаже загриженоста која произлегува од идејата за комбиниран систем, кој би требало да ги искомбинира принципите на англосаксонскиот и на континенталниот систем на правото, кои се спротивставени. Ќе биде објаснето дека постојната неконзистентност на Нацрт-законот ќе предизвика сериозни ризици судиите и обвинителите да ги повредат одредбите на Европската конвенција за човекови права. 262

263 Драган ТУМАНОВСКИ МЕЃУНАРОДНИ ГАРАНЦИИ ЗА НЕЗАВИСНОСТ НА СУДСТВОТО Огромните страдања што Втората светска војна му ги донесе на човекот со многу елементи на свирепост, нечовечност, суровост, уништување на животи, разурнување на човековите творби, станаа непосредна причина општеството да се организира и да работи врз оневозможувањето тие да се повторат. Во тие настојувања, без сомнение, огромно е значењето и улогата на Генералното собрание на Обединетите нации и на неговите тела во изградувањето на концептот за гаранции на слободите и правата на човекот на степен на достигнатиот цивилизациски развој на современото општество и создавање сопствени инструменти и обврски кон државите што се нејзини членки за нивно остварување. Документите на Обединетите нации, а подоцна и на Советот на Европа за правата и слободите на човекот за нивната гаранција и остварување низ функционирањето на државата и нејзините органи, придонесоа да се постави концептот за правната држава како држава. Функционирањето се остварува врз владеење на правото, врз принципите за законитост и легитимитет, за еднаквост и рамноправност на граѓаните, за забрана на секој облик на дискриминација по која било основа, врз принципите за поделбата на власта, парламентарна демократија воспоставена врз слободни избори. Поделбата на власта на законодавна, извршна и судска, како еден од основните постулати на државата на владеењето на правото, има за цел да обезбеди судството како посебна власт да ја остварува функцијата самостојно и независно, а преку неговото функционирање како независно и функционирањето на државата заснована врз владеењето на правото, и гарант за заштита и за остварување на слободите и правата на човекот. Тргнувајќи од овие општи постапки, меѓународните документи на Обединетите нации и на Советот на Европа го афирмираат, го развиваат, го осмислуваат и постојано го збогатуваат со нови содржини, со нови инструменти за остварување на концептот за независно и самостојно судство. Зголемениот интерес и внимание на Обединетите нации и на другите меѓународни организации, во поглед на судската независност се одразува врз фактот дека независноста и непристрасноста на судовите е основно незаобиколно средство во обезбедувањето на човековите права, ништо помалку (можеби дури и многу повеќе) важно отколку самата дефиниција на тие права. Во отсуство на независните судови, кои се единствено ефе- 263

264 ктивни во состојба да ги обезбедат тие права, тоа би останала неисполнета празна надеж. 202 Последниве години Меѓународната заедница направи гигантски чекор спрема кристализација на суштината на човековите права. Тоа е опредметено во меѓународните договори, од глобален и од регионален карактер. Нивната содржина премногу губи вредност без постоење на ефективен механизам за нивното спроведување, а тоа најдобро се осигурува низ независните и непристрасните судови, поради што од необична важност постојано се подвлекува меѓузависноста меѓу заштитата на човековите права и независноста на правосудството. Имено, востановувањето јасни стандарди од значење за независноста на судството, ќе ја унапреди заштитата на човековите права секаде во светот. 203 Во комунистичките земји, меѓутоа, последен авторитет е државата, која, од практични причини, ја обединува законодавната и извршната власт, а зад владините активности се наоѓа комунистичката партија, чии одлуки често се од императивен карактер и за самите членови на владата, како и за припадниците на правосудните институции. 204 Независното правосудство е карактеристика на слободните општества, додека комунистичките системи не признаваа и не даваа простор за судска независност, со оглед на тоа што на судиите не им е дозволено да бидат индиферентни спрема дневната политика на владата и се во ситуација да мора да ги почитуваат директивите добиени од страна на партијата и владата. 205 Редклиф подвлекува дека тоа некако потсетува на ситуацијата во Англија во ХIII век, кога не постоеле одделени институции, ниту парламент, ниту законити судови, како независни тела, туку тие биле делови на едно тело, Curia Regis во норманските краеви. 206 Историското искуство покажува дека без независност на правната професија, а посебно на судиите, тиранијата ќе има отворени раце во нарушувањето на независноста на правдата, така што чесното судење ќе остане само празен збор на хартија. 207 Определувањето на независноста на судс- 202 Shimon Shetreet: Judical independence:new conceptual dimensions and contemporary challenges, (Shetreet, Deschenes, eds JUDICAL independence, DOR- DRECHT, Boston, Lancaster, 1985), Chapter 52, стр Shimon Shetreet: The emerging transnational jurisprudence on judical independence: The IBA standards and Montreal Declaration, (Shetreet, Deschenes: Judical independence, Dordrecht, Boston, Lancaster, 1985), Chapter 33, стр Shetreet: Judical independence, Op.cit. стр Ninian M. Stephen: Judical independence-a fragile bastion (Shetreet, Deschenes, eds Judical independence, Dordrecht, Boston, Lancaste), 1985), Chapter 49, стр Radcliffe and Cross: The English legal system, London, 1977, стр Stephen: Op. cit., стр

265 твото од страна на Декларацијата за независно судство е од особено значење, бидејќи таа ги определува односите на сите нивоа на кои се остварува независноста на судството, а тоа е: нивото на односи со другите власти законодавната и извршната, независноста на судството во рамките на односите во нејзината внатрешна организација, посебно односите на повисоките и пониските судови и судии и, во тој ред, местото и улогата на претседателот на судот и независноста на судијата (во вршењето на судиската функција и во однос на своите колеги во судот и претседателот на судот и воопшто во односите со другите во остварувањето на својата судиска функција. Ваквиот пристап се јави како неопходен за да се истакнат сите димензии на независноста на судството и на судијата и за да се разреши проблемот на функционирањето на судската независност низ сите нејзини димензии, за да се истакне нејзината комплементарност и да се остварува низ сите нејзини димензии. Истовремено, се нагласува потребата и за определувањето на меѓусебниот однос на секој облик, вид на независност со другите, бидејќи во тој однос на меѓусебни комуникации независноста на судијата доаѓа до полн израз, а нејзината содржина се остварува како суштина, предвидува Универзалната декларација за независноста на правдата, 208 судиите да бидат лично слободни, а такво треба да биде и вршењето на нивните должности во непристрасното одлучување во случаите, во согласност со својата проценка на фактите и разбирањето на правото, без какво било ограничување, влијание, притисоци, поттикнувања, закани, или мешања, било диреткни, било индиректни, од која било страна или од кои било причини. Исто така, во постапката за донесување на одлуките, судиите треба да бидат независни од своите колеги и од претпоставените. Тоа значи, дека колку и да биде судот хиерархиски организиран и какви било разлики да постојат во нивоата и положбата меѓу судиите, тоа не може на кој било начин да влијае врз правото на судијата слободно да оформи свој суд. Или, како што предвидува членот 1 од Преамбулата на Сиракушкиот нацрт, 209 независното правосудство е неопходно за остварување на правото на чесно (фер), јавно судење од страна на надлежниот, независен и непристрасен суд, установен врз основа на законот. Судството мора да биде независно и од извршната и од законодавната власт, како што предвидува Универзалната декларација за независност на правосудството (член ). Во терминологијата на западната демократија, поимите како што се независност на правосудството и судска независност се поими од исто квалитативно ниво како и поимите 208 Д-р Љупчо Арнаудовски и Драган Тумановски: Независно судство, документи, Зборник на документи, 2000 година. 209 Меѓународна политика бр. 1/2000 година, Белград. 265

266 одговорна влада и владеење на правото. Тие со своето постоење го оттргнуваат сомнението во постоење на стварна, функционална демократија, како и влада која скруполозно ги почитува индивидуалните права на човекот. 210 Судската независност не смее да биде сфатена како некој вид вербална декорација, карактеристика која му служи на пристижот на правосудството во однос на другите државни органи. 211 Аксиоматично е дека основните права и слободи на поединците може да бидат обезбедени само во општество во кое правосудството ужива комплетна независност и слобода од политичките влијанија и притисоци. Исто така, евидентно е дека правдата не постои во судовите кои се изложени на политички притисоци и влијанија од која било централна страна, било од локалните влади. Во контекст на истакнувањето на тезата за воспоставување на концептот за судска самостојност и независност, за заштита на судството од политички влијанија врз законодавната и извршната власт, од политичките и идеолошките влијанија на партиите што се на власт патот низ кои минува македонското судство во своето осамостојување е најдобра илустрација. Веќе зборуваме за судството и за неговото конституирање и функционирање во претходниот политички систем на социјалистичко самоуправување и на доминантно идеолошко влијание на партијата на власт, доминантното влијание на политичкиот и идеолошкиот еднопартизам, но и подоцна, по конституирањето на Република Македонија како самостојна држава и конституирањето на судството во неа како самостојна и независна власт, идеолошкото и политичкото партиско влијание беше изразито присутно како во изборот на судиите преку надлежните органи (Собранието и Републичкиот судски совет), така и во вршењето на функцијата од страна на судовите и судиите. Тоа, особено, дојде до израз во оние предмети кај кои како носители на криминална активност се јавуваа припадници на политичките партии или на партиите на власт. Врз таа основа се постави концептот за реформа на судството со основна цел: да се заштити судството од политичките, партиските влијанија во своите елементи од неговата поставеност, конституирање, функционирање. Поради тоа, како што констатира Симон, 212 зачудувачки е дека независноста на судовите и, воопшто, на правната професија, наспроти мно- 210 Stephen: Op. cit., стр Mauro Cappelletti: Who Watches the Watchmen? A comparative study on judical responsibility (Shetreet, Deschenes, eds, Judical independence, Dordrecht Boston, Lancaster, 1985), Chapter 51, стр Manfred Simon: Comentary on the SYRACUSE Draft principles on the indenpendece of judiciary, (Shetreet, Deschenes, Eds: Judical independece), Chapter 36, стр

267 гу потрошени зборови како и, речиси, на сеоопшто вербално прифаќање на нејзините основи, е сè уште далеку од тоа да биде реалност во многу земји, членки на Обединетите нации. Капелети постојано потсетува 213 дека судската независност, едноставно речено, се состои во независност на судијата од политичарите и од нивната дневна политика, поради тоа тој однос во многу држави не може да се избегне. За да биде тоа вистински обезбедено и осигурано во практиката, потребно е во националните правни системи да се вгради определена гаранција, неопходна за остварување, пред сè, на личната и вистинска независност на судијата, и тоа не само декларативно. Имено, како што ни докажува историскиот пример на Вајмарскиот устав, перфектен на хартија, тоа не е адекватна заштита на граѓанските слободи. 214 Судската независност и самостојност, по содржината и начинот на остварувањето, е комплементарна појава. Таа е составен дел од личноста на судијата како личност и како судија, на судот како организација на судството како посебна власт и на општествениот правен систем на една држава изразен, пред сè, како однос со другите власти кон независноста на судството. Оттука, во теоријата се зборува за повеќе видови судска независност, во зависност од доменот на судското дејствување, во кое таа се остварува или се покажува како нужна за независното дејствување на судијата. Притоа, во прв план се поставува личната независност на судијата како непосреден носител на судската независност и како фактор што обезбедува судската функција да се остварува независно. Врз овие елементи се гради и доминантната теза дека носител на судската независност е судијата и судиите се тие што ја остваруваат судската независност. Сето ова е во согласност со концептот за независноста на судијата. Лична независност Под лична независност се подразбира такво регулирање на личната положба на судијата (избор, поставување, неменливост, неподвижност, забрана за преместување, трајност на службата до годините на пензионирањето, напредување во службата, забрана за сменување и отпуштање, со исклучок под строго рестриктивно определени законски фиксирани услови, утврдени дисциплински одговорности, финансирање, имунитет), која на минимум ја сведува можноста на припадниците на извршната власт, низ донесување одлуки оо тие егзистенцијални прашања, да се влијае врз нивното однесување во вршењето на судиската функција. 213 Cappelletti: Op. cit., стр Simon Lee: Judging Judges, London, 1988, стр

268 Прашањето за изборот на судијата и во теоријата и во практиката се смета за едно од најзначајните прашања во делот за спроведувањето на постапката за избор на судијата, која, во највисока можна мера, гарантира непристрасност, објективност и врз таа основа станува гаранција за независната положба на судијата. 1. Пристапот за избор на судија, во меѓународните инструменти, не е усогласен, поради постоењето разни системи и методи кои во разни земји функционираат, помалку или повеќе, задоволително. Препораките најчесто се сведуваат на забрана за дискриминација на кандидатот за судска служба, врз основа на расна припадност, боја на кожата, вероисповедта, полот, културното или социјалното потекло и слично. Притоа, се бара да се работи за лица од интегритет и способност, добро обучено во поглед на правото и неговата примена (член 3 од Сиракушкиот нацрт). Кога е во прашање орган надлежен за поставување судија, Кодексот на Меѓународното здружение на адвокатските комори во членот 3 (а) предвидува дека учеството на извршната или на законодавната власт во донесувањето одлуки за поставување избор, наименување или унапредување на судијата, е спротивно на принципите за независност. Значи, тоа овластување треба да му биде доверено на судско или на некое друго тело, мнозински составено од припадници на правосудството и на правната професија. Тоа е особено важно, поради фактот што при сите варијанти и модели докрај не може да се избегне учеството или влијанието на другите власти или нивни тела во изборот или наименувањето на судиите. Изборот на судиите е оној процес во кој, преку определувањето на статусот на судијата, давањето мандат на судија, треба да се избегне влијание кое подоцна низ работата на судијата би можело да го доведе во зависност, уцена, поставување барања да одлучува под влијание на некој орган или некој од другите власти. Искуствата покажуваат дека, во крајна линија, целосното мешање на другите власти во изборот на судии, или во наименувањето, и не може да се избегне. Врз таа основа настануваат барањата модалитети кои ќе овозможат таквото влијание да се ограничи на најнужна можна мера, до степен кој кај судијата ќе создава уверување дека неговиот избор се заснова, и му се дава доверба, да биде судија врз основа на неговите лични квалитети и способности, врз оцена на неговиот интегритет, углед и чесност, достоинственост, самопочит. Општоприфатениот став дека судијата може да го промени само оној кој го избрал, го наименувал, го поставил, се заснова врз емпириски провереното искуство дека сигурноста во службата, на работното место, е основа за неговото независно работење и одлучување. На ова тврдење се надоврзува прашањето за решенијата што ќе бидат општоприфатени за карактерот, видот, составот, позицијата и за статусот, методот на работа на 268

269 органот што го врши изборот, наименувањето, поставувањето на судијата и, во тој поглед, се присутни многу големи разлики, дури и во меѓународните документи во кои се третира оваа проблематика. Така, на пример, Кодексот на Меѓународното здружение на адвокатските комори во членот 22 (а) предвидува дека поставувањето на судијата, воопшто, треба да биде доживотно и да се прекинува единствено со пензионирање во годините што се предвидени со закон, кој важи во времето на поставувањето на судиското место. Слични одредби постојат и во Универзалната декларација за независност на правдата во членот 2.19 (б), каде што се предвидува дека судијата ќе има гарантирана трајност на службата до годините предвидени за пензионирање, без оглед дали е наименуван или поставен на таа функција. Исто така, предвидено е дека поставување на привремени судии или на судии на проба е несврзливо со судската независност (член 2.20). 215 Сосема јасно изразениот став за трајниот мандат на судијата во повеќето документи што се однесуваат на неговата независност и на судството, не значи дека тој не предизвикува дилеми и спротивставени мислења и во теоријата што се занимава со оваа проблематика и во практиката. Некои автори, што емпириски ја следат работата на судиите низ решавањето на предметите, ја развиваат тезата дека трајниот мандат негативно се одразува врз работата на судијата, бидејќи му дава поголема сигурност во положбата во работниот процес и со тоа негативно се одразува и врз одговорноста, и врз дисциплината и врз неговата обврска постојано стручно и професионално да се усовршува. Оние автори што не го прифаќаат ова стојалиште во името на независноста на судијата и нејзината гаранција истакнуваат дека судијата е професионалец, дека тој носи лични својства, карактеристики, способности, систем на етички вредности, кои го разликуваат од другите чиновници во работата, бидејќи за обичните луѓе тој е судија додека работи и останува судија и по престанувањето со работа, секогаш почитувајќи ги неговите лични и професионални вредности. Кај нас, некои автори што пишуваат за оваа проблематика, за неажурноста и неефикасноста на судството, недовербата на граѓаните во судството ја поврзуваат со трајниот мандат, кој судиите не го сфаќаат дека не им е привилегија, туку го сметаат за одговорност врзана за вршењето на нивната функција. 2. Унапредувањето на судијата ќе се врши врз основа на објективната проценка на кандидатовиот интегритет, независност, изразена во неговите пресуди, во професионалната компетенција, искуството, хуманоста и подготвеноста да го прифати владеењето на правото (член 2.17 од Универзалната декларација). По прашањето за органот и постапката за спро- 215 Исто. 269

270 ведување на унапредувањето, важи сето она што е речено и за поставувањето на судијата. Сиракушкиот нацрт на принципите во чл. 11 предвидува дека независната комисија е составена или целосно или од мнозинство судии, и таа треба одговорно да одлучува за напредувањето, или барем за препорачувањето, кандидати за напредување до надлежните органи. Во врска со поставувањето, како и со напредувањето, постои и таканаречено работно распоредување на судиите на конкретно место во судот, каде што тие се поставени (избрани), што се смета за внатрешна административна функција за која се грижи самиот суд (чл. 8 од Сиракушките нацрти). 3. Токиските принципи за незавиност на правосудството во чл. 13 (ц) 216 предвидуваат дека адекватен судски систем и адекватен начин за вршење на судската функција се од суштинско значење за остварување на вредностите како што се владеење на правото и заштита на човековите права во општествени рамки, па поради тоа се препорачува судската плата и другите поволности за судиите да имаат приоритет од највисок ранг во секое општество. Материјалната и социјалната сигурност во живеењето и во работењето на судијата се смета за битен елемент во гарантирањето на неговата независност. Тоа е проблемот на платата на судијата, нејзината висина и начинот на нејзиното определување и влијанието врз неа. Така, платата отвора повеќе прашања од стојалиште на независноста на судијата. За судиите најмногу важи правилото: државата што добро ги плаќа своите судии, ги заштитува од корупција. Платата на судијата треба да му обезбеди пристоен материјален статус и живот, во согласност со општите услови за живот во земјата и во согласност со неговата позиција на судија во општеството. Вториот аспект е: начинот на определувањето на платата, органот надлежен да ја определи платата на судијата, промените во платата во насока на следење на животот и на унапредувањето во службата и евентуалното намалување на платата. Сè се тоа прашања, на кои теоријата им посветува многу големо внимание. Недопуштено е она што овие денови се случува кај нас судиите-поротници да штрајкуваат затоа што подолго време (две години) не им е исплатен хонорарот. Универзалната декларација предвидува дека платата и пензијата на судијата треба да бидат адекватни, да одговараат на нивниот статус и на одговорноста на нивната професија и треба да бидат сообразувани со порастот на цените (член 2.21, став б). Исто така, се гарантира дека платата на судијата нема да се смалува во текот на траењето на неговата служба, освен ако тоа не е составен дел од сеопфатни јавни и економски мерки. 216 Исто. 270

271 4. Заради осигурување независна положба на судијата, постојат и отпуштања на судии. Така, по прашањето за преместување на судијата, во Сиракушкиот нацрт чл. 9 предвидува, по исклучок, во случај на постоење систем за редовна ротација, судијата да не го менува местото од една надлежност на друга, без своја слободно дадена согласност. Кога оваа забрана не би постоела, преместувањето на судијата би можело да се користи како вид казна за храбриот и независниот судија за да се заплашат со тоа другите од угледот на неговиот пример (белешка од член 2.18 UD). 217 Исто така, постои и изречна забрана за отпуштање на судија, со исклучок, врз основа на докази, за неспособност, или за недолично однесување, што го прави неподобен да продолжи со службата (член 2.37 UD). Кодексот на Меѓународното здружение на адвокатските комори, во чл. 30 предвидува дека судијата нема да може да биде отпуштен, освен во случај на извршување на кривично дело или на големи и повторени невниманија, физичка и ментална неспособност, кои, очигледно, го прават неспособен да врши судска должност. По прашањето за дисциплинската одговорност органи надлежни за покренување постапка, чие кршење повлекува дисциплинска одговорност, јавност на постапката и на донесените одлуки, како и самите мерки кои можат да одат од укор до отпуштање разни правни системи меѓусебно се разликуваат. Меѓународните документи инсистираат на законска регулатива на целокупната материја, настојувајќи максимално да го заштитат судијата и трајноста на неговата служба. Акцент се става врз надлежноста на законодавниот орган, посебно ако е во прашање отпуштање на судија, а таму, каде што тоа не е можно, т.е. таму каде што овластувањата за дисциплинско казнување и отпуштање на судијата им се доверени на органи надвор од законодавната власт, дисциплинскиот трибунал ќе биде од постојан карактер и ќе биде мнозински составен од припадници на судската професија (член 31 од Кодексот на Меѓународното здружение на адвокатските комори). Речиси сите меѓународни документи настојуваат независната положба, односно личната независност на судијата, да ја доведат или подобро да ја ослободат од сите можни административни интервенции, административно одлучување и разрешување на прашањата, сврзани за положбата на судијата: почнувајќи од принципот за неподвижност, неменливост на судијата, преку неговата плата и сите останати прашања што го определуваат неговиот статус. Она што кај другите влади, посебно кај извршната власт, се решава по административен пат со евентуално влијание на административната положба или дискреционите права, кога е 217 Исто. 271

272 во прашање судија, таквите влијанија, до крајна можна мера, треба да бидат остранети и тоа се прави. Личната независност логично $ претходи на вистинската независност, бидејќи дури откако судијата ќе ја осигура својата професионална и лична егзистенција, на начин кој недвосмислено е независен од извршната власт, може да пристапи кон реализирање на донесувањето одлуки независни од какви било неадекватни и непосакувани надворешни влијанија. Како што предвидува Универзалната декларација за вистинска независност (член 2.02), судијата ќе биде слободен во вршењето на своите должности и непристрасно ќе одлучува во случаите, во согласност со сопствената проценка на фактите и разбирање на правото, без какво било ограничување, влијание, притисоци, поттикнувања, закани или вплетувања, било директни, било индиректни, од која било страна или од кои било причини. Според Кодексот на Меѓународното здружение на адвокатите, судијата не е обврзан на ништо друго, освен да го почитува Законот и да ја следи сопствената совест. За да се обезбеди функционирање на вистинска независност, не треба само ефективно остварување на личната независност, туку, како што предвидуваат меѓународните инструменти, и тоа што се нарекува со обврска за резерва (Сиракушки нацрт). Имено, од судијата се очекува да се воздржува од некои активности на кои инаку, како граѓанин, би имал полно право. Се работи, на пример, за тоа дека судиите не можат да вршат приватна практика, не можат да бидат членови, ниту да имаат функции во политички партии, не можат да се занимаваат со работни активности, со исклучок на она што е нужно во поглед на сопствениот имот, не можат да работат во рамките на извршната или на законодавната власт на национално или на локално ниво, ниту како претставници или членови на извршни комитети (освен во случаите ако се работи за постапка каде што се бара обученост во пронаоѓање на фактите и изведување на доказите). Посебна полемика се води по повод членството во политичките партии, бидејќи постојат разлики во мислењата. Најретки се оние кои сметаат дека судиите имаат целосна слобода во тој поглед. Сепак, и тука постојат некои несогласувања. Така, на пример, има мислење според кое на судиите може да им се дозволи таканаречено пасивно членство во политичките партии, додека заземањето функција, учествувањето во креирањето на партиската политика и слично, целосно е несврзливо со судската служба, од причини на загрозување на нејзината вистинска независност. Така остварената независност на два плана, личен и вистински, може да се посматра и како вредност за себе, но и инструментално, т.е. како пат и начин за остварување на уште една универзална вредност, а тоа е непристраност на судот. Имено, дури кога странките во спорот се уверени 272

273 дека судот донесува одлука само по своја оценка на презентираните факти и врз основа на сопственото сфаќање на правната ситуација, без какви било влијанија отстрана, тие можат да поверуваат во постоењето судска непристрасност, односно да ја прифатат одлуката на судот како легитимна (без оглед на тоа за која од странките конкретната одлука е позитивна). Легитимацијата на судот како независен и непристрасен му дава можност да пресудува како во споровите меѓу приватни странки, т.е. поединци, носители на приватни, поединечни интереси, така и во случаите кога една од странките во спорот е владата или некоја нејзина институција. Тоа, исто така, му дава не само легитимитет во моменталниот спор туку и во сите идни спорови, т.е. во решавањето на сите правни проблеми кои ќе бидат појавени, бидејќи сите дејства ќе бараат правда од судовите, не обидувајќи се да најдат некој самостоен пат за задоволување на личните интереси. Независната позиција на судијата е комплетирана кога на вистинската и личната независност уште се додава и таканаречената интерна и административна независност. Имено, интерната независност не е некој посебен вид независност, туку претставува заштита на вообичаените стандарди на вистинската и на личната независност од посебните видови загрозување, кои доаѓаат од страна на самите колеги-судии. Таа произлегува како можност од специфичноста на хиерархиското организирање на судството. Како што предвидува Сиракушкиот нацрт, никаков вид разлика во статусот на судијата не може да биде од влијание врз правото на поединечниот судија да донесува одлуки во согласност со своите сфаќања, факти и своите толкувања на правото (член 18). Адимистративна независност Административната независност, или како што уште ја нарекуваат и колективна независност, подразбира слободно управување со администрацијата во судот, учествување во донесувањето на правосудниот буџет, располагање и водење сметка за средствата кои му се ставени на судот на располагање, како што се зградите, мебелот и слично, управувањето со службата за обезбедување на судовите и слично. Секое евентуално мешање на владините органи во тие внатрешни работи на судот значи отворање нови можности за влијание врз судовите. Со тоа се прибегнува кон признавање два вида независност, кои, сите заедно, со личната и вистинската, претставуваат комплексен поим на комплетирана независност. Сите компоненти на поимот судска независност, лична, вистинска, интерна и административна, нужно упатуваат на постоење поделеност на три власти: законодавна, извршна и судска. Но, тоа не е можно да се спро- 273

274 веде секаде (всушност во чиста форма, нигде и не постои, бидејќи определени мешања се нужни) поради историските, традиционалните или други причини. Се поставува прашањето, како тогаш треба да изгледаат минималните стандарди за остварување на заштитата на човековите права низ правилно, т.е. независно вршење на правосудната функција. Факт е дека денешните влади поседуваат далеку поголема можност за загрозување на личните слободи отколку оние од минатиот век, со оглед на тоа што интеревенираат и во оние области во кои порано не се мешале. Резултатот е зголемена можност за загрозување на слободите и правата на граѓаните, кои поради тоа мора да имаат и зголемена можност за заштита. Независното правосудство е моќен заштитник на индивидуалните права и слободи, но истовремено е и многу ранлива институција. 218 Затоа е неопходно во секој правен систем да постојат, без оглед на неговиот тип на организирање, во односите меѓу трите власти, извршната, законодавната и судската, да се вградени некои забрани чие почитување овозможува заштита на судската независност. Тука станува збор за следниве забрани: 1. Забрана за формирање ad hoc трибунал; 2. Забрана за постапно ограничување на судската јурисдикција со давање надлежност на други органи кои немаат исти прерогативи какви што имаат судовите (како што се, на пример: финансиски, даночни, здравствени, царински и слични органи); 3. Забрана за заобиколување на т.н. природни судии, поим под кој се подразбира однапред даден судија или судски совет да суди во некој случај, по порано утврден внатрешен распоред на должности во судот; 4. Забрана за непочитување на судските одлуки од страна на државните органи кои имаат обврска да обезбедат нивно ажурно и точно спроведување; 5. Забрана на третманот на судијата како дел од службеничката машинерија на државата, односно од административната владина рака, бидејќи судиите треба да бидат третирани како независни, уставни или законски службеници на државата, целосно одделени од другите служби; и конечно 6. Забрана за менување на условите на судската служба кои се однесуваат на постојните судии, освен ако тие промени не претставуваат подобрување за нивната функција. 219 Иако денешните судии имаат таква ситуација во која надвор од секакво сомнение е дека тие не примаат наредби од никого, барем не директ- 218 Stephen: Op. cit., стр Shetreet: Op. cit., стр

275 ни и отворени, 220 припадниците на таа професија, дури и кога се најнезависни во вршењето на својата професионална должност, имаат она што Симон 221 го дефинира како склоност кон конзерватизам. 222 Поради тоа, судиите секогаш треба да се свесни дека една од нивните најважни должности е да го заштитат и да го поддржат остварувањето на човековите права, како шо е предвидено во Општата декларација и во Конвенцијата за политичките и граѓанските права. Меѓутоа, без адекватно гарантирање на нивната независност со Уставот и со Законот и со постојано внимание на јавното мнение насочено кон начинот на функционирањето на администрираната правда, судиите тешко ќе бидат во состојба успешно да ја извршат својата мисија. 223 Она што, во крајна линија, ја штити независноста на судијата, всушност, е заедничкиот општествен консензус дека таа независност е квалитет што е вреден за заштита, бидејќи граѓаните очигледно имаат повеќе корист од страна на правосудството кога тоа е адекватно заштитено од доминацијата на моќните владини фактори и независно од непостојаните ветрови на дневната политика. 224 Можеме да се согласиме дека без слободно и независно правосудство, правната држава е бесмислен поим. 225 Улогата на правосудството во заштитата на човековите права е посебно важна во областа на кривичната постапка. Слободата од арбитрарно апсење и затворање, правото на чесно (фер) и јавно судење, правото на обвинетиот да биде бранет од страна на стручен бранител по сопствен избор, се најосновните човекови права, без чие скрупулозно почитување во кривичната постапка обвинетиот неизбежно останува изложен на правна несигурност и неизвесност, чиј резултат е кршење на неговите основни човекови права. Независното правосудство е неговото единствено средство за заштита во кривичната постапка (но и во други судски постапки), а судската надлежност да се применуваат како домашните, така и меѓународните инструменти, е моќно оружје во постигнување на таа цел. 226 Од сето кажано, произлегува дека дури и во времињата на тешки национални кризи, или дури и во војни, правосудството треба да има контрола над лишувањето од слобода, без оглед од страна на кој орган е тоа 220 Norman Anderson: Liberty, Law and Justice,London 1978, стр Исто. 222 Simon: Op. cit., стр Stephen: Op. cit., стр Simon: Op. cit., стр Stephen: Op. Cit., стр. 534, како и Mark Mc Guigan: In pursuite of the indepedence of justice (Shetreet, Deschenes, Judical indepedence), Chapter 41, стр Simon: Op. cit., стр

276 спроведено или определено, а жртвите на таквите мерки треба да бидат овластени да се жалат пред судовите. 227 Можно е, исто така, во периодите на револуционерни општествени промени, судиите да бидат сметани како припадници, дури и како инструменти на поранешната владејачка класа, па можат да ја загубат службата ако одбијат да исполнат наредба на новата власт. Понекогаш нивната положба во такви времиња е таква што имаат можност да помагаат во донесувањето нови закони, и тоа, како што смета Симон, 228 треба да го прават, притоа настојувајќи да ги почитуваат правилата на Општата декларација за човековите права. Ако го парафразираме Лорд Сцарман, 229 кога времињата се ненормални и кога се живее во страв од предрасуди, законите се нужно во неволја, ама од судијата и тогаш, како што предвидуваат меѓународните инструменти, се очекува да продолжи да инсистира на својата независност како професија, со тоа остварувајќи заштита на основните човекови права. Факт е дека во општествата кои се менуваат, односно за време на општествени и економски кризи, правосудството има специфична улога. Меѓународните инструменти и тогаш инсистираат на должноста за зачувување на основните квалитети на судската независност како и на нивната незаменлива улога во заштита на човековите права. Се смета дека судиите треба целосно да се информираат за целите и политиката на општествените промени. Исто така, мора да бидат посебно внимателни кога е во прашање ограничувањето на личните слободи и решителни во спротивставувањето на секој вид дискриминација. Универзалната декларација за независност на правдата, во чл (д) предвидува дека за време на криза, на обвинетите цивили за кое било кривично дело треба да им се суди од страна на редовните, цивилните судови. Апсењето на лица од административен карактер, извршено без обвинение, ќе биде испитано од страна на редовните судови на начинот Habeas Corpus, како и испитувањето на секоја жалба или навод за лош третман. Чл предвидува дека никаква сила нема да биде употребена заради вплетување во судска постапка; извршната власт нема да има контрола над судската функција, а исто така нема да има и овластување да прекине или да суспендира судска активност. Таа ќе се воздржи од сторување, односно од несторување кое може да влијае врз судските одлуки, како и врз нивното спроведување. Одредбите од следниот чл предвидуваат дека законите, или владините декрети, не може да имаат ретроактивна сила за ревидирање на постојните судски одлуки, ниту можат да го менуваат составот на судот за 227 Simon: Op. cit., стр Simon: Op. cit., стр Anderson: Op. cit., стр

277 да влијаат, евентуално, на тој начин за донесување определени судски одлуки. Поради сето тоа, на судиите им е дадено правото да преземаат колективна акција за заштита на својата независност. Сиракушкиот нацрт во одредбата од чл. 28 признава дека понекогаш доаѓа до сериозни судири помеѓу судската и извршната или законодавната власт, во општествата во коишто се случуваат радикални промени. Судиите, имено, често се наоѓаат во амбивалентна положба, бидејќи, од една страна, треба да прифатат и да дадат определен придонес во целите и политиката на општеството кое се менува, активно учествувајќи во промените, а, од друга страна, тие мора да ги штитат човековите права на поединеците и на групите, како што е предвидено со Уставот, законите и меѓународните инструменти. Независноста на судијата значи и разборитост и дискреција. 230 Се разбира, независното правосудство не е самото по себе гаранција за првокласно правосудство. Човековата слабост и предрасудите на неговите припадници, бавноста на неговото одлучување, понекогаш навистина премногу ја креваат цената на неговите услови. 231 Не треба да се испушти од вид потребата за личните квалитети на судијата, кои Ли ги нарекува прашања на однесување, на стилот, на политичката, правната и уставната култура, 232 а на друго место 233 како страст за правда, комбинирана со независен квалитет на размислување, либерален ум, па дури и со доза на генијалност. И Симон 234 ја нагласува големата важност на високостручните судии, високите човечки и морални квалитети во составот на независното правосудство, особено во зачувувањето и заштита на основните човекови права. Во дефинирањето на меѓуодносите на релација независност на правосудството и заштита на човековите права, Степхен подвлекува 235 дека независното правосудство не е самото по себе доволна гаранција за слободите и правата, бидејќи само парламентот, односно законодавната власт може да го регулира негo низ своите закони, односно низ ратификација на меѓународните инструменти. Меѓутоа, исто така, вистина е дека ниту законската регулатива од највисоко ниво не е доволна заштита за човековите права и слободи без независно правосудство, кое треба да ги 230 Lord Justice Denning: The lawyer and the justice-collection of addresses by judges and jurists to the Holdsworts Club of the University of Birmingham, London, 1977, стр Stephen: Op. cit., стр Lee: Op. cit., стр Lee: Op. cit., стр Simon: Op. cit., стр Stephen: Op. cit., стр

278 оствари. Затоа нивното заедничко постоење и ефективно функционирање, всушност, претставува оној темел на кој слободите и правата на човекот единствено сигурно можат да се потпрат. Конечно, треба да се каже дека не треба секогаш да се очекува од судијата да дава вистински одговори и тие да бидат непогрешливи. 236 Мораме и во целост да се сложиме со констатацијата дека судиите немаат лесна работа, бидејќи тие секогаш го работат она што остатокот од нас настојува да го избегне, а тоа е донесувањето одлуки. 237 А кога тие одлуки се однесуваат на особено осетливи области, како што е остварувањето на човековите права и нивната заштита, посебно кога се во прашање спомнатите времиња на општествени кризи и на големи промени, јасно е дека независноста на судството останува навистина единствената цврста гаранција за нивното правилно донесување. И иако самата доктрина на судската независност теоретски е доста добро усвоена и речиси секаде е и прифатена, борбата за нејзината практична заштита и остварување продолжува. 238 Во рамките на советот на Европа најбитна е Препораката број П (94) 12, 239 која почива врз основните принципи за независност на судството на Обединетите нации, потврдена од Генералното собрание во ноември 1985 година и како меѓународен документ. Таа важи за сите лица кои вршат судски функции, вклучувајќи ги и оние кои работат по предмет од уставно, кривично, граѓанско, комерцијално и административно право и се однесува на судиите-поротници и на други лица кои вршат судски функции. Таа има шест начела. Се препорачува да биде применета од страна на владите на земјите-членки, за да се воспостави ефикасен правичен правен систем. Пораката говори за зацврстување на позицијата и за овластување на судиите да им се обезбеди правилно извршување на судската одговорност. Сигурно е дека при подготвувањето на препораката предвид биле земени основните принципи за независност на судството на Обединетите нации и процедурите за ефикасно спроведување на овие принципи, усвоени во 1989 година. Основните принципи на Обединетите нации во врска со нацрт-препораката треба да се гледаат како основен текст кој ги изразува минималните норми што целосно се во сообразност со препораките. 236 David Pannick: Judges, Oxford, New York, 1987, стр Pannich: Op. cit., стр Shetreet: Op. cit., стр Усвоена на Одборот на министрите на 13 октомври 1994 година. 278

279 Втор документ кој ги гарантира и ги третира проблемите на судството е Повелбата на Европската асоцијација на судии. 240 И оваа Европска повелба на асоцијацијата на судиите тргнува од основните принципи за независноста на судството, усвоени од страна на Обединетите нации, и смета дека независноста на секој судија е неприкосновена и сите држави и меѓународни власти мора да ја гарантираат таа независност дека судијата е одговорен само пред законот. Тие не водат сметка за политичките партии или за групите за притисок. Судијата ги извршува своите професионални обврски ослободен од надворешните влијанија. Без неоправдано одолжување, судиите не само што не мора да бидат непристрасни, туку јавноста мора да ги смета за непристрасни. Селекцијата на судиите мора да се заснова исклучително врз објективни критериуми, формулирани така што обезбедуваат професионална компетентност. Селекцијата мора да ја врши независно тело, кое ги претставува судиите. Во процесот на наименување на судии не смее да игра улога никакво надворешно, а особено не политичко влијание. Унапредувањето на судиите, за што одлучува спомнатото независно тело, мора подеднакво да зависи од спомнатите принципи на објективност, стручност, способност и независност. Покрај оваа значајна препорака, Советот на Европа има развиено една широка активност околу конкретната операционализација на сите меѓународни документи. Значи, нив можеме да ги групираме во неколку групи. Првиот комплекс 241 се однесува на препораките на Комитетот на министрите, вториот се однесува на резолуциите на Комитетот на министрите, третиот се однесува на заклучоците од мултилатералните состаноци организирани во рамките на правната соработка на Советот на Европа со земјите од Централна и Источна Европа и на активностите за развој и консолидација на демократската стабилност. Четвртата група се однесува на Заклучоците од состаноците на европската мрежа за размена на информации меѓу 240 Во јуни 1992 година португалската судиска асоијација го организира првиот состанок на тема Европски статут на судиите. На Конгресот во Севилја во септември 1992 година, членовите на Европската асоцијација на судиите побараа подетално разгледување на ова прашање. За таа цел, беше формирана комисија, која на 20 ноември 1992 година беше примена од Австриската асоцијација на судии. На состанокот претседаше г-дин Gunter Woratsch. Во подготвувањето на Нацртот учествуваа г-ѓа Paduerette Girard, г-дин Claus Larsen, г-дин Ramon Rodrigues Arribas и г-дин Antonio Tahira Martina. На состанокот во Визбаден на 20 март 1993 година, се расправаше по Нацртот, презентиран од страна на г-дин Gunter Woratsch. Членовите на Европската асоцијација на судии го одобрија текстот. 241 Види го прилогот на крајот од текстов. 279

280 одговорните лица и органите надлежни за обука на админстрацијата, т.н. Лисабонска мрежа. Петтиот комплекс е комплексот заклучоци од состаноците на претседателите на здруженијата на судии. Шестиот се однесува на заклучоците и состаноците за статусот на судиите во Европа и на Европската повелба за судии, и седмиот е заклучоци од други мултелатерални состаноци за независноста, непристрасноста и за одговорноста на судиите. ПРИЛОГ 1. Препораки на Комитетот на министрите на Советот на Европа што се однесуваат на независноста, непристрасноста и одговорноста на судиите: Препорака број П (81) 7 за средствата за олеснување на пристапот кон правдата; Пропорака број П (84) 5 за правилата на граѓанската постапка наменети за подобрување на функционирањето на правдата; Препорака број П (86) 12 за мерките за превенција за намалување на преоптовареноста на судови; Пропорака број П (87) 18 за поедноставување на кривичната правда; Препорака број П (94) 12 за независноста и ефикасноста и за улогата на судиите; Препорака број П (90) 5 за воведување системи на апелациони постапки во цивилната и стопанската област за подобрување на нивното функционирање; Препорака број П (95) 12 за унапредување со кривично правосудство; 2. Резолуција (76) 5 за правната помош во граѓанската, трговската и во административната материја. Резолуција (78) 8 за правна помош и правна совет. Препорака П (93) 1 на Комитетот на министрите до државитечленки за ефикасен пристап кон правдата и судството на лицата во состојба на голема беда; Препорака П (99) 19 на Комитетот на министри до државите членки за медијацијата во кривичната материја; Препорака П (2001) 2 на Комитетот на министрите до државитечленки која се однесува на дизајнирање и редизајнирање на судските системи и на системите за правните податоци на економичен начин; 280

281 Препорака П (2001) 3 на Комитетот на министрите до државитечленки за доставување судските и други правни услуги на граѓаните преку користење на нови технологии; Препорака П (2001) 9 на Комитетот на министрите до државитечленки за алтернативно решавање на спорови меѓу управните органи и физичките или правните лица; Препорака П (2003) 14 на Комитетот на министрите до државитечленки за интероперабилноста на информатичките системи во судскиот систем; Препорака П (2003) 15 на Комитетот на министрите до државитечленки за архивирање на електронските документи во правниот сектор; Препорака П (2003) 16 на Комитетот на министрите до државитечленки за извршување на административните и судските одлуки во областа на административното право; Препорака П (2003) 17 на Комитетот на министрите до државитечленки во материјата на извршување на судските одлуки; Препорака П (2003) 18 на Комитетот на министрите до државитечленки која содржи образец за пренос на барања за правна помош во странство за употреба врз основа на Европската спогодба за пренос на барањата за правна помош (СЕД бр. 092) и на нејзиниот Дополнителен протокол ( СЕД бр.179); Препорака П (2004) 6 на Комитетот на министрите до земјитечленки за подобрување на домашните правни лекови; Препорака П (2005) 12 на Комитетот на министрите до земјитечленки во која е содржана формата на барањето за користење правна помош во странство според Европската спогодба за пренос на барања за правна помош (СЕТЅ бр. 092) и нејзиниот Дополнителен протокол (СЕТЅ бр. 179); Препорака П (92) 16 на Комитетот на министрите до државитечленки за европските правила за санкциите и мерките применувани во заедницата; Препорака П (96) 8 на Комитетот на министрите до државитечленки за политиката, за криминалот во Европа во време на промени; Препорака П (2000) 20 на Комитетот на министрите до државитечленки за улогата на раната психосоцијална интервенција во спречувањето на криминалитетот; Препорака П (2003) 20 на Комитетот на министрите до државитечленки во врска со новите членки на постапување со малолетничката правда; Препорака П (2003) 21 на Комитетот на министрите до државитечленки за партнерство во превенцијата на криминалитетот; 281

282 Препорака П (2005) 9 на Комитетот на министрите до државитечленки за заштита на сведоците и на соработниците на правдата; Препорака П (2005) 10 на Комитетот на министрите до земјитечленки за специјалните истражни техники во однос на сериозните кривични дела, вклучувајќи ги и актите на тероризам; Препорака П 1516 (2001) на Парламентарното собрание како одговор на Комитетот на министрите и Анекс ( Препорака П (2003) 4 на Комитетот на министрите до државите-членки за Заедничките правила против корупцијата во финансирањето на политичките партии и на изборните кампањи); Препорака П (80) 2 на Комитетот на министрите до државитечленки за вршење на дискрециони овластувања од страна на управните органи и Појаснувачки меморандум; Препорака П (84) 15 на Комитетот на министрите до државитечленки во однос на јавната одговорност и Појаснувачки меморандум; Препорака П (2000) 10 на Комитетот на министрите до државитечленки за Кодексот на однесување на јавните службеници; Препорака П (2002) 2 на Комитетот на министрите до државитечленки за пристап до официјални документи. Драган ТУМАНОВСКИ INTERNATIONAL SAFEGUARDS FOR INDEPENDENCE OF THE JUDICIARY (Summary) The great suffering involved in the Second World War with so many elements of cruelty, inhumanity, harshness, destruction of life and human creation made it inevitable that society would attempt to organize itself so as to prevent such things being repeated. The most important role in this attempt has been played by the General Assembly of the United Nations and its bodies through the development of the concept of guarantees for human rights and freedoms at the level of modern civilized society and the creation of its own instruments and obligations upon its member states for their implementation. The official documents of the UN, and later of the Council of Europe, for the guarantee of human rights and freedoms and the realization of this guarantee through the functioning of the country and its bodies, have contributed the 282

283 concept of a state governed by the rule of law as a state functioning according to the principles of legality and legitimism, the equality of citizens and the prohibition of any form of discrimination on any ground, the principle of the separation of powers, and parliamentary democracy based on free elections. The separation of powers into legislative, executorial and judicial powers, as one of the basic principles of the rule of law, entails ensuring that the judiciary can execute its function independently and, through its functioning as an independent state governed by the rule of law, serves as a guarantee for the protection of human rights and freedom. Starting from these basic principles, the international documents of the United Nations and the Council of Europe affirm, develop, elaborate and permanently enrich it with new contents, with new instruments for achieving the concept of an independent court. In the changes made to the law courts of the Republic of Macedonia, a new institute for the protection of human rights has been included, as well as directives for implementing the European Convention for the protection of the human right to a trial in reasonable time period. This is settled as a jurisdiction of the highest court the Supreme Court of the Republic of Macedonia. 283

284 Мирјана НАЈЧЕВСКА ПРЕДИЗВИЦИ И МОЖНИ РЕШЕНИЈА ВО ДЕФИНИРАЊЕТО НАЦИОНАЛНА ИНСТИТУЦИЈА ЗА ЧОВЕКОВИ ПРАВА ВО РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА ВО СОГЛАСНОСТ СО ПАРИСКИТЕ ПРИНЦИПИ Човековите права не се споредна работа која патем се решава, туку суштина на демократијата Улогата што треба да ја има современата демократска држава во однос на човековите права и слободи е поврзана со нивната промоција, со создавањето услови за практикување на правата и слободите од секој човек на територијата на државата и заштита во случаите на повреда, ограничување или попречување во остварувањето на правата и слободите. Ова подразбира постоење политичка волја, изградба на легална и институционална рамка и дефинирање механизми што ќе овозможат мониторинг и контрола. Во оваа смисла, изградбата на демократскиот систем во Република Македонија и прифаќањето на владеењето на правото како принцип на функционирање на државата, се директно поврзани со нивото на разбирање на човековите права и слободи, со застапеноста на перспективата на човековите права и слободи во легислативата и со создавањето соодветни механизми за заштита на човековите права и слободи. И по 15 години од промената на политичкиот систем и прифаќањето на демократската ориентација, во Република Македонија не се имплементираат на соодветен начин меѓународните стандарди за човековите права и слободи и не се создадени услови за практикување на овие права и слободи, односно, фактичката ситуација (како од нормативно-институционален аспект, така и во однос на практичната имплементација и можноста за практикување на основните права и слободи), не соодветствува на обврските што државата ги прифатила со потпишувањето и ратификацијата на редица меѓународни договори. Еден од можните заклучоци е дека и дел од проблемите со кои се соочува Република Македонија во процесот на асоцијација кон Европската унија, случаите на поголеми или системски повреди на човековите права и основни слободи, како и нискиот степен на заштита на овие права кога се 284

285 загрозени или ограничени, се должи на отсуството на знаења, вештини и алатки кои можат да бидат употребени во оваа функција. Во државата нема разработена стратегија за промоција на човековите права и слободи (подигање на свеста на граѓаните за нивните права и подигање на капацитетите на државните органи во насока на почитување, застапување и заштита на човековите права), ниту пак државните органи имаат алатки со кои ќе се обезбеди присуство на перспективата на човекови права во изработката на законските и подзаконските акти, како и во дефинирањето на заштитните механизми кои им стојат на располагање на граѓаните за заштита на нивните права. Активностите поврзани со асоцијацијата кон Европската унија (реформата на правосудниот систем, реформата на полицијата, промените во легислативата) се непосредно поврзани со постоењето високо ниво на свест за концептот на човековите права и слободи и постоење практични алатки тој концепт да биде имплементиран како составен дел на овие процеси. Паралелно со процесите што се одвиваат на национално ниво, во светски размери се одвиваат процеси што го стимулираат институционализирањето на промоцијата и заштитата на човековите права и иницираат прецизни нормативни решенија што ќе ја олеснат активната улога на индивидуите во овие процеси. Обединетите нации го стимулираат создавањето независни тела од страна на државата, или во тесна соработка со државата, кои би ја вршеле оваа функција. Во таа насока, на Првата меѓународна работилница на Националните институции за промоција и заштита на човековите права, одржана во 1991 година во Париз, се дефинирани Париските принципи, i кои подоцна се прифатени од страна на Комисијата за човекови права при ООН (Resolution 1992/54, 1992) и Генералното собрание на ООН (Resolution 48/134, 1993). ii Анализата направена од страна на Данскиот институт за човекови права (Еволуцијата на институциите за човекови права улогата на ООН) iii, покажува дека формирањето национални институции за човекови права како постојани и независни тела, кои ги формираат државите со специфична цел за промовирање и заштита на човековите права, претставува позитивен процес кој зема сè поголем замав и покажува позитивни резултати. Своевидно заокружување на процесот во рамките на Европската унија претставува формирањето и почетокот на функционирањето на Агенцијата за човекови права како центар за експертиза на прашањата поврзани со човековите права на ниво на Европска унија. 285

286 I. Што претставува националната институција за човекови права? Наједноставната дефиниција е дека: НИЧП се државни структури (агенции) чија основна цел е имплементација на меѓународните норми за човековите права на национално ниво алатка на промоцијата, заштитата и контролата (С. Cardenas, 2001). iv Тоа се организации спонзорирани и финансирани од државата, со уставно или законски дефинирана структура и мандат, и со овластувања кои им овозможуваат промовирање и заштита на човековите права на национално ниво. НИЧП е механизам преку кој државата ја исполнува својата обврска да ги преземе сите соодветни активности за да обезбеди практикување на сите меѓународно признаени човекови права на национално ниво. v Создавањето на НИЧП и нејзиното акредитирање во согласност со Париските принципи, само по себе е знак дека земјата сериозно ги сфаќа своите одговорности поврзани со човековите права, а силата на оваа посветеност се мери преку степенот на независност на НИЧП кој е обезбеден во државата и распонот на овластувањата и средствата што и се дадени со цел да се постигне максимална ефикасност во своето дејствување. Значењето на збирот правила дефинирани во Париз може да се побара како во измерливоста и компаративноста што ја овозможува своевидната унификација на структурата и дејствувањето на различните национални институции, така и во поттикнувањето на државите да го применат збирот стандарди, како минимум кој гарантира соодветна имплементација на меѓународните договори за човекови права. vi Самиот документ е изработен во форма на многу прецизен прирачник за формирање НИЧП. Во структурата на документот се опфатени: 1. Компетенциите и одговорностите што треба да ги имаат овие институции; 2. Составот и гаранциите за независност и плурализам; 3. Методите на работа; 4. Принципите поврзани со статусот на Комисијата, доколку има квази-правосудни компетенции. Според Париските принципи, за да може една НИЧП да биде акредитирана во рамките на ООН, односно во регионалните структури на НИЧП, таа треба да поседува: 1. Независност гарантирана со устав и/или со закон подразбира не само втемеленост на формирањето на овие институции во Уставот или во специјализиран закон, туку и јасна дефиниција за компетенции што треба да овозможат промоција и заштита на човековите права. Независноста на персоналот што ја сочинува оваа институција се постигнува со де- 286

287 финирање на такви процедури на избор/наименување што ќе обезбедат непартијност и дејствување во лично својство; 2. Автономија во дејствувањето се постигнува со воспоставување однос на одговорност и отчетност пред највисокото законодавно тело на државата (Парламент, Собрание); 3. Плурализам се стимулира воспоставување колективно раководно тело, меѓутоа се однесува и на составот на сите вклучени во работата на НИЧП. Во работата на институцијата треба да се обезбеди релевантна партиципација на претставници на општетсвените структури ангажирани во промовирањето и заштитата на човековите права (НВО, професионални организации, водечки претставници на филозофската и на религиозната мисла, универзитети, експерти поединци од различни области). Во работата на овие институции може да бидат вклучени и претставници на Парламентот и на владини структури, меѓутоа само во советодавна/консултативна улога; 4. Широки овластувања кои почиваат врз универзалните стандарди за човекови права мандатот на овие институции треба да биде што е можно поширок (како во смисла на областите што се покриваат, така и во однос на формата на сопственото дејствување). Работата на индивидуални случаи и постапките по жалби на граѓани треба да биде второстепена во однос на другите активности што се поврзани со промоцијата и застапувањето на човековите права; 5. Соодветни ресурси обезбедување материјална самостојност (со дефинирање посебна буџетска ставка за нивното функционирање и можност за самостојно располагање со доделените средства); 6. Соодветно овластување кое ќе овозможи достап до документи, органи и личности; 7. Како што веќе спомнавме, Париските принципи се промовираат како минимум стандарди што треба да бидат почитувани во структурирањето на НИЧП (Pohjolainen, А., 2006), односно, како ориентациона рамка во која државите можат да ги формираат своите сопствени институции. Во оваа смисла, на Париските принципи може да гледаме и како на компромисни решенија кои би требало да акомодираат различни влади (во многу разновидни политички, економски, историски и култрурни опкружувања), а не како на правила кои би ги уплашиле и дестимулирале државите во процесот на формирање вакви институции. Главна цел на НИЧП е да $ овозможат на државата да работи поефикасно во гарантирањето на човековите права во рамките на сопствениот правен систем, односно формирањето на НИЧП треба да го зајакне имплементирањето на обврските и ветувањата кои ги дале државите во врска со човековите права и слободи. 287

288 Задачите што треба да ги има предвид НИЧП формирана според Париските принципи ( може да се систематизираат во неколку области: 1. Ги промовира и ги штити човековите права; 2. Доставува мислење, препораки, предлози и извештаи што се однесуваат на промоцијата и заштитата на човековите права до Владата, Парламентот и кој било друг релевантен државен орган; 3. Ги анализира постојните закони и предлозите за нови закони или измени на закони, подзаконските акти и сите останати документи (посебно од областа на правосудството), од аспект на човековите права, и дава предлози во насока на соодветна имплементација на принципите на концептот за човековите права во сите нормативни решенија во државата; 4. Предлага донесување нови закони, промени на закони и промени во административните мерки; 5. Реагира на секоја ситуација на повреда на човековите права и подготвува посебни извештаи за глобална ситуација со човековите права во државата и за состојбите во одделни области од посебен интерес; 6. Го насочува вниманието на власта кон повреди на човековите права во определени области и во одделни делови од државата и предлага решенија за надминување на ситуациите на повреда на човековите права; 7. Промовира и обезбедува хармионизација на националната легислатива и практика со меѓународните инструменти за човекови права кои ги има ратификувано државата; 8. Поттикнува ратификација на меѓународни документи кои уште не се ратификувани и создава услови за нивна имплементација на национално ниво; 9. Помага во подготовката на извештаите што државата има обврска да ги доставува на регуларна и ad hock основа до телата на ООН и до други регионални тела и институции, и го изразува своето издвоено мислење, доколку е потребно; 10. Соработува со ООН и со другите организации во рамките на системот на ООН, со регионалните структури и со националните институции на други држави во сферата на човековите права; 11. Помага во подготовката на програми за обука за човекови права и истражувања поврзани со човековите права, и го помага остварувањето на овие програми на сите нивоа од образовниот процес; 12. Ги афирмира човековите права и ги поддржува сите напори насочени кон борба со сите форми на дискриминација, со подигање на свеста на населението и со мобилизирање на медиумите. Во Париските принципи не е дефиниран конкретен модел на НИЧП, ниту пак е изразена преференција кон определен вид ваква инсти- 288

289 туција. Кој модел ќе го избере една држава не претставува суштинско прашање и во голема мера зависи од нејзиниот правен систем, поранешните традиции, политичката ситуација, историските искуства, економските состојби и општествените потреби, како и од примерот и искуствата на соседните држави или други за нив важни држави. vii Во практиката, овие институции имаат прифатено многу различни форми и функции кои зависат од националниот контекст во кој се развиваат и дејствуваат. viii Името на НИЧП исто така не е суштинско во однос на можноста една институција да се акредитира според Париските принципи. Флексибилноста на составот, структурата и надлежностите на НИЧП е од исклучителна важност во дисеминацијата на идејата и тие не се поврзани со поддршката што НИЧП ја добиваат од страна на Високиот комесар за човекови права и од другите меѓународни организации. Меѓутоа, и покрај прифатените разлики, од овие институции се очекува да споделуваат определени заеднички елементи: да работат независно од власта, да соработуваат со релевантните актери на национално и на меѓународно ниво, да придонесуваат во имплементацијата на меѓународните стандарди за човековите права на национално и меѓународно ниво и да ја остваруваат улогата на заштитник, експерт и едукатор за човекови права. ix II. Формирање национални институции за човекови права Суштински за формирањето на НИЧП е недвосмисленото манифестирање на определеноста на власта да стане дел од државите кои живеат врз основа на почитување на човековите права, што го потврдува со самиот акт на прифаќање и примена на меѓународните стандарди во формирањето на сопствените национални институции во оваа област. Овој пристап е посебно важен од аспект на можноста што стои пред НИЧП директно да соработува со Обединетите нации, со регионални институции, како и со НИЧП од други земји кои се надлежни на полето на заштита и промовирање на човековите права. Сериозноста на заложбата на меѓународната заедница и поддршката за формирањето на НИЧП е потврдена со основањето репрезентативно тело на националните институции за човекови права. Ова тело има за цел да даде поддршка во креирањето и зајакнувањето на националните институции кои се формират врз основа на Париските принципи. Вака отворено искажаниот интерес и поддршка која меѓународните структури iм ја даваат на НИЧП, има исклучително значење за нивното функционирање. Меѓутоа, уште позначајно е тоа што ваквиот однос на меѓународната заедница ги поттикнува и самите држави на транснационално комуницирање и развој на транснационални процеси поврзани со промо- 289

290 цијата и заштитата на човековите права. Од многу практични причини (привлекување на што е можно поголем број држави во овој процес на меѓусебна комуникација), дел од меѓународните организации прифаќаат многу пофлексибилен приод во процените за соодветноста на одделни НИЧП и не се придржуваат стриктно до барањата на Париските принципи. Кон истата практика се приклонува и Меѓународниот координативен комитет на НИЧП, кој го отворил своето членство за широк дијапазон институции за кои не може да се рече дека во стриктни термини се структурирани по Париските принципи. Без овој пристап голем број омбудсмани во Европа и во Латинска Америка не би можеле да бидат препознаени и регистрирани како НИЧП. Едно од можните прашања што се поставуваат во врска со етаблирањето на НИЧП (посебно во контекст на нивното меѓународно и регионално поврзување) е нивниот однос со цивилното општество. Искуствата покажуваат дека постои евидентна опасност државата да ги идентификува овие институции како доволни за промоцијата и заштитата на човековите права и да ја негира улогата на невладините организации кои се занимаваат со човекови права (односно да не чувствува обврска за обезбедување поддршка и развој на овие организации). Не е случајна загриженоста дека овие институции можат да узурпираат и дел од средствата и просторот кој, инаку, би го заземале невладините организации. Од друга страна, постоењето на НИЧП во една држава може да значи отворање нови можности за остварување континуирано влијание на невладините организации врз државата. Соодветната поставеност на НИЧП може да отвори нови канали за иницијативи кои доаѓаат од страна на НВО или за сугестии и заеднички настап на НВО и на државните структури. x Второто прашање кое често се поставува е нивната можност да одговорат на очекувањата на граѓаните кога станува збор за прекршување на човековите права. Постоењето една ваква институција вообичаено кај граѓаните создава очекување дека е тоа местото каде што ќе можат да реагираат и каде што ќе може да им се даде соодветна помош во решавањето на нивните конкретни, поединечни проблеми. Структурата и поставеноста на овие тела вообичаено не обезбедуваат и директна заштита при конкретни повреди на човековите права, односно директна интервенција пред државните органи, што кај граѓаните предизвикува незадоволство и чувство на осуетеност. Третото прашање е поврзано со двојната улога во која се појавуваат државите: како бранители на човековите права и како повредувачи на истите тие права. Можноста државата да создаде тело кое ќе има такво ниво на независност и моќ за да се спротивстави токму на случаите на прекр- 290

291 шување на правата од страна на државата претставува голем предизвик, кој не секоја држава може да го исполни на потребното ниво. Меѓутоа, токму оваа нивна поставеност (на независни државни структури), ја претставува всушност и основната предност на НИЧП. Имено, тие не само што се појавуваат како медијатори меѓу државата и општеството (граѓаните), туку и меѓу државата и меѓународната заедница. Имено, како што веќе спомнавме, транснационалните поврзувања на овие институции овозможуваат идеите и заложбите кои не успеваат да се пробијат на национално ниво да добијат меѓународна поддршка и да придонесат не само за менување на практиката, туку и за менување на целокупната легислатива што стои зад определена активност. Трансдржавните мрежи кои ги градат овие институции ги става во улога на значаен меѓународен играч и промотор на концептот за човековите права. Сето ова го дава и одговорот на прашањето: какви национални институции треба да бидат создавани, односно, поддржувани? xi Имено, според досегашните искуства има толку различни национални институции колку што има држави. Флексибилна практика во однос на формата и содржината на овие институции се промовира и во препораките од Париз, со цел во секоја држава националната институција да создаде сопствена специфична рамка која што е можно пореално ќе одговори на специфичните потреби, на конкретната ситуација и на националните интереси. Во најголемиот број од поразвиените демократски држави, се негува практиката за постоење поголем број, функционално и целно специјализирани институции кои дејствуваат комплементарно. Како пример за комплексниот пристап на одделни држави кон формирањето национални институции може да се посочи моделот развиен во Северна Ирска. Во моментов, на територијата на Северна Ирска функционираат повеќе независни институции кои имаат различен делокруг на работа, меѓутоа постојат и евидентни области на преклопување како од функционален така и од аспект на целните групи кон кои е насочено нивното дејствување: Комисија за човекови права ( Омбудсман на Северна Ирска ( Полициски омбудсман ( Затворски омбудсман ( Независен мониторинг борд за затвори ( ), Комисија за еднаквост ( Комисија за разгледување кривични случаи ( 291

292 III. Состојбата во Република Македонија и потребата од формирање НИЧП во Република Македонија Изградбата на демократскиот систем во Република Македонија и прифаќањето на владеењето на правото како принцип на функционирање на државата се директно поврзани со нивото на разбирање на човековите права и слободи, со застапеноста на перспективата на човековите права и слободи во легислативата и со создавањето соодветни механизми за заштита на човековите права и слободи. Во актуелниов момент, во Република Македонија постојат три уставни тела за заштита на човековите права: Народен правобранител (чиј мандат е заштита на уставните и законските права на граѓаните и на сите други лица кога тие се повредени од органите на државната управа и од други органи и организации што имаат јавни овластувања); xii Постојана парламентарна анкетна комисија за заштита на човековите права (чиј мандат е поврзан со утврдување на одговорноста на носителите на јавните функции); Комитет за односи меѓу заедниците. xiii Со закон се формирани и неколку други тела кои имаат специфична (пред сè посредна) улога во заштитата на човековите права (како што е Државната комисија за спречување на корупцијата). xiv Во моментов, во Република Македонија нема формирано национално тело кое би ги исполнувало Париските принципи и кое би се заниамавало со: Заштитата на човековите права кога се повредени или ограничени од страна на други субјекти освен државните органи и органите со јавни овластувања; Мониторингот на глобалната ситуација со човековите права и следење на ситуацијата по области (предметен и функционален мониторинг); Истражувања, анализи и градење бази на податоци поврзани со човековите права (научно-теориски и апликативни); Едукација, тренинзи и кампањи за човековите права; Работа на хармонизација на домашната легислатива и практика со меѓународните стандарди (анализа на содржина на легислативата, компаративни студии, иницијативи за промена и изработка на нова легислатива). 292

293 Моментално, како најблиска институција до принципите врз кои се формираат НИЧП може да се смета Народниот правобранител (Омбудсман). Меѓутоа, и во Уставот и во Законот за народен правобранител, оваа институција е дефинирана на начин што во голема мера отстапува од определбите дадени со Париските принципи. Мандатот на Народниот правобранител е дефиниран во членот 2 од Законот за Народниот правобранител, според кој: Народниот правобранител е орган на Република Македонија кој ги штити уставните и законските права на граѓаните и на сите други лица кога им се повредени со акти, дејства и пропуштања на дејства од органите на државната управа и од други органи и организации што имаат јавни овластувања и кој презема дејства и мерки за заштита на начелата на недискриминација и соодветна и правична застапеност на припадниците на заедниците во органите на државната власт, органите на единиците на локалната самоуправа и јавните установи и служби. Мандатот на Народниот правобранител покрива само една димензија која би можела да се поврзе со НИЧП (заштита на правата на граѓаните кога се тие поврзани со дејствувањето на државните органи). Делумно зафаќа во некои од останатите димензии (како ограничен мониторинг и ограничена советодавна функција), меѓутоа во основа не опфаќа ниту една од областите во кои би требало да функционира НИЧП структурирана врз основа на Париските принципи. Постојаната анкетна комисија за човеков права, Антикорупциската комисија и Советот за меѓуетнички односи, претставуваат специјализирани структури кои покриваат определени области од промоцијата и заштитата на човековите права, меѓутоа тие ја немаат комплексноста на НИЧП (како од аспект на процедурите за формирање и на потребната независност, така и од аспект на содржините кои се предмет на нивниот интерес). Од изнесеново следува заклучокот дека, во моментов, во Република Македонија нема национална институција која би била формирана врз основа на Париските принципи, односно која е или може да биде акредитирана врз основа на овие принципи. Првиот недостаток е отсуството на соодветни процедури што може да обезбедат независност на соодветната институција од влијанијата на власта. Вториот недостаток (кај дел од инститициите) е отсуството на принципот на плуралитет во нивното структуирање и функционирање. Третиот, клучен недостаток, е ограничениот мандат на постојните институции кои се занимаваат со човековите права што не ги опфаќа: Заштитата на човековите права надвор од државните органи и органите со јавни овластувања; 293

294 Мониторингот на глобалната ситуација со човековите права и ситуацијата по области; Истражувања, анализи и градење бази на податоци поврзани со човековите права; Едукација, тренинзи и кампањи за човековите права; Работа врз хармонизација на домашната легислатива и практика со меѓународните стандарди. Отсуството на ваква институција се манифестира во повеќе области и предизвикува верига меѓусебно поврзани последици. Прво, една од значајните последици од отсуството на НИЧП е недостигот од бази на податоци за глобалната состојба со човековите права во државата и за состојбата со човековите права во одделни области. Ова ја оневозможува изработката на релевантни ситуациони анализи (во функција на натамошно планирање и дефинирање на приоритетите во оваа област). Поради ова, политиките и активностите што божем се прават во функција на подобрување на состојбата со човековите права, всушност не се потпираат врз релевантно засновани заклучоци, туку врз претпоставки и процена на надворешни манифестации. Во верижната поврзаност, ова понатаму резултира и со отсуство на разработена стратегија за промоција на човековите права и слободи (во насока на подигање на свеста на граѓаните за нивните права и подигање на капацитетите на државните органи во насока на почитување, застапување и заштита на човековите права), во недосиг на соодветни алатки со кои државните органи ќе обезбедат присуство на перспективата на човековите права во изработката на законските и подзаконските акти, како и во дефинирањето на заштитните механизми што им стојат на располагање на граѓаните за заштита на нивните права. Од друга страна, активностите поврзани со асоцијацијата кон Европската унија (реформата на правосудниот систем, реформата на полицијата, промените во легислативата) се непосредно поврзани со барањето за постоење високо ниво на свест за концептот на човековите права и слободи и за постоење практични алатки тој концепт да биде имплементиран како составен дел на овие процеси. Внесувањето на перспективата на човековите права во новите нормативни и институционални решенија, како и во практиката на заштитата на човековите права, може да претставува видлив позитивен импакт во започнатите промени. Создавањето на НИЧП според Париските принципи може да има повеќекратно позитивно значење за Република Македонија: 1. Да претставува нов поттикнувачки елемент во имплементацијата на принципите на човековите права кој ќе обезбеди јасна перспектива за 294

295 развојот на демократијата и одржливост на институционалните и нормативните промени што се во тек; 2. Да се појави како дополнителна позитивна референција во започнатите интеграциски процеси; 3. Да обезбеди соодветно имплементирање на ратификуваните меѓународни договори и соодветно извршување на договорните и извештајните обврски на државата. Поконкретно, потребата од постоење ваква институција може да ја лоцираме во: 1. Потреба од соодветни податоци за човековите права кои ќе имаат таков квалитет кој ќе овозможи соодветно информирање на релевантните политички фактори и ќе го подобри процесот на донесување одлуки во сферата на човековите права; 2. Потреба од систематско и континуирано набљудување на состојбата со човековите права во сите сфери од општествениот живот (работењето на државните органи, на јавните служби и на приватниот сектор), со цел релевантно идентификување на приоритетните области на дејствување; 3. Потреба од континуирано промовирање на човековите права, дисеминација на знаењето и соодветно информирање на граѓаните за правата и механизмите што им стојат на располагање за нивна заштита; 4. Потреба од координација со соодветните институции на регионално и на светско ниво и воспоставување цврсти канали на соработка и влијание во меѓународните организации (ООН, Советот на Европа, ЕУ); 5. Потреба од усогласен настап со настапот на регионалните и меѓународни организации и хармонизација со стандардите на ЕУ. Како можни цели за формирање една ваква институција може да ги посочиме: 1. Подобрување на дефинициите, на остварувањето и на компаративноста на податоците за човековите права на национално ниво, а во рамките на исти (слични) такви податоци на регионално и на светско ниво; 2. Изработка на објективни анализи и извештаи, студии, процени и друга евиденција поврзана со човековите права; 3. Развој на аналитички капацитети кои ќе обезбедат соодветна имплементација на меѓународните стандарди, подобрување на условите на национално ниво за нивно практикување и промоција на иницијативи и идеи за нивно натамошно надградување и развој (на национално и на меѓународно ниво); 4. Лоцирање на проблемите и на позитивните практики во имплементацијата на човековите права и нивното практикување на национално и на меѓународно ниво. 295

296 Во идентификувањето на најдобриот модел што би можел да се аплицира во Република Македонија, треба да се има предвид дека концентрацијата на сите аспекти поврзани со можниот мандат на НИЧП во една институција (како што е случајот со Народниот правобранител), може да има повеќекратно негативно влијание во промоцијата и заштитата на човековите права. Ваквиот пристап може не само да ја девалвира идејата за формирање на НИЧП, туку да влијае негативно и врз остварувањето на функциите на оваа институција. Имено, по својата структура и мандатот дефиниран со Уставот и со закон, Народниот правобранител е пред с# реактивна институција. Тоа значи дека тој функционира врз основа на поднесени жалби и претставки од страна на граѓаните. Развивањето на мониторинг функција и проширувањето на надлежностите може да ги надмине капацитетите на институцијата и може да доведе до нејзина нефункционалност во однос на основната улога предвидена во Уставот и во законот. Во најлош случај, Народниот правобранител ќе стане само формално идентификувано тело кое нема да може да даде реален придонес во заштитата и развојот на човековите права, а, во најдобар случај, ќе ги остварува функциите во намален обем и во многу отежнати услови. Сумирајќи ги искуствата на другите држави и тргнувајќи од идентификуваните насоки за реформа, сметам дека треба да се пристапи кон градење на капацитетите на државата за имплементирање на меѓународните стандарди за промоцијата и заштитата на човековите права, и кон создавање трајни институционални решенија за поддршка на овој процес. Поддршката на развој на структури и механизми за воведување на перспективата на човековите права во процесот на одлучување на ниво на централна и локална власт, ќе овозможи подигање на свеста за човековите права и основни слободи на сите граѓани и ќе го зајакне нивото на практикување и заштита на човековите права воопшто. Институционализацијата ќе значи создавање услови за: Истражувачки активности во областа на човековите права; Советодавна улога во однос на Парламентот и на Владата на Република Македонија за обврските во областа на човековите права и ќе им помага во остварувањето на овие обврски; Анализа и подготовка на легислтива во која ќе биде видлива перспективата на човековите права; Остварување и промоција на едукација за човековите права, вклучувајќи го и информирањето (дисеминацијата на сознанија од оваа област за невладини организации, истражувачи, медиуми, јавни власти и се- 296

297 кој кој се интересира за оваа област и собирање на податоците со кои тие располагаат); мониторинг на ситуацијата со човековите права, иницијативи за независни анализи и објавување извештаи со препораки за прашања кои се однесуваат на човековите права; создавање модерна библиотека достапна за јавноста и документациони сервиси за човековите права; поддршка и учество во соработка на регионално и меѓународно ниво со институции од ваков карактер; имплементација на човековите права на национално и на меѓународно ниво. Заклучок: Промоцијата на идејата за национална институција за човековите права и за унапредување на капацитетите за прифаќање, промоција, имплементација и практикување на човековите права преку востановување и обезбедување одржливи механизми, структури и процедури, претставува дел од демократскиот развој на државата и треба да биде поддржана од страна на сите политички фактори во државата. Потребно е создавање национално тело за човекови права според Париските принципи, кое ќе може да биде акредитирано пред Меѓународниот координативен комитет за национални институции за човекови права. За да може да започне процедурата за конструирање институција - што може да биде акредитирана во согласност со Париските принципи, потребно е: Формирање свест за потребата од постоење вакво тело (на ниво на цивилно општество, академска јавност, државни структури); Создавање група од парламентарци и од високи функционери во Владата на Република Македонија која би ја поддржале идејата и би придонеле во формирањето политичка волјља за формирање вакво тело; Започнување на самиот процес за имплементација на идејата на ниво на Влада на Република Македонија (скицирање на можната структура, мандат и состав на НИЧП). Ова се само прелиминарни и обопштени заклучоци дадени на ниво на претпоставки. Формирањето ваква институција бара претходно продлабочено истражување како во однос на мандатот кој би го имала институцијата, така и во однос на можниот импакт во натамошниот развој на де- 297

298 Консултирани извори: i ii Defining The Role Of National Human Rights Institutions With Regard To The United Nations, Legal Report Series (36), 2004, Mu taz Qafisheh, PhD Candidate in International Law, Graduate Institute of International Studies, Geneva. iii Anna-Elina Pohjolainen, The Evolution of National Human Rights Institutions - The Role of the United Nations, The Danish Institute for Human Rights iv Cardenas, Sonia (2001), Adaptive States: The Proliferation of National Human Rights Institutions. Carr Center for Human Rights Policy Working Paper T v мократијата во Република Македонија. Во секој случај, ваков вид институција подразбира постоење уставна одредба со која ќе се гарантираат нејзиниот мандат и положбата во рамките на другите државни структури, или, во најмала рака, постоење посебен закон со кој ќе се регулираат овие прашања. Work and practice of Ombudsman and national human rights institutions (The) : articles and studies, Garly Andersen, Lisbeth ; Trier Hansen, Thomas ; Olsen, Jens (eds.), (2002), Danish Ministry of Foreign Affairs, [237 p.], ISBN: vi vii Assessing the Effectiveness of National Human Rights Institutions 2005, [43 p.] ISBN viii За различните видови НИЧП види: M.Kjærum, (2003). ix D4.pdf. x Дискусијата за интернационализацијата на нормите за човекови права може да се види кај: Louis Henkin, The Age of Rights, 2d ed. (New York: Columbia University Press, 1996). xi National Human Rights Institutions - A Handbook on the establishment and Strengthening of National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights, Professional Training Series No. 4, United Nations, xii Закон за Народниот правобранител, Сл. весник на Р Македонија бр. 60/03 од година. xiii Устав на Република Македонија (чл. 76, 77 и 78). 298

299 xiv Закон за спречување на корупцијата, Сл.весник на Р Македонија бр. 28/02 од година. Mirjana NAJCEVSKA CHALLENGES AND POSSIBLE SOLUTIONS FOR DEFINING A NATIONAL INSTITUTION FOR HUMAN RIGHTS IN THE REPUBLIC OF MACEDONIA IN ACCORDANCE WITH THE PARIS PRINCIPLES (Summary) The development of the democratic system in the Republic of Macedonia and the acceptance of the rule of law as a principle in the functioning of the State are directly associated with the level of understanding of human rights and freedoms, with the representation of human rights and freedoms in legislation, and with the creation of adequate mechanisms for the protection of human rights and freedoms. Even 15 years after the change in political system and the adoption of a democratic orientation, international standards for human rights and freedoms are not being implemented in an appropriate manner in the Republic of Macedonia, nor have conditions been created for exercising these rights and freedoms. The country lacks an elaborated strategy for the promotion of human rights and freedoms (raising the citizens awareness of their rights and strengthening the capacities of state authorities in the direction of respecting, advocating and protecting human rights). In addition, the state authorities lack the tools to ensure the presence of a human rights perspective in the drafting of laws and bylaws, or to define protective mechanisms that will be available to the citizens for the protection of their rights. The United Nations is stimulating the creation of independent bodies by the State or in close cooperation with the State which would execute this function. In this respect, the Paris Principles were defined at the first international workshop on national institutions for the promotion and protection of human rights held in 1991 in Paris, principles that were later accepted by the UN Human Rights Commission (Resolution 1992/54, 1992) and by the UN General Assembly (Resolution 48/134, 1993). 299

300 At present, there is no national body in the Republic of Macedonia that would implement the Paris Principles and address the following: The protection of human rights outside the state authorities and authorities with public authorizations; The monitoring of the overall human rights situation and of the situation in different areas; The research, analysis and creation of databases about human rights; Education, training and campaigns for human rights; Work on harmonization of domestic legislation and practice with international standards. 300

301 Билјана ЧАВКОСКА ПРИМЕНАТА НА ЕВРОПСКАТА КОНВЕНЦИЈА ЗА ЧОВЕКОВИ ПРАВА И ОСНОВНИТЕ СЛОБОДИ ОД ЕВРОПСКИОТ СУД НА ПРАВДАТА No one can make you feel inferior without your consent Eleanor Roosevelt 1. Европската унија и заштитата на човековите права Европската унија на почетокот од своето формирање беше замислена како чисто економска творба која постепено се трансформираше, стекнувајќи социјално-економски карактеристики и проширувајќи ги своите овластувања во областа на човековите права и слободи. Оваа област е опфатена со основачките договори и со договорите со кои се изменуваат и се дополнуваат основачките договори, како и со прецедентното право на Европскиот суд на правдата. Со тоа се создаде минимален стандард за почитување на човековите права под кој не може да се најде идниот развој на Унијата во оваа област. xiv Недостигот на одредби со кои експлицитно се гарантираат човековите права и слободи во Договорот од Париз, со кој се формира Европската заедница за јаглен и челик, во голема мера може да им се припише на државите-основачки на Заедницата. xiv Државите сметаа дека договорот има за цел единствено ставање под контрола на производството на јаглен и челик, со што ќе се овозможи заедничка основа за економски развој без да се навлегува во прашањето за индивидуалните човекови права. Со формирањето на Европската економска заедница, која вклучуваше поголеми овластувања во целокупната економска област, државитеосновачки едноставно мораа de jure да пропишат правна процедура за заштита на човековите права и слободи во случај на нивно кршење од самите институции на Заедницата. Во тој период кај државите-основачки постоеше страв дека со внесувањето на Bill of Rights во договорите може да дојде до зголемување на 301

302 овластувањата на Заедницата. Римските договори xiv предвидуваа економски и други права кои се поврзани со економската активност на Унијата и со реализирањето на заедничкиот пазар, пред сè со слободното движење на стоки, лица, услуги и капитал, еднаквост и забрана на дискриминација врз основа на националноста. xiv Правниот поредок на Заедницата со кој се гарантираат основните права дојде релативно доцна. Сè до средината на седумдесеттите години, Европскиот суд на правдата одбиваше да навлегува во сферата на човековите права сметајќи дека на тој начин излегува надвор од својата компетенција. Судот сметаше дека нема надлежност суверено да ја проширува својата надлежност во областа на човековите права (Компетенз-Компетенз) xiv и да навлегува во доменот на уставното право на државите-членки. По донесувањето на пресудата во случајот Stauder, Судот на правдата конечно изјави дека општите фундаментални принципи на правниот поредок на Заедницата, коишто мора да ги гарантира, вклучуваат и почитување на човековите права. Ова беше првпат Судот на правдата да го признае постоењето на самостоен систем за човекови права во Заедницата. Со склучувањето на Договорот од Мастрихт, Унијата de lege lata се заснова врз принципите на слобода, демократија, почитување на човековите права и основните слободи и владеење на правото, кои се заеднички за сите држави-членки. Унијата ги почитува основните права, загарантирани со Европската конвенција за човековите права и основните слободи (во натамошниот текст ЕКЧП), потпишана на 4 ноември 1950 година, кои произлегуваат од уставните традиции заеднички за државите-членки, како општи правни принципи на Заедницата. Со ова практично Унијата ја зацврсти својата решеност да ја прошири својата надлежност во заштитата на човековите права и слободи. Како condition sine qua non за прием во Унијата, државите-кандидатки за членство мора да ги почитуваат наведените принципи. xiv Амстердамскиот договор воведе нови одредби за заштита на човековите права и слободи: клаузулата за недискриминација, xiv хоризонталната клазула за полова еднаквост, xiv борба против расизмот, социјалните права, со посебна референција кон Европската социјална повелба на Советот на Европа. xiv Воедно, Советот на министри може да утврди сериозно кршење на принципите врз кои почива Унијата и дури да суспендира определени права на државите-членки, вклучувајќи ги и гласачките права на претставникот на владата на таа држава-членка во Советот. xiv 302

303 Најголемо достигнување во заштитата на човековите основни слободи и права во рамките на Европската унија е направено со усвојувањето на Повелбата за основните права на ЕУ во 2000 година. xiv Со тоа напорите на Европската унија за создавање законски систем на правна заштита на човековите права станаа реалност, иако комплексната природа на Повелбата останува во примена. Новата Повелба за основните права во својата Преамбула пропишува дека државите-членки, свесни за духовното и морално богатство, Унијата ја основаат врз неделливата, универзална вредност на човековото достоинство, слобода, еднаквост и солидарност, врз принципот на демократија и владеење на правото. Унијата ја сместува индивидуата во срцето на своите активности, преку европското државјанство и создавањето слободна, сигурна и праведна област. Реафирмирано е почитувањето од страна на ЕУ на правата што резултираат од уставната традиција на државите-членки, меѓународните договори и правото на ЕУ, ЕКЧП и Европската социјална повелба, како и судската практика на Европскиот суд на правдата и Европскиот суд за човекови права. Европскиот суд на правдата одигра многу важна улога во заштитата на човековите права во рамките на Европската унија vis a vis фактот дека ЕКЧП и дополнителните протоколи сè уште нудат најсеопфатна заштита (барем до стапувањето во сила на Лисабонскиот реформски договор). Овој труд има за цел да направи анализа на степенот на примената на ЕКЧП од страна на Европскиот суд на правдата со посебен осврт врз проблемите со кои се соочува Судот при толкувањето на Конвенцијата. Неопходно е да се потенцираат критичните прашања, да се подобри степенот на примена на ЕКЧП и по комунитизирањето на Повелбата за основните права на ЕУ да се задржи и да се зајакне заштитата на човековите права и основните слободи во европски контекст. 2. Каков е правниот статус на ЕКЧП кога се применува од страна на Европскиот суд на правдата? Сè до склучувањето на Лисабонскиот реформски договор, основачките договори не предвидуваа дека Заедницата или Унијата е страна-потписничка на ЕКЧП. Сепак, Европскиот суд на правдата потенцираше дека Конвенцијата има посебен статус, xiv што мора да се земе предвид кога се применува правото на Заедницата. Бидејќи Конвенцијата не е директно применлива, Европскиот суд на правдата изминатите години ја користеше само како покажувач на патот xiv кога требаше да толкува определено право од ЕКЧП и дополнителните протоколи. 303

304 Ваквото толкување на Конвенцијата од страна на Судот на правдата беше застапувано од Генералниот адвокат Darmon, xiv како и од адвокатот Cosmas, xiv според кои Европскиот суд на правдата и Судот од прва инстанција не ја применуваат ЕКЧП, туку преку основните принципи на правото на Заедницата, Конвенцијата се применува индиректно (фактичка применливост). Оваа индиректна примена на Конвенцијата е потврдена во основачките договори со кои се пропишува дека Унијата ќе ги почитува основните човекови права гарантирани со Европската конвенција како основни принципи на комунитарното право. xiv 3. Каков е односот меѓу Европскиот суд на правдата и Европскиот суд за човекови права? Со оглед на фактот што до стапувањето во сила на Лисабонскиот реформски договор не постои формално правна поврзаност меѓу Заедницата и Конвенцијата (Заедницата од формирањето не е страна-потписничка на Конвенцијата), нема формална поврзаност помеѓу Европскиот суд на правдата со Европскиот суд за човекови права. Судот на правдата не е суд за човекови права, туку тој е суд кој ги применува човековите права со пошироки овластувања, со оглед на фактот што човековите права не се raisen d etre за постоење на Унијата. Во отсуство на формална поврзаност, судовите изградија релација на неформална поврзаност и меѓусебна соработка. Последниве години, Европскиот суд на правдата во повеќе случаи се повикуваше на судската практика на Европскиот суд за човекови права, таму каде што постои, или констатира дека во конкретниот судски случај не постои судска практика на Судот во Стразбур. На почетокот на примената на ЕКЧП, Судот во Луксембург само ја читаше Конвенцијата, без да ја анализира и да ја земе предвид судската практика на Европскиот суд за човекови права. Судот за ваквиот став беше доста критикуван и по усвојувањето на Мислењето 2/94 xiv тој покажа волја да ја земе предвид судската практика на Европскиот суд за човекови права кога ја толкува ЕКЧП. Во Мислењето 2/94, Европскиот суд на правдата нагласи дека пристапувањето на ЕУ кон ЕКЧП би можело да се случи само ако претходно дојде до измена на основачките договори, бидејќи ниедна одредба на договорите не ги овластува институциите на Заедницата да преземат мерки за 304

305 заштита на правата на човекот, или пак да склучуваат меѓународни договори во тоа подрачје. xiv Пристапувањето кон Конвенцијата би подразбирало суштинска промена во постојниот систем на Заедницата за заштита на човековите права. Заедницата би морала да стане дел од посебен меѓународен институционален систем, како и да ги интегрира сите одредби на Конвенцијата во правниот поредок на Заедницата. Судот на правдата го зазеде ставот дека вакво модифицирање на системот за заштита на човековите права во ЕЗ, со еднакво фундаментални институционални импликации за Заедницата и за државите-членки, би било од уставна важност и следствено би го надминало доменот на овластувањата предвидени со член 308 од Договорот за основање на Европската заедница. Неформалната поврзаност меѓу судовите во Луксембург и Стразбур de facto не гарантираше дека тие ќе прифатат еднакво толкување на правото од Конвенцијата. Ова значеше дека двата суда може да ја толкуваат Конвенцијата различно, и тоа со позитивно или со негативно различно толкување. Под позитивно различно толкување се подразбира толкувањето кога Европскиот суд на правдата применува повисока форма на заштита отколку Европскиот суд за човекови права. Во ваков случај, Европскиот суд за човекови права усвојува минимум стандард за заштита на правото, а Европскиот суд на правдата или националните судови на државите-членки може да усвојат повисоки стандарди за заштита. Така, во судскиот случај X v. Commission xiv, Европскиот суд на правдата го толкува членот 8 од ЕКЧП пошироко од Европскиот суд за човекови права и наоѓа кршење на правото на приватност. Овој случај е најголемо достигнување во јуриспруденцијата по член 8 на Конвенцијата. xiv Втората група различно толкување е негативното толкување, кога Европскиот суд на правдата не ги остварува минимум стандардите за заштита на човековите права и основните слободи кои се втемелени со судската практика на Европскиот суд за човекови права. Без да се навлегува во судската практика каде што двата суда влегуваат во конфликт, xiv акцентот ќе биде ставен врз лоцирање на проблемите што доведуваат до различно толкување на ЕКЧП, што пак имплицира нејаснотија и некохерентност во заштитата на човековите права во Европа. 305

306 4. Кога се појавуваат проблеми во толкувањето на ЕКЧП од страна на Европскиот суд на правдата? Разликата во толкувањето на ЕКЧП меѓу Европскиот суд на правдата и Европскиот суд за човекови права е што вториот ја толкува Конвенцијата само во светлината на човековите права, а Судот на правдата во светлината на целите на Заедницата кои се од економска и од социјална природа. Сето тоа може да резултира во различен пристап на двата суда. Ако пред двата суда во исто време се поведат судски случаи кои толкуваат исто право од ЕКЧП, различниот пристап може да резултира во различни заклучоци, како во судските случаи Grogan xiv и Open Doors Counselling. xiv Судските случаи во речиси исто време се појавија пред Европскиот суд на правдата и пред Европскиот суд за човекови права. Генералниот адвокат во случајот Grogan сметаше дека забраната за дисеминирање информации во Ирска за изведување абортус во другите држави-членки треба да биде во согласност со останатите човекови права, пред сè слободата на информираност и слободата на изразување versus мислењето на Европскиот суд на правдата, кој толкуваше дека ограничувањето на информирањето не влегува под овластување на Заедницата. Образложението беше дека не постои економска поврзаност меѓу дистрибутерот на информации од една држава-членка со обезбедувачите на услуги од друга државачленка. xiv Европскиот суд за човекови права, пак, толкуваше дека има повреда на член 10, односно кршење на слободата за изразување и на слободата за давање и примање информации. Ова покажува дека двата суда може различно да ја толкуваат Конвенцијата. Слично се случи со пристапот на Европскиот суд на правдата во случајот ERT xiv со пристапот на Европскиот суд за човекови права во случајот Lentia v. Austria, xiv со одлуката на Европскиот суд на правдата во Hoechst, xiv со ставот на Европскиот суд за човекови права во Niemietz, xiv со толкувањето на Европскиот суд на правдата во Orkem, xiv со пресудата на Европскиот суд за човекови права во Funke, xiv како и со поголем број судски случаи кои се однесуваат на правото на конкуренција. Во секој случај кога Европскиот суд на правдата има прифатено различно толкување што не е во согласност со минимум стандардите за заштита на човековите права, тогаш Судот ја толкува Конвенцијата пред тоа да го направи Европскиот суд за човекови права. 306

307 Иако Европскиот суд на правдата не е правно обврзан да ja следи судската практика на Европскиот суд за човекови права, отсуството на насоки од страна на Судот во Стразбур значи дека Европскиот суд на правдата мора сам да ја толкува Конвенцијата. Отсуството на каква било судска практика од Судот во Стразбур беше потенцирано од Европскиот суд на правдата во насока дека или Судот ги игнорира прашањата за човековите права, xiv или е принуден да ги толкува правата гарантирани со ЕКЧП на свој начин, со што доаѓа до разлика меѓу сегашната, а особено идната практика меѓу двата суда. xiv Различното толкување на двата суда е резултат на недостиг на правен механизам за контрола на толкувањето на правата од ЕКЧП и дополнителните протоколи од Европскиот суд на правдата. Во судските случаи кога Европскиот суд на правдата неправилно ја толкува Конвенцијата, нема правна основа за поднесување индивидуална апликација пред Европскиот суд за човекови права. Тоа може да се види во случајот Confédération Francaise Democratique du Travail, xiv кога индивидуалната апликација беше недопуштена ratione personae бидејќи Европските заедници не се страни договорнички на ЕКЧП. xiv Сепак, иако Европскиот суд за човекови права не може директно да врши контрола врз пресудите на Европскиот суд на правдата, во случаите Matthews xiv и Senator Lines xiv прифати апликација против државачленка на Унијата. Аргументот на Судот беше дека одговорноста на државата-членка на Унијата како висока договорна страна на ЕКЧП не престанува и по пренесувањето на дел од овластувањето на меѓународните организации. xiv Ваквите судски случаи само ја потенцираа зависноста на двата система за заштита на човековите права, како и поврзаноста меѓу судовите во Луксембург и Стразбур. Случаите всушност го најавија de jure пристапувањето на ЕУ кон Конвенцијата. Со Лисабонскиот реформски договор xiv се предвидуваат зголемени овластувања на Европската унија во областа на човековите права, примена на Повелбата за основните права на ЕУ како примарен извор на правото и конечно пристапување на Унијата кон ЕКЧП. Пристапувањето на ЕУ кон Конвенцијата го овозможи Протоколот број 14 на ЕКЧП од 13 мај 2004 година, xiv кој дозволува потписник на Европската конвенција да биде и недржавна творба. Протоколот број 8 кон Лисабонскиот реформски договор, со кој се овозможува пристапување на ЕУ кон ЕКЧП, пропишува дека договорот кој се однесува на пристапувањето на Унијата кон ЕКЧП (Европската конвенција), во согласност со член 6, став 2, од Договорот за формирање на 307

308 Европската унија, треба да ја зачува посебноста на Унијата и на комунитарното право, особено во поглед на специфичните договори за учество на Унијата во контролните тела кон Европската конвенција, како и механизмите потребни за осигурување дека постапките на недржавите-членки и индивидуалните апликации се правилно адресирани кон државите-членки и/или Унијата, соодветно. Договорот треба да осигура дека пристапувањето на Унијата кон Европската конвенција нема да влијае врз овластувањата на Унијата или на нејзините институции. Протоколот предвидува дека Договорот нема да влијае врз внатрешните ситуации нa државите-членки во однос на ЕКЧП, особено во однос на Протоколите, како и на мерките преземени од државите-членки со кои се дерогира ЕКЧП во согласност со член 15 и резервите кон ЕКЧП направени од државите-членки во согласност со член 57. xiv Со пристапувањето на Унијата кон Конвенцијата, доколку Европскиот суд на правдата неправилно ја толкува Конвенцијата или пак го избегнува прашањето за човековите права (human rights issue), Судот во Стразбур може да најде повреда на правата од Конвенцијата и да даде правилно толкување. Исто така, се отвора можност за поднесување индивидуална апликација против одлуките на Европскиот суд на правдата за кршење на човековите права од институциите на ЕУ, како и обврска на Европскиот суд на правдата и Судот од прва инстанција да ги следат мислењата на Судот во Стразбур. На овој начин, Европскиот суд за човекови права добива нови овластувања за контрола на толкувањето на правата од Повелбата за основните права на ЕУ, кои се идентични со правата од Конвенцијата, со цел да се хармонизираат двата инструмента за заштита на човековите права. Повелбата за основните права на ЕУ и ЕКЧП по Лисабонскиот реформски договор остануваат да функционираат како два посебни документа. Во Повелбата за основните права на ЕУ се инсистира на конзистентност во толкувањето на правата, но содржината на дел од правата во Повелбата се разликува од оригиналната верзија на ЕКЧП и дополнителните протоколи. Повелбата ги сублимира во еден акт граѓанските, политичките, економските и социјалните права содржани во меѓународните, европските и националните извори, како и пропишува права од третата генерација (правото на заштита на животната околина еколошки права, правото на заштита на личните податоци и на био-етичките стандарди, правото на заштита на потрошувачите итн). xiv Повелбата е добра можност да се модернизира и да се прошири влијанието на ЕКЧП преку систематизирање на универзалните права, како правото на живот и правата специфични за ЕУ, 308

309 како правото да се гласа на европските избори. Европската конвенција, пак, главно ги покрива граѓанските и политичките права. Повелбата предвидува координација меѓу Европскиот суд на правдата и Европскиот суд за човекови права, со цел да се избегне евентуален судир и да се задржи оствареното ниво на заштита на човековите права и слободи. Членот 53 од Повелбата за основните права на ЕУ пропишува дека правата од Повелбата не смее да се толкуваат во спротивност со ЕКЧП, туку дека Повелбата во целост ја почитува ЕКЧП, нејзините дополнителни протоколи и прецедентното право на Судот во Стразбур. Сепак, овој член практично значи дека Европскиот суд на правдата ќе ги има предвид Конвенцијата и судската практика на Стразбуршкиот суд кога таа постои, но останува нерешено прашањето како ќе постапува Европскиот суд на правдата кога ја толкува Конвенцијата пред тоа да го направи Судот во Стразбур. Конфликтни толкувања може да се очекуваат и поради зголемувањето на овластувањата на Заедницата во областа на човековите права, како азил, имиграциона политика и соработка во полициски и во правни предмети. Ова се должи на зголеменото овластување на Унијата за пренесување на значајни прашања од третиот во првиот столб. Со тоа, овие прашања преминуваат под надлежност на Европскиот суд на правдата а ја изразуваат суштината на човековите индивидуални права. Пристапувањето на ЕУ кон Конвенцијата не значи дека Европскиот суд на правдата и Европскиот суд за човекови права ќе ја толкуваат Конвенцијата на ист начин, туку дава правна основа за поведување постапка во случај на неправилно толкување на Конвенцијата од Европскиот суд на правдата. Со оглед на долгата постапка по индивидуалните апликации пред Судот во Стразбур до моментот на донесувањето пресуда, може да се очекува дека Судот на правдата неправилно ќе ја применува Конвенцијата во случаите кои ќе се процесуираат во меѓувреме. Во секој случај, Судот во Стразбур ќе мора да ја контролира примената на правата од ЕКЧП во контекст на ЕУ, за што е неопходна подготовка за поактивна улога на Судот во иднина. xiv 5. Наместо заклучок Со цел да се спречи различното толкување на судовите и да се оствари поголема кохерентност во заштитата на правата и слободите, излезно решение може да биде процедурата на обострано давање толкување пред донесувањето одлука (pre-decesion interpretion ruling), особено за случаите за кои е посебно тешко да се даде толкување, или тие имаат 309

310 уставно значење. Оправданоста на ваквата постапка е избегнување на конфликтното толкување во случај кога не постои судска практика од Европскиот суд за човекови права. Ваквата постапка во голема мера би прилегала на постапката по претходни прашања во согласност со член 234 од Договорот за основање на Европската заедница, кога националните судови поставуваат прашања пред Европскиот суд на правдата. При поставувањето на прашањето, Европскиот суд на правдата толкувањето може целосно да му го остави на Европскиот суд за човекови права, или пак да даде свое мислење за толкување на Конвенцијата. Преземањето ваква постапка може да предизвика зголемување на бројот на предмети по кои треба да постапува Европскиот суд за човекови права, кој и така е веќе прилично оптоварен. Сепак, ваквиот начин на барање мислење пред донесувањето одлука може да го намали бројот на идни судски случаи кои се очекува да се процесуираат пред Европскиот суд на правдата и Европскиот суд за човекови права. Biljana CAVKOVSKA THE APPLICATION OF THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS AND FUNDAMENTAL LIBERTIES OF THE EUROPEAN COURT OF JUSTICE (Summary) Although the European Union was оригиналлѕ envisaged as инволвинг purely economic integration, it has gradually transformed itself and obtained social and humanitarian dimensions which have resulted in тхе protection of human rights and freedoms. This field is under the jurisdiction of the founding Treaties and the Treaties for amending the founding Treaties, as well as under the case law of the European Court of Justice. Over the past few decades, the European Court of Justice has played a highly significant role in securing the protection of human rights and freedoms guaranteed by Community law. Nevertheless, until recently the jurisprudence of the European Court of Justice was limited by the failure to provide a unique set of human rights and freedoms. By far the greatest achievement in the protection of human rights and freedoms within the European Union has been that of 310

311 adopting the Charter of Fundamental Rights, whose complex binding nature is still in question. This paper has the objective of analysing the approach undertaken by the European Court of Justice in the application of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms: identifying the legal status of the Convention when applied by the European Court of Justice, as well as the relation between the European Court of Justice and the European Court of Human Rights. By strengthening the legal protection of human rights within the European Union, it can be expected that an increased number of cases will be processed by the European Court of Justice without a prior court hearing before the European Court for Human Rights. At the same time, there is тхе possibility of conflict arising from different interpretations of the same rights ас stipulated in the Charter of Fundamental Rights and the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms. It is of тхе highest importance to find legal mechanisms that will prevent conflicting interpretationс анд improve the level of protection of human rights and freedoms at European level тhe latter especially, bearing in mind that human rights and freedoms were not the raison d etre behind the establishment of the European Union. The issue addressed in the paper below will endeavour to elaborate whether the answer to conflicting interpretations by the courts in Luxemburg and Strasburg lies in ЕU accession to the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms by the European Union and what the alternative solutions might be. 311

312 Јордан МИТРИНОВСКИ ЛИШУВАЊЕТО ОД СЛОБОДА И ПРИТВОРОТ ВО СОВРЕМЕНОТО И НАЦИОНАЛНО ЗАКОНОДАВСТВО Вовед Личната слобода претставува основен услов во секое демократско општество кое има неприкосновен карактер и којашто секој без исклучок треба да ја ужива. Постојат повеќе дефиниции за правото на слобода, во зависност од тоа од кој аспект тоа се проучува (социолошки, филозофски, етички, правен и политички аспект), а една од поконцизните дефиниции, содржана во Декларацијата за правата на човекот и граѓанинот усвоена за време на Француската револуција од 1789 година е дека слободата се состои од овластувањето да се прави она што не е штетно за другите; уживањето на природните права да секој човек е ограничен само со она што на другите членови од општеството им обезбедува уживање на истите тие права; таквите граници можат да бидат утврдени само со закон. Предмет на интересирање во овој материјал ќе биде правото на слобода во физичка смисла, односно она кое се однесува на забрана за произволно лишување од слобода (апсење или притворање), гледано низ призмата на компаративното и националното законодавство. Предвиденост на правото на слобода и лична безбедност во базичните меѓународни документи за човекови права Правото на слобода како едно од најосновните права во секое демократско општество своја базична основа има во сите меѓународни документи за човековите права. Така, во согласност со одредбата од чл. 9 на Универзалната декларација за човековите права (усвоена на г.) никој не смее да биде произволно уапсен, притворен, ниту протеран. Пошироко определување на правото на слобода е содржано во одредбата на чл. 9 од Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права (од 1996 г.), каде што се определува дека секој има право на слобода и на лична безбедност. Никој не може самоволно да биде уапсен или притворен. Никој не може да биде лишен од слобода, освен од причини и во согласност со постапка предвидена со закон. Секој кој е уапсен ќе биде известен за причините за апсењето во моментот на апсењето и во најкраток 312

313 рок ќе му биде соопштено обвинението против него. Секој кој е уапсен или затворен поради кривично дело, во најкраток рок ќе биде изведен пред судија или пред некој друг службеник кој со закон е овластен да врши судска функција и во разумен рок ќе му се суди, или ќе биде ослободен. Секој кој со апсење или притворање е лишен од слобода, има право да вложи жалба кај судот, со цел судот без одлагање да одлучи за законитоста на лишувањето од слобода и да нареди негово ослободување ако притворањето било незаконито. Сличен пристап во прокламирањето, но и натамошна разработка на правото на слобода содржи Европската конвенција за заштита на човековите права и основните слободи (ЕКЧП, донесена во 1950 година, во сила од година, потпишана од РМ на година и ратификувана со закон на 27 февруари 1997 година, по што стапила на сила на година), во која, во одредбата од чл. 5 се определува дека секој има право на слобода и сигурност, при што никој не смее да биде лишен од слобода, освен во законска постапка во случаите определени со оваа конвенција. Конвенцијата, за разлика од Пактот, подробно ги наведува дозволените случаи на лишување од слобода, односно на притвор, во точките а до ѓ, меѓутоа од кривично-правен аспект заслужува внимание определувањето во точката в, во којашто се наведува дека законско лишување од слобода или притвор може да се изврши на лице со цел за негово приведување пред надлежен судски орган, кога постои оправдано сомнение дека тоа лице сторило кривично дело, или кога тоа е неопходно за да се спречи извршување на кривично дело или бегство на осомничениот по извршување на кривичното дело. Во спомнатите одредби (ст. 2) е пропишана обврската секој кој е лишен од слобода веднаш да биде известен на јазикот што го разбира за причините поради кои е лишен од слобода и за обвиненијата против него. Секој кој е лишен од слобода или притворен, навреме треба да биде изведен пред судија или пред друго службено лице овластено со закон да ја врши судската власт и тоа лице има право да му биде судено во разумен рок или да биде пуштено на слобода во текот на судската постапка (ст. 3). Секој кој е лишен од слобода или притворен може да биде пуштен на слобода со давање гаранција дека ќе се појави на судењето (ст. 3) и на секое такво лице кое е лишено од слобода или притворено, му се дава право на жалба до судот, кој во најкраток можен рок, ќе ја разгледа законитоста на лишувањето од слобода и ќе нареди негово ослободување, доколку лицето било незаконски притворено. На таков начин, покрај прокламирањето на правото на слобода, се воспоставува листа на минимални права за лицето лишено од слобода, 313

314 должности на лицата кои го извршиле лишувањето од слобода или притворањето и механизам на судска оценка и заштита за да се спречи арбитрерноста на надлежните органи. Регулирање на апсењето и притворот во современото законодавство Речиси во сите современи законодавства, апсењето и притворањето на определено лице се поврзуваат со вршење кривично дело. Така, во Законот за кривична постапка во Сојузна Република Германија, во чл. 112, ст. 1, се предвидува дека притворање на обвинетиот може да се нареди ако е сериозно осомничен за кривично дело и ако постои причина за негово притворање. Притворањето не може да се нареди ако е несразмерно со значењето на предметот и со пропишаната казна, или со мерката за безбедност и воспитната мерка. Во ст. 2 на истата одредба се предвидува дека причина за лишување од слобода постои ако врз основа на определени факти: 1. се утврди дека обвинетиот избегал или се крие; 2. со оценување на околностите на конкретниот случај постои опасност дека обвинетиот ќе ја избегне кривичната постапка (опасност од бегство), или 3. однесувањето на обвинетиот дава повод за основано сомневање дека тој: а) ќе поништи, измени, отстрани, прикрие или фалсификува докази, б) на недозволен начин ќе влијае на другите сообвинети лица, сведоците или вештаците, или в) ќе поттикне други лица да го сторат тоа, иако поради тоа постои опасност дека утврдувањето на вистината ќе биде отежнато (опасност од унишување на трагите од делото). Во ст. 3 од чл. 112 се предвидува дека против обвинетиот може да се нареди притвор и во случај кога не постои причина за притворање во согласност со ст. 2, ако постои основано сомневање дека сторил кривично дело во согласност си чл. 6, ст. 1, број 1 од Меѓународниот кривичен законик или чл. 129-а, ст. 1 или ст. 2 в.в. со чл. 129-б, ст. 1, или во согласност со чл. 211, 212, 226, 306-б или 306-в од Кривичниот законик, или ако со кривично дело се загрозени животот и физичкиот интегритет на друго лице, во согласност со чл. 308, ст. 1 до 3 од Кривичниот законик. Според чл. 112-а, причина за притворање постои и кога постои основано сомневање дека обвинетиот: 1. извршил кривично дело во согласност со чл. 174, 174-а, или со чл. 238, ст. 2 и 3 од Кривичниот законик, или, 2. ќе го повтори или ќе го доврши обидот за кривично дело со кое сериозно го загрозува правниот поредок во согласност со чл. 125-а, чл , чл. 243, 244, 249 до 255, 260, 263, 306 до 306-в или 316 од КЗ, или во согласност со чл. 29, ст. 1, бр. 1, 4, 10, или ст. 3, чл. 29-а, ст. 1, чл. 30, ст. 314

315 1, чл. 30-а, ст. 1 од Законот за наркотични средства и врз основа на определени факти постои основана опасност дека пред донесувањето на правосилна пресуда, тој ќе изврши други тешки кривични дела од ист вид или ќе продолжи да го врши кривичното дело, а притворот е потребен за спречување на непосредната опасност, а во случаите од бр. 2, се очекува изрекување казна затвор над една година. Во чл. 113, ст. 1, се предвидува дека ако за делото е предвидена само казна затвор до 6 месеци или парична казна до 180 дневни глоби, не може да се нареди притвор поради опасност од унишување на трагите од делото, но во ст. 2 се предвидува дека во таков случај може да се нареди притвор поради опасност од бегство само ако обвинетиот: 1. претходно изостанал од постапката против него или се обидел да избега; 2. нема постојано живеалиште или престојувалиште во подрачјето на важење на овој закон, или, 3. ако не може да го докаже својот идентитет. Во натамошните одредби подробно се регулирани постапката и процесните права на лицето лишено од слобода, односно на лицето кое е притворено, како и траењето и укинувањето на оваа мерка, слично како што е тоа содржано и во напред спомнатите меѓународни договори. Во одредбата на чл. 170, ст. 1, од ЗКП на Австрија, е предвидено дека апсење на лице кое е осомничено за вршење кривично дело е дозволено: 1. ако е фатено на дело или веднаш потоа е директно веродостојно обвинето, или е фатено со предмет кој укажува на учество во вршењето на делото; 2. ако се наоѓа во бегство или се крие, ако врз основа на определени факти постои опасност дека ќе побегне или ќе се скрие; 3. ако се обидува да влијае врз сведоците, вештите лица, или останатите осомничени, ако се обидува да ги отстрани трагите за вршење на делото или на некаков начин се обидува да го отежне истражувањето на вистината или, врз основа на определени факти, постои опасност дека ќе се обиде повторно да го стори тоа; 4. ако лицето е осомничено за кривично дело за кое е предвидена казна затвор повеќе од 6 месеци, иако врз основа на определени факти се претпоставува дека повторно ќе го изврши истото дело (чл. 74, ст. 1, т. 5 од КЗ). Во ст. 2 на истата одредба се предвидува дека ако станува збор за кривично дело за кое е предвидена казна затвор подолга од 10 години, мора да се издаде наредба за апсење, освен ако врз основа на определени факти се претпоставува дека не постојат условите за апсење наведени во став 1, точ. 2 до 4. Во одредбата на член 173, став 1, е регулирано дека определувањето и продолжувањето на истражниот притвор се определуваат по барање на јавното обвинителство и се дозволени само кога обвинетиот е осомничен за определено кривично дело, бил сослушан од страна на судот во врска со 315

316 предметот и предусловите за истражен притвор и ако постои некоја од причините за апсење наведени во став 2. Тој не смее да се нареди или да се продолжи ако не е поврзан со значењето на предметот или со казната која се очекува, или ако неговата цел може да се оствари со примената на олеснителни средства (ст. 5). Во ст. 2 на истата одредба се наведува дека причина за апсење постои кога врз основа на определени факти има опасност дека осомниченото лице: 1. поради начинот и големината на предвидената казна, или од други причини, ќе побегне или ќе се крие; 2. на слобода ќе се обидува да влијае врз сведоците, вештите лица или останатите осомничени, да ги отстрани трагите од извршеното дело или на некаков начин се обидува да го отежне истражувањето на вистината; 3. независно од кривичната постапка која се води против него за дело, за која е предвидена казна затвор подолга од 6 месеци: а) ќе изврши кривично дело со тешки последици што се насочени кон истото кривично дело со исти последици, б) ќе изврши кривично дело не само со лесни последици што се насочени кон истото кривично дело, ако веќе бил осуден за такво кривично дело, или повеќекратно се товари за повторување на дејствата; в) изврши кривично дело за кое е предвидена казна затвор од најмалку 6 месеци, како и дејствата за кои се товари и се насочени кон истото кривично дело, поради кое е веќе двапати осуден, или, г) се обиде, или се закани да го изврши кривичното дело за кое се товари (чл. 74, ст. 1, т. 5 од КЗ). Интересно е што овој закон дефинира и состојба кога не постои опасност од бегство. Така, во одредбата од чл. 173, ст. 3, се наведува дека не постои опасност од бегство ако осомниченото лице е осомничено за кривично дело за кое е предвидена максимална казна затвор од 5 години, ако има средени животни односи и ако има постојано живеалиште во татковината, или ако веќе се подготвило за бегство. При проценувањето на опасноста од повторување на делото, според ст. 2, т. 3, особено е отежнувачко ако од осомниченото лице произлегува опасност по животот и телото на луѓето или опасност за вршење кривично дело во рамките на криминална организација или терористичко здружение. При оценка на причините за апсење треба да се земе предвид колку се намалила опасноста со менувањето на околностите под кои осомничениот го извршил делото. Одредбата на ст. 4 предвидува дека истражен притвор не смее да се определува, одржува или продолжува ако целите на апсењето може да остварат истовремено кривично издржување или приведување од друг вид, додека пак одредбата на ст. 5 определува повеќе олеснителни средства што можат да се применат, меѓу кои гаранција, мерки на определување и забрани, привремено одземање на документи, условна помош, обезбедување и сог- 316

317 ласност осомниченото лице да се подложи на определена медицинска терапија или мерка. Според одредбата на чл. 174, ст. 1 од ЗКП на Р. Србија, притвор може да се одреди ако постои основано сомнение дека определено лице сторило кривично дело, доколку притворот е потребен со цел за непречено водење на кривичната постапка и ако постои некоја од следниве причини: 1. ако обвинетиот се крие, или доколку не може да се утврди неговиот идентитет, или ако постојат околности кои укажуваат на опасност од бегство; 2. ако постојат околности кои укажуваат дека обвинетиот ќе уништи, скрие, измени, или фалсификува траги на кривичното дело или други докази, или ако особени околности укажуваат дека обвинетиот ќе ја попречува кривичната постапка со влијание на сведоци, соучесници или прикривачи; 3.ако особени околности укажуваат дека обвинетиот ќе стори ново кривично дело или ќе го доврши обиденото кривично дело, односно дека ќе го стори кривичното дело со кое се заканува; 4. ако за кривичното дело е пропишана казна затвор преку 10 години и кога определувањето на притвор е очигледно неопходно поради начинот на извршување, последиците или други посебно тешки околности на кривичното дело; 5. ако уредно повиканиот обвинет избегнува да дојде на главен претрес или ако судот во повеќе наврати се обидел обвинетиот уредно да го повика, а сите околности укажуваат дека обвинетиот очигледно избегнува да ја прими поканата; 6. ако на обвинетиот со пресуда на првостепениот суд му е изречена казна затвор од 5 години или потешка казна, а определувањето на притворот е очигледно оправдано поради начинот на извршувањето, последиците или други посебно тешки околности на кривичното дело. Речиси иста одредба содржи чл. 132 од ЗКП на БиХ, која во последниот став, во случај кога се работи за кривичното дело тероризам прифаќа претпоставка (која може да се оспорува) дека е загрозена сигурноста на граѓаните и на имотот. Регулирање на правото на слобода и на лична безбедност во правниот систем на РМ Правото на слобода е утврдено како едно од основните уставно загарантирани права на човекот во РМ. Во согласност со одредбата на чл. 12 од Уставот, делумно изменет е амандманот 3 на Уставот, слободата на човекот е неприкосновена. Никому не може да му биде ограничена слободата освен со одлука на судот и во случаи и во постапка утврдена со закон. Лицето повикано, приведено или лишено од слобода, мора веднаш да биде запознато со причините за 317

318 неговото повикување, приведување или лишување од слобода и со неговите права утврдени со закон и од него не може да се бараат изјави. Лицето има право на бранител во полициска и во судска постапка. Лицето лишено од слобода мора веднаш, а најдоцна во рок од 24 часа од моментот на лишувањето од слобода, да биде изведено пред суд, кој без одлагање ќе одлучи за законитоста на лишувањето од слобода. Притворот, до поведувањето на обвинението, по одлука на суд може да трае најдолго 180 дена од денот на притворањето. По поведувањето на обвинението, притворот го продолжува или го определува надлежниот суд во случаи и во постапка утврдени со закон. Притвореното лице, под услови утврдени со закон, може да биде пуштено да се брани од слобода. Цитираната одредба не само што ги содржи прифатените стандарди содржани во меѓународните договори, туку посебно се темели на моделот за нивно опфаќање и заштита кој е утврден во ЕКЧП, при што покрај прокламирањето на правото, ги определува и условите за лишување од слобода, меѓународните права на лицата лишени од слобода, судската оцена на законитоста на лишувањето од слобода и максималното траење на притворот. Од тоа истовремено се утврдува дека во нашето законодавство целосно е инкорпорирана одредбата на чл. 5 од Конвенцијата, па дури е лимитирано и максималното траење на лишувањето од слобода. Со тоа, се потврдува оптималното ниво на хармонизација на домашното право и на уставно ниво со високите меѓународни стандарди и критериуми, кои се општоприфатени во сите современи законодавства. Лишувањето од слобода според одредбите на ЗКП Одредбите на ЗКП поопширно и попрецизно ја разработуваат уставната рамка на лишувањето од слобода во домашниот правен систем. Во согласност со одредбите на ЗКП, утврдено е дека овластените службени лица на МВР без одлука на суд можат да лишат од слобода лице за кое постојат основи за сомнение дека сторило кривично дело за кое се гони по службена должност ако постои опасност од одлагање, а постои некоја од причините за притвор од чл. 199, ст. 1 на овој закон, но се должни веднаш да го приведат до надлежниот истражен судија (чл. 204, ст. 2 од ЗКП). При приведувањето, овластеното службено лице на МВР ќе го извести истражниот судија за причините и за времето на лишување од слобода, за што изготвува службена белешка, а ако таква белешка не е изготвена истражниот судија ќе го внесе во записник даденото известување. Овластените службени лица на МВР, по исклучок, може да го задржат лицето ако задржувањето е потребно заради утврдување на иденти- 318

319 тетот, проверување на алиби, или од други причини е потребно да се соберат нужни податоци за водење постапка против определено лице, а постојат и причини за притвор предвидени во чл. 199, ст. 1 и 3 од овој закон, а во случајот од чл. 199, ст. 1, т. 2 само доколку постои основано стравување дека тоа лице ќе ги уништи трагите на кривичното дело (чл. 144, ст. 2, т. 4; чл. 151, ст. 1; чл. 204, ст. 3 од ЗКП). Лицето лишено од слобода мора да биде поучено за неговите права, во смисла на одредбата од чл. 3 на овој закон (веднаш да биде известено на јазик што го разбира за причините за лишувањето од слобода, поука дека од него не може да се бара изјава, правото на бранител, известување член од неговото семејство). Како што е напред наведено и со тоа е имплементирано меѓународното и европско право чл. 5, ст. 2 и 3; чл. 6, ст. 3 од ЕКЧП, чл. 6 од ЗКП на Хрватска и др. Ако во случај на задржување, лицето лишено од слобода бара помош од бранител, овластеното службено лице на МВР ќе му овозможи да повика свој бранител, односно ќе му овозможи бранител и ќе го одложи извршувањето на сите дејства до доаѓањето на бранителот, но најдоцна во рок од 2 часа од времето кога е известен бранителот (чл. 204, ст. 5 од ЗКП). И оваа поука, како и претходната, е задолжителна. Задржувањето може да трае најдолго 24 часа, сметано од моментот кога лицето е лишено од слобода (чл. 204, ст. 6 од ЗКП). По истекот на овој рок, овластеното службено лице на МВР е должно задржаното лице да го пушти на слобода или да го приведе до надлежниот истражен судија. Лицето се задржува во посебно уредени полициски станици, определени со акт на министерот за внатрешни работи. Задржувањето го одобрува службеникот за прифат. За секое задржано лице, службеникот за прифат води посебен записник, во кој се внесуваат податоци за: денот и часот на лишувањето на лицето од слобода; причините за лишувањето од слобода, причините за задржувањето, времето кога е поучено за неговите права; знаци на видливи повреди, болест, ментална растроеност и сл.; кога е контактирано со семејството, бранителот, лекар, дипломатско-конзуларно претставништво и сл., податоци кога е разговарано со него, дали е префрлено во друга полициска станица, ослободување или изведување пред суд и други важни податоци. Лицето лишено од слобода ќе се потпише на записник во однос на датумот и часот на лишувањето, часот и датумот на пуштањето на слобода и поуката за правото на бранител, како и на записникот во целина. Отсуството на потпис на лицето лишено од слобода службеникот за прифат мора да го образложи (чл. 204, ст. 7 од ЗКП). На таков начин се обезбедува доказ дека на лицето лишено од слобода му се овозможени минималните права. На задржаното лице му се врачува при- 319

320 мерок од записникот при неговото пуштање на слобода, или при предавањето на истражниот судија, кој може да биде искористен при евентуалното иницирање постапка за судска оцена на законитоста на лишувањето од слобода. Ако лицето лишено од слобода е изведено пред истражниот судија, истражниот судија по службена должност ја испитува законитоста на лишувањето од слобода и е должен тоа да го утврди со решение (чл. 204, ст. 8 од ЗКП). Интенцијата да се направи единствено и сеопфатно досие за лишувањето од слобода на секое лице, не само што произлегува од погоре наведените правни акти, туку е и во корелација со упатствата содржани во вториот општ извештај на Комитетот за превенција од тортура, кој инсистира на доследно обезбедување на сите загарантирани права на лицата лишени од слобода. Законските одредби од ЗКП кои се однесуваат на различните ситуации на задржување и на лишување од слобода од страна на овластените службени лица, подетално се разработени во одредбите на Правилникот за вршење на работите на МВР. Основно е тоа што при овластувањата и постапките на овластените службени лица интенцијата е да се обезбеди целосна поклопеност со предвидувањата што се содржани во одредбите на ЗКП и во постапката пред органите за внатрешни работи лицето кое е лишено од слобода мора веднаш да биде известено на јазикот што го разбира за приведувањето, односно за лишувањето од слобода, за сомневањата кои се насочени против него, за неговите права, посебно за правото да молчи, правото да се советува со адвокат и да има бранител по негов избор за време на испитувањето, за правото за приведувањето и за лишувањето од слобода да се извести член на неговото семејство или нему блиско лице (чл. 3 и 4 од ЗКП, тн. миранда правила, односно минимални правила чл. 5, ст. 2 и 6 и чл. 6 од ЕКЧП), а и на органот што ги спроведува овие дејствја мора сосема да му биде јасно дека мора да ја почитува уставната и законската одредница дека од лицето не може да се бара изјава, доколку не сака да даде таква изјава. Посебно е значајна утврдената должност на овластените службени лица (чл. 3, ст. 3 од ЗКП) лицето лишено од слобода веднаш, а најдоцна во рок од 24 часа од моментот на лишувањето од слобода, да биде изведено пред суд, кој без одлагање ќе одлучи за законитоста за лишувањето од слобода. Забелешка на практичарите кои ја спроведуваат оваа одредба е дека се работи за воопштена обврска која треба подетално да се регулира со утврдување на сите обврски и на лицето кое го извршило лишувањето од слобода во однос на сочинувањето на конкретен и детален извештај за причините за лишувањето од слобода, посебно за секоја основа пооддел- 320

321 но, наведување на доказите кои таквата потреба ја наметнуваат и сл., што ќе му послужи на истражниот судија во краткото време кое му е на располагање да даде своја поконкретна оцена за законитоста на лишувањето од слобода, што и тој во тој момент го утврдува и што реално произлегува од списите кои му се предадени, а не од инертната и паушална констатација, сведена во повеќето случаи со пополнување на шаблонизираниот форумулар, кој како практика е евидентиран во судовите. Обврската на истражниот судија службено да ја испитува законитоста на лишувањето од слобода со конкретизирано решение, произлегува од одредбата на чл. 204, ст. 8 од ЗКП. Таква обврска постои и кога определено лице кое не е пред него изведено, му се обраќа за таква оценка во рок од 30 дена од денот на пуштањето на слобода. Против ова решение дозволена е посебна жалба во рок од 48 часа до советот од чл. 22, ст. 6 на овој закон, кој решава во рок од 3 дена. Со таквото право зајакната е оцената на законитоста на лишувањето од слобода, така што сите органи што учествуваат во тоа имаат обврска да ја конкретизираат својата одлука. Увидот во повеќе решенија за оцена на законитоста на актот на лишување од слобода покажува дека во решенијата не се внесуваат конкретните причини и дека во определени случаи отсуствуваат и наводите за телесните повреди или за нарушувањето на здравјето на лицата лишени од слобода, кои подоцна се истакнуваат од самите обвинети или од нивните бранители. Таквата појава треба да биде елиминирана, бидејќи воведувањето на механизмот за судска оценка на законитоста на лишувањето од слобода евентуално треба натаму да послужи за иницирање постапка на судска заштита од неосновано лишување од слобода кога определено лице не е изведено пред истражен судија, кога врз определено лице е извршен каков било акт на насилиство и сл. Причините за притвор во ЗКП се дефинирани во одредбата од чл Во ст. 1 од оваа одредба, се наведува дека ако постои основано сомнение дека определено лице сторило кривично дело, притвор против тоа лице може да се определи ако: 1. се крие, ако не може да се утврди неговиот идентитет или ако постојат други околности што укажуваат на опасност од бегство; 2. постои основан страв дека ќе ги уништи трагите на кривичното дело, или ако особени околности укажуваат дека ќе ја попречува истрагата со влијание врз сведоците, учесниците или прикривачите; и 3. особени околности го оправдуваат стравот дека ќе го повтори кривичното дело или ќе го доврши обиденото кривично дело, или дека ќе го стори кривичното дело со кое се заканува. Споредена со идентичните одредби и процесните закони од компаративното законодавство и меѓународните договори, се утврдува дека оваа 321

322 одредба е комплетно компатибилна со нив, што е уште еден акт на целосно приближување на нашето законодавство со современото европско законодавство и меѓународните договори. Единствено може да се забележи дека одредбата на чл. 199, ст. 1, точка 2 ја опфаќа и колузионата опасност, односно попречувањето на истрагата со влијание врз сведоците, соучесниците или прикривачите, што од непознати причини е испуштено во одредбата на чл. 5, ст. 1, точка в, од ЕКЧП. Тоа наведе на одредени размислувања дека во тој дел нашата одредба е некомпатибилна со законските основи за лишување од слобода и притвор што ги предвидува ЕКЧП, дека во такви случаи, со оглед на приматот на Конвенцијата над домашниот закон, предност треба да $ се даде на Конвенцијата и дека со оглед на тоа во нашето законодавство не може да се експлоатира спомнатата основа за колузионата опасност. Наспроти таквите мислења, во теоријата и практиката, и во современите законодавства и на домашен терен, преовладува ставот дека и таа основа го опфаќа и самата Конвенција во т.н. скриени основи, подведувајќи ја под терминот попречување на курсот на правдата. Под такво име содржана е и во повеќе современи закони, а како таква е прифатена и од Европскиот суд за човекови права, кој признава четири причини за притвор пред судење во случај кога постои основано сомнение дека некое лице сторило кривично дело. Тоа се: 1. ризик од бегство, 2. ризик од попречување на курсот на правдата, 3. потреба да се спречи кривично дело, и 4. потреба да се зачува јавниот ред. Судот при донесувањето на своите одлуки се води од следниве принципи: дали ограничувањето на правото, односно на слободата, е определено во националното право; дали ограничувањето е со легитимна цел; дали има соодветно образложение за посегањето по правото, односно слободата; сразмерност на ограничувањето и усогласеност на интересите на демократското општество. Ако се споредат овие принципи со принципите што ги утврдува ЕКЧП со тоа што од националното законодавство бара процедура утврдена со закон, ограничувања предвидени со закон, определени основи на притворот, траењето и другите варијабилности да се јасни, определени и во законот; националниот закон да биде достапен и прецизен и да се знаат последиците ако не се почитува законот и општо земено да се почитува општото правило на почитување на општо прифатените или признаени правни правила и стандарди нема никакво несовпаѓање на меѓународната со домашната регулатива. 322

323 Ако се земе предвид дека целта на одредбата на чл. 5, ст. 1, точка в, е: а) да се намали времето на попречувањето на личната слобода на лицето; б) да се избегне злоупотреба на правото за притворање на осомничени од страна на органите за спроведување на правото; в) да се овозможи судска контрола на законитоста на апсењето; г) да се овозможи разумна судска одлука, кое ќе биде донесено во разумен рок и ќе определи дали лицето ќе биде ослободено да чека судење на слобода или ќе биде спрема него определен притвор пред судењето од страна на судот, или ќе бидат применети алтернативни мерки во однос на притворот, истите цели целосно ги прифаќа, прокламира и спроведува и домашниот закон. Со оглед на тоа, и фактот дека од ниедно современо законодавство, па и од Европскиот суд не е оспорена оваа основа, општ е заклучокот дека спомнатата одредба на домашниот закон е во согласност со одредбата на чл. 5, ст. 1 точка в, од ЕКЧП. Впрочем, Конвенцијата, како и многу други меѓународни договори, не може да биде сеопфатна и конкретна во однос на сите состојби кои можат да се јават во општеството, а кои може да ги спроведе процесниот закон. Од тој аспект, иако и одредбата на чл. 18, ст. 2 од Законот за судовите и правното мислење на Врховниот суд на РМ донесено на општата седница одржана на година, упатува на непосредна примена на ЕКЧП од страна на судовите, согласно и самиот напред изнесен став на Конвенцијата која не го негира националниот закон, а ги уважува неговите варијабилности, во тие делови слободно може да се користи домашното право. Општо залагање и во меѓународните договори и во современите законодавства е замената на притворот со поблаги алтернативни мерки. Како алтернативни мерки на притворот ЗКП ги предвидува следниве: 1. ветување од обвинетиот дека нема да го напушти живеалиштето, односно престојувалиштето (чл. 188). Оваа мерка може да се комбинира со: а) забрана да се посетува определено место или подрачје; б) забрана за приближување или воспоставување, односно одржување контакти или врски со определени лица (чл. 188, ст. 2); в) забрана за обвинетиот да преземе работни активности поврзани со кривичното дело (чл. 188, ст. 3). 2. Превентивни мерки: а) забрана за напуштање на живеалиштето, односно на престојувалиштето (чл. 189, ст. 1, т. 1); б) обврска на обвинетиот да се јавува повремено кај определено службено лице или кај надлежен државен орган (чл. 189, ст. 1, т. 2); в) привремено одземање на патна или друга исправа за преминување на државна граница, односно забрана за нејзино издавање (чл. 188, ст. 1, т. 3); г) привремено одземање на возачка дозвола, односно забрана за нејзино издавање (чл. 188, ст. 1, т. 4); 3. гаранција (чл. 193); 4. куќен притвор (чл. 197). 323

324 Овие мерки судот ги определува со решение и истовремено против исто лице може да се определат повеќе мерки во зависност од конкретниот случај. Во некои современи законодавства тие се нарекуваат мерки на претпазливост. Споредбата на нашата практика со практиката на другите современи демократски општества укажува на тоа дека во нашата практика недоволно се експлоатираат алтернативните мерки на притворот и дека сè уште, веројатно поради инертност на системот, и натаму најчесто е посегањето на судовите по најтешката мерка притвор. Таквата практика треба да се напушти, со тоа што во иднина судовите треба да определуваат повеќе алтернативни мерки, а притворот навистина треба да добие статус на мерка која се употребува во крајни случаи, кога навистина со други поблаги мерки не може да се изврши нејзина замена. Во таа насока, институтот гаранција треба да добие поширока употреба, па иако во постојните одредби на ЗКП не се поврзува со куќниот притвор и со другите превентивни мерки, пожелно е гаранцијата во соодветна комбинација да ги опфати и овие мерки. Факт е дека прифатената гаранција подразбира замена на притворот со слобода на обвинетиот, но и самите обвинети и нивните бранители во повеќе случаи предлагаат да се прифати нивната гаранција и наместо обичен да им се определи куќен притвор, што би била една спона кон примена на поблага мерка. Во неколку случаи во практиката на судовите применета е гаранција и спрема превентивната мерка привремено одземање патна исправа, иако според една одлука која е објавена во Збирка на одлуки на Врховниот суд е наведено дека такво нешто не е предвидено во законот. Она што успешно може да функционира во практиката треба да биде коректор на законската регулатива, бидејќи на тој начин уште поуспешно домашното законодавство ќе се интегрира со меѓународното, што на некој начин е општа цел на сите. Релевантни забелешки на некои меѓународни институции за имплементацијата на мерката притвор од страна на домашните судови Мисијата на ОСЦЕ стационирана во Република Македонија изврши една поопсежна анализа на примената на притворот од страна на судовите во Република Македонија, со истовремена компарација на неговата регулатива во меѓународните документи и неговата примена во судската практика на Европскиот суд за човекови права (ЕСЦП), низ една анализа и на определени конкретни решенија за притвор донесени од националните судови (види: Притвор пред судење национална практика и меѓународни стандарди, Набљудувачка мисија ОСЦЕ, Скопје, март 2008 г.). 324

325 Во спомнатата едиција, покрај другото, се наведува дека за да биде законска судската одлука која определува притвор пред судењето, како дополнување на условот за постоење основано сомневање дека кривичното дело е извршено, според судската практика на ЕКЧП, мора да постојат и објективни докази дека обвинетиот: ќе избега; ќе влијае врз спроведувањето на истрагата; ќе продолжи да го извршува кривичното дело; и ќе го нарушува јавниот ред и мир, со конкретни укажувања на определени фактори кои упатуваат на оправданоста од примена на оваа мерка за наведените притворски основи. Како потврдени стандарди, со препорака да се и составен дел од ЕКЧП, практиката на ЕСЧП посебно ги истакнува: презумпцијата на невиност да оди во прилог на пуштањето на слобода додека се чека судењето; индивидуален пристап кон притворањето; неопходна е детална оценка на специфичностите на секој конкретен случај, индивидуалните карактеристики на лицето и потребата од заштита на јавниот интерес кој покрај презумпцијата на невиност преовладува над почитувањето на индивидуалната слобода; постоење на основано сомневање поткрепено со релевантни и доволни основи за притворање на лицето, како и посебно внимание во спроведувањето на постапката; притворските предмети за да не го преминат разумниот рок секој период на притворот мора да биде оправдан; докажувањето на потребата од притвор паѓа на надлежните органи, а образложенијата што го оправдуваат притворот треба да се конкретни, со релевантни и доволни аргументи за засегнатото право и за применливоста на алтернативите на притворот. Кратка анализа на применетата практика од страна на Апелациониот суд Скопје и основните судови на неговото апелационо подрачје Анализата на повеќе решенија од основните судови на Апелационото подрачје Скопје и решенијата на самиот Апелационен суд Скопје покажа дека се во примена сите правни основи за определување на мерката притвор содржани во одредбата од чл. 199 од ЗКП, дека како најчести основи се употребуваат опасноста од бегство, колузионата опасност и опасноста дека обвинетиот ќе го повтори, доврши или изврши кривичното дело со кое се заканува. Во повеќето случаи, конкурираат сите правни ос- 325

326 нови, иако од самата содржина и списите на предметот можат да се издвојат и правно да се детерминираат само некои од овие основи. Поради тоа, во натамошната практика судовите треба да ги следат препораките и на Европскиот суд за човекови права дека во секој конкретен случај треба да се применуваат индивидуализирано оние основи кои конкретно произлегуваат од самите околности на случајот и индивидуалните карактеристики на обвинетиот. Притоа, како должност останува следењето на потребата од траењето на одделни основи во однос на развојот на самата постапка и новоутврдените околности на случајот, така што можат да отпаднат оние основи за кои нема место за нивно натамошно продолжување, со што ќе се даде можност за примена на некои од алтернативните мерки на притворот. Во многу случаи, притворските основи во изготвените решенија само се парафразираат без да се дадат конкретни аргументи за нивното опстојување и продолжување (на пр., решенијата: КСЖ. бр. 354/08, 310/08, 221/08, 6/07, 57/07 и др.). Меѓутоа, забележливо е и едно поопширно и аргументирано образложение за притворските основи во решенијата на Апелациониот суд Скопје, при што во некои конкретни случаи во поткрепа на аргументите за определени основи се користат и одредби од други закони, како на пр. во образложението за правната основа дали обвинетиот може или не може да го повтори кривичното дело се користи одредбата на чл. 364 од Законот за трговските друштва. Така, овие образложенија за применетите притворски основи ги има во решенијата КСЖ. бр. 396/08, 397/08, 356/08, 349/08, 350/08, 388/08, 370/08, 367/08, 345/08, 334/08 и др. Но и тука, во определени решенија извесни основи останале недоволно образложени, или образложението повторно се сведува само на цитирање на законскиот текст за применетата притворска основа. Тоа посебно се однесува за основата за страв од бегство, која обично се парафразира, додека другите притворски основи подетално се објаснуваат и се поткрепуваат со потребните аргументи (на пр., во решенијата КСЖ. бр. 336/08, 344/08, 369/08 и др.). Во некои решенија постои обратна ситуација, каде што доволно се образложени опасноста од бегство и колузионата опасност, но недоволно се назначени причините од кои се раководел судот при примената на притворската основа дека обвинетиот може да го повтори или да го доврши кривичното дело, или да го изврши кривичното дело со кое се заканува (на пр., во решенијата КСЖ. бр. 344/08, 388/08, 370/08, 367/08, 368/08 и др.). Погоре наведеново укажува на потребата од повнимателно и рестриктивно применување на притворските основи и на потребата од перманентно следење на развојот на кривичната постапка и сите услови кои се врзани за неаа. Во низата дејства мора да постои поефикасна соработка по- 326

327 меѓу сите процесни субјекти и посебно соработка помеѓу надлежниот обвинител и судот. Сегашната поставеност на одредбите на ЗКП не овозможува автономија на судот при определувањето на притворските основи без соодветен предлог од надлежниот обвинител и таа практика би требало да се следи и понатаму. Тоа ќе овозможи надминување на сегашната практика советот на понискиот, па и на повисокиот суд, кога во определени случаи одлучува за притворот, да може да го определи или да го продолжи врз некоја нова притворска основа, бидејќи тоа ја намалува правната сигурност на странките, од една страна, а од друга страна ја елиминира можноста засегнатите субјекти да вложат соодветно правно средство против применетата правна основа. Исто така, треба да се надмине и пројавената практика во определени случаи советот кој одлучува по предлогот за продолжување на притворот да е врзан исклучително за предложениот термин, бидејќи во некои конкретни случаи што се пројавија во практиката временскиот предлог е очигледно краток за да се преземат предложените процесни дејства, па во таков случај одлуката треба да му се препушти на советот. Од изнесеново, може да се заклучи дека: Домашните одредби што се однесуваат на мерките за обезбедување на присуството на обвинетиот во кривичната постапка се целосно компатибилни со меѓународните правни норми и стандарди. Мерката притвор со своите варијабилности, своето нормативно определување го базира врз основите на нејзиното регулирање во општоприфатените модели во современото законодавство, одредбата на чл. 5, ст. 1, точка в од Европската конвенција за човекови права и практиката на Европскиот суд за човекови права. Општо земено, домашните судови правилно ја применуваат домашната и меѓународната регулатива и правна практика при определувањето на мерката притвор, но сепак како неопходност се наметнува потребата за порестриктивна примена на притворските основи преку правилен избор на соодветната основа што недвосмислено се наметнува во конкретниот случај, а не по некоја вообичаеност или инерција, да се определуваат сите притворски основи. Изготвените решенија за определување и за продолжување на притворот се со недоволни и непрецизни презентации на употребените основи, што го намалува квалитетот на работењето на судот и создава можност за евентуална злоупотреба на примената на мерката притвор. Примената на мерката притвор конечно треба да се сфати и да се третира како крајна, најтешка мерка, која секогаш ќе подлежи на споредба 327

328 дали со некоја поблага, алтернативна мерка може да се постигне истата правна цел обезбедувањето присуство на обвинетиот во кривичната постапка. Гаранцијата својата алтернативна примена треба да ја обезбеди и при определувањето на мерката куќен притвор и кај некои превентивни мерки, како одземањето на патна исправа и слично, што самото по себе ќе го афирмира принципот обвинетиот да се брани од слобода, а не од притвор како општоприфатен тренд во современото законодавство. Jordan MITRINOVSKI ARREST AND DETENTION IN CONTEMPORARY NATIONAL LEGISLATION (Summary) Domestic provisions regarding measures to secure the presence of the defendant in criminal procedures are entirely compatible with international legal norms and standards. The detention measure, with its variables, its normative determination, introduces into the basis of its regulation in the publicly accepted models in modern legislation the provision of Article 5 section 1 line b of the European Convention on Human Rights, and the practice of the European Court of Human Rights. Generally speaking, domestic courts correctly apply domestic as well as international regulations and legal practice in determining the detention measure; however, it is necessary to create the need to apply detention rules through the rightful choice of the proper basis that categorically applies in each specific case and not some regularity or insertion, in order to determine all detention rules. The prepared solutions for appropriating and extending detention include insignificant and imprecise presentations of the used rules, which decreases the quality of the court s performance and creates the opportunity for potential abuse of the detention measure. 328

329 The application of the detention measure should finally be understood and be treated as the final, toughest measure and one which should always be submitted for deliberation as to whether the same legal aim may be achieved with a softer, alternative measure, securing the presence of the defendant in the criminal proceeding. A guarantee should also be secured, in determining house arrest measures and certain prevention measures such as confiscating passports, that by itself will affirm the principle of the right of the defendant to be defended by freedom, and not by detention, as a generally accepted trend in modern legislation. 329

330 Ивица ЈОСИФОВИЌ ЕВРОПСКАТА БЕЗБЕДНОСНА И ОДБРАНБЕНА ПОЛИТИКА И АСПЕКТОТ НА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА СТУДИЈА НА СЛУЧАИ Европската безбедносна и одбранбена политика Европската безбедносна и одбранбена политика (ЕБОП) како оперативен дел на Заедничката надворешна и безбедносна политика (ЗНБП) е создадена на Самитот на Европскиот совет во Келн во јуни 1999 година, кога започна развојот на цивилни и на воени способности за меѓународна превенција од конфликти и кризен менаџмент со цел да се зајакне капацитетот на ЕУ за надворешно дејствување. xiv На Самитот во Ница во 2000 година беа создадени повеќе новини, како што се местото на Високиот претставник за ЗНБП (кој е и Генерален секретар на Советот), Политичко-безбедносниот комитет, Воениот комитет на ЕУ и Воениот персонал на ЕУ. xiv Кога Европскиот совет на Самитот во Лакен во декември 2001 година ја усвои Декларацијата за оперативната способност на ЕБОП, официјално потврди дека Унијата е способна за изведување широк опсег на цивилни и на воени операции на кризен менаџмент со задачи кои се протегаат од мировни мисии и владеење на правото, до заштита на човековите права. xiv Човековите права, во рамките на ЕБОП, се опфатени со следниве структури: Работната група за човекови права на Советот; Личниот претставник на Генералниот секретар/високиот претставник за човекови права во областа на ЗНБП; Генералниот директорат 4, кој се справува со трансатлантските односи, ОН и човековите права, генералниот директорат 7 со ЕБОП, Генералниот директорат 8 со одбранбените аспекти и Генералниот директорат 9 со цивилниот кризен менаџмент и координација. Способности за кризен менаџмент на ЕБОП Што се однесува до воените способности на ЕУ за кризен менаџмент, државите-членки на Самитот во Хелсинки во декември 1999 година ја воспоставија Главната цел, според која ЕУ е способна да постави трупи во рок од 60 дена, одржливи за една година, како и единици за брза реакција. Во 2004 година, Главната цел беше дополнително разработена во Крајна цел 330

331 2010 и создавање на концептот за Борбени групи, Европската одбранбена агенција, како и цивилно-воени ќелии. xiv Во поглед на цивилните способности за кризен менаџмент на ЕБОП, на Самитот во Санта Марија де Феира во јуни 2000 година беа утврдени областите на дејствување: полиција (5.000 полициски службеници, од кои може да бидат подготвени во рок од 30 дена), владеење на правото, цивилна администрација и цивилна заштита (три итни тимови за процена на кризни состојби и околу експерти од разни области), подоцна надополнети со мониторинг способности и со поддршка за специјалните претставници на ЕУ. xiv Околу 400 експерти се назначени од државите-членки за покривање на човековите права, додека 100 експерти се обучени како дел од Цивилните тимови за одговор, вклучително и неколкумина експерти за човекови права. Можеме да заклучиме дека човековите права не се обликувани во посебна категорија на задачи во рамките на активностите на ЕБОП за цивилен кризен менаџмент. Инструменти за човековите права на ЕУ од важност за ЕБОП Договорот за ЕУ во член 6 потенцира дека Унијата е основана врз принципите за слобода, демократија, почитување на човековите права и основните слободи и владеење на правото, принципи кои се заеднички за државите-членки. Унијата ќе ги почитува фундаменталните права, како што е гарантирано со Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи и кои произлегуваат од уставните традиции заеднички за државите-членки. Во однос на наведените стандарди, Европскиот суд на правдата својата инспирација ја извлекува не само од Европската конвенција за заштита на правата на човекот и основните слободи (ЕКЧП) и уставните традиции на државите-членки, туку и од насоките на меѓународните инструменти за заштита на правата на човекот чии потписнички се државитечленки. xiv Делот 5 од Договорот за ЕУ, во одредбите за ЗНБП, стипулира пет фундаментални цели, од кои последната гласи: развој и консолидација на демократијата и владеење на правото и почитување на правата на човекот и основните слободи. Ваквата заложба, исто така, ја покрива и ЕБОП, поради самиот факт дека е дел од ЗНБП. Од една страна, се потенцира дека политичките цели на ЕУ се насочени кон сите надворешни дејствувања и, од друга страна, дека Унијата со своите акти е обврзана со правата на човекот. Сериозен проблем кој може да произлезе во рамките на секоја мировна мисија е кршењето на правата на човекот од персоналот на државите-членки кој учествува во мисијата. Дали локалното население има, во 331

332 овие случаи, пристап до ефективен лек? Ова допира до прашањето за екстратериторијалната важност и применливост на конвенциите за човекови права ратификувани од државите-членки учеснички во мисијата. xiv Како последица на заложбите на ЕУ за човекови права, Советот има усвоено бројни насоки за човековите права: за смртна казна (1998), за тортура и друг суров, нечовечки или понижувачки третман (2001), за дијалог со трети држави во однос на човековите права (2001), за деца во вооружен конфликт (2003), за заштита на бранителите на човековите права (2004), заклучоци за промовирање еднаквост меѓу родовите и нивно интегрирање во кризниот менаџмент (2006), како и насоките за имплементирање на меѓународното хуманитарно право како инструмент за промовирање на човековите права. Стандарди за однесување на персоналот на мисијата Во линија со заложбите на Унијата, постојат правни обврски за персоналот ангажиран во операциите на ЕБОП. Персоналот мора да ги применува одредбите на меѓународното право, вклучително и правото на вооружен конфликт и правото на државата во која се интервенира (доколку не е поинаку предвидено). Оперативниот план за воената операција Конкордија во Македонија потенцира дека употребата на сила од страна на силите под водство на ЕУ ќе се раководи од принципите за неопходност и пропорционалност. xiv Додека основата на мисијата на ЕУ во Македонија вклучува одредници на ОН, силите на ЕУ ќе го почитуваат локалното право. Поради тоа, потврдата за примената на правото во регионот што е во прашање од почеток на интервенцијата е неопходен предуслов; ако локалното право подобро ги одразува принципите на човековите права, тоа ќе се применува. Персоналот на операцијата мора да ги почитуваат меѓународните човекови права и стандарди во секое време и потребна е целосна соработка со сите механизми за човекови права. Припадниците на локалното население, од друга страна, се главните жртви на внатрешниот конфликт и со цел тие да се заштитат, важно е промовирање на правила за соодветна употреба на сила и код на однесување. xiv Стандардите за однесување за персоналот на ЕУ се изработени по неколку обвинувања во Босна. xiv Во ноември 2003 година беа усвоени Нацрт-насоки за заштита на цивилите во операции на кризен менаџмент под водство на ЕУ, како и Општи стандарди за однесување за операциите на ЕБОП во мај 2005 година. xiv Нацрт-насоките за заштита на цивилите во операциите на кризен менаџмент под водство на ЕУ беа развиени за да обезбедат дека потребите за заштита, права и помош за цивилите се целосно адресирани во операциите за кризен менаџмент на ЕУ. Општите стандарди на однесување за операциите на ЕБОП ги надополнуваат овие насо- 332

333 ки и правни обврски во согласност со меѓународното право и правото на државата која учествува. Стандардите треба да бидат скроени посебно за секоја мисија и да ги покриваат сите релевантни стандарди, со цел да се обезбеди соодветно однесување на персоналот меѓусебно и спрема локалното население. Кои се процедурите доколку се појави лошо однесување, како што е повреда на човековите прва, што се смета за доста сериозно и чувствително прашање. Нема достапни информации за случаи на прекршувања на човековите права во операциите на ЕУ. Она што може да се каже е дека постоеја примери на запоставување на должноста или на злоупотреба во операциите на ЕУ, потврдено во Проксима и Ацех. xiv Во случај на лошо однесување или прекршување на стандардите се преземаат дисциплински мерки што се независни од можните кривични постапки. Во однос на второво, персоналот е предмет на ексклузивна јурисдикција на своите држави и ваквиот ексклузивитет може да резултира со проблематични празнини во јурисдикцијата, особено во случаите на злоупотреба против локалното население. Во однос на воените операции, на пример, операцијата Артемис во Конго, потенцира дека во времето на операцијата персоналот на државата има имунитет од апсење или задржување и имунитет од правна постапка во однос на секој акт од нивна страна. xiv Заедничко за персоналот на цивилните операции се доделените привилегии и имунитети еквивалентни на дипломатскиот персонал, во согласност со Виенската конвенција за дипломатски односи од 1961 година, според која државите-членки на ЕУ ќе имаат целосен приоритет на јурисдикција (Проксима). xiv ГС/ВП може да го откаже имунитетот на персоналот онаму каде што таквиот имунитет ќе ја спречува насоката на правдата, но само со експлицитна согласност на власта на државата која го испраќа персоналот (Грузија). xiv Одлуката на Советот за заклучоците од спогодбата меѓу ЕУ и Владата на Индонезија за статусот на мониторинг мисијата во Ацех (ММА) и нејзиниот персонал обезбеди дека персоналот нема да биде подложен на секаква форма на апсење или притворање и дека нема да се преземат мерки на извршување, освен во случаите каде што се водат граѓански постапки поврзани со нивните службени функции. Оттука персоналот на ММА имаше имунитет од јурисдикцијата на Индонезија, но беше предмет на јурисдикција од страна на своите држави. xiv Правилата и процедурите за дисциплински мерки за однесување, од друга страна, се разликуваат за цивилниот и за воениот персонал. Во случајот на воената операција во Конго, ЕУ обезбеди дека членовите на државата која ги испраќа остануваат членови на вооружените сили на истата држава, што значи под нејзина команда и според нејзиното право за 333

334 време на операцијата. Во случај на лошо однесување од страна на персоналот на мисијата, оперативната команда е одговорна за дисциплинските мерки. Ако таков случај е пријавен од домашната држава, ќе се информира оперативната команда и лицето кое е во прашање ќе $ биде предадено на оперативната команда и ќе се преземат дисциплински мерки и, ако е потребно, ефективна репатријација. xiv За цивилните мисии, шефовите на мисиите обично се одговорни за дисциплинска контрола над персоналот. Во однос на цивилниот персонал на државите-членки, на трети држави или институции на ЕУ, целосна дисциплинска јурисдикција е задржана од релевантните национални власти или властите во рамките на институциите на ЕУ (Ацех). xiv Одлуката за примена на дисциплински мерки, исто така, е во рацете на шефот на мисијата. Конечна дисциплинска санкција е отфрлање и враќање во државата која испраќа, која ќе преземе дополнителни мерки во однос на кривичната јурисдикција. Ваквата структура содржи определени проблеми, како што е ризикот дека имунитетот на меѓународниот персонал може да предизвика губење на легитимитетот и на кредибилитетот меѓу локалното население. xiv Операциите за кризен менаџмент и човековите права Сериозните прекршувања на човековите права најчесто поттикнуваат конфликти и хуманитарни кризи. Помошта за нивна гаранција може да спречи појавување на конфликт или да се стабилизира постконфликтната ситуација. Заштитата на човековите права игра значајна улога во вакви ситуации, бидејќи статистиката покажува дека ризикот од обновување на ескалацијата и избувнување на насилството е десетпати поголемо во постконфликтни ситуации отколку пред војната. xiv Според тоа, грижата за човековите права се клучен елемент во одржувањето и во градењето мир и треба да бидат инкорпорирани во сите мировни операции. Воени операции Се поставува прашањето дали и како воените операции се поврзани со човековите права? Дали интервенцијата им служи на човековите права? Дали операцијата потенцијално ги загрозува човековите права? Кои се причините зад одлука на ЕУ да интервенира со воени средства? Дали човековите права имаат улога во рамките на потребниот комплексен процес на донесувањето одлуки? Целта на операциите за кризен менаџмент е создавање на стабилност и безбедносна средина во која луѓето се почитувани и слободни, како и да се спречат катастрофите по човековите права. xiv Три фактори може да ги објаснат условите според кои ЕУ интервенира преку мисиите на ЕБОП; 334

335 имено, норми, институции и интереси. Додека заштитата на човековите права се простира меѓу нормативните фактори како клучна цел на ЗНБП, треба да постои гледиште кое може да биде прашање на перцепција дали е во наш интерес да се спречат ужасите врз човековите права. xiv Тука спаѓа поимот хуманитарна интервенција, или прашањето за алтернативи во случај кога постои геноцид, етничко чистење или слични ужаси. Без двоумење, успешна превенција од конфликти во секој случај е подобро решение но не го решава прашањето како да се реагира еднаш кога ќе се пропушти шансата. ЕУ нема развиено формален сет критериуми или неформална рамка за одлучување за воена интервенција. Хавиер Солана ја става воената интервенција во контекст на принципи и вредности на ЕУ. xiv Европската безбедносна стратегија (ЕБС) ги става воените средства во контекст на серија други, поважни средства за заштита на европската безбедност. xiv Зајакнувањето на воените способности на ЕУ е од големо значење, со цел Унијата да биде способна да ги заштити човековите права на оние заедници кои живеат во области под закана. Треба да постојат серија потреби за оправдана интервенција, како што е приматот на човековите права. Потребата од заштита на цивилите од насилство во вооружен конфликт преку воена интервенција може да биде средство за спречување или за ублажување на конфликтот и создавање напори за заштита на фундаменталните права на цивилите. Цивилни операции (а) Мониторинг Мониторингот е неопходен елемент на секоја стратегија на човековите права. Во суштина, мониторинг на човековите права ја опфаќа колекцијата, верификацијата и употребата на информации за адресирање на проблемите со човековите права. Додека целта е подобрување на ситуацијата со човековите права, може да вклучи и друг сет активности, како што е собирање податоци за кршење на човековите права во минатото и денес, подигнување на свеста кај јавноста за прекршување на човековите права, зајакнување на локалните капацитети за заштита на човековите права. xiv Функциите на мониторингот може да овозможат операциите да ја предупредат меѓународната заедница, особено преку идентификување на злоупотребата на човековите права, и да предложат начини за минимизирање и за спречување прекршувањата на човековите права да прераснат во поголем конфликт. Во некои случаи, степенот на прецизност во однос на мандатот 335

336 на мониторингот има големи разлики дали, на пример, вклучува дозвола за истражување индивидуални случаи на прекршување? xiv (б) Градење на институциите Градењето на институциите опфаќа помош за постконфликтните влади во реформите или во развојот на институциите. Евидентно, придонесот за владеење на правото и независен судски систем со воспоставување постојани, независни и ефективни национални институции за долгорочна заштита на човековите права преку цивилни мисии, јасно ја зајакнува заштитата на човековите права. (в) Цивилно општество и градење на капацитет Терминот градење на капацитетот опфаќа тренинг и образование за човекови права, од една, и поддршка за НВО секторот, од друга страна. Меѓу другото, градењето капацитет вклучува и тренинг за полициските службеници по прашања од човековите права, или да обезбеди образование за човекови права наменето за локалните правници и судии со цел да се обезбедат фер судења. xiv Операциите на ЕБОП и аспектот на човековите права Конкордија (Македонија) Првата воена мировна мисија на ЕУ, операцијата Конкордија во Република Македонија започна на 31 март 2003 година, по барање на Владата на РМ, и траеше до 15 декември 2003 година, со главна цел подобрување на целосната безбедносна ситуација и придонес за стабилна и безбедносна средина, што ќе овозможи имплементирање на Рамковниот договор од август 2001 година. xiv Што се однесува до аспектот на човековите права во рамките на мисијата, човековите права не беа експлицитно наведени во мандатот. Одредбите за видливо воено присуство, особено во областите на потенцијална нестабилност и етничка тензија, со цел да се поддржи градењето доверба и стабилност, поддршка за мониторите на меѓународната заедница, придонесе за стабилизација и подобрување на безбедносната ситуација, што за возврат имаше и големо значење за заштита и за промовирање на состојбата со човековите права. ЕУФОР Алтеа Во БиХ, ЕУ ја испрати својата најголема воена мисија на ЕБОП, ЕУФОР Алтеа, на 2 декември 2004 година, во средина каде што дејствуваат 336

337 неколку регионални и меѓународни актери. xiv Основната одговорност за човековите права $ е доделена на мисијата на ОБСЕ. Дополнително на својата главна мисија за обезбедување слободна и безбедносна средина, Алтеа, исто така, има задача да обезбеди помош за борба против организираниот криминал и да понуди градење капацитет за локалните власти и за агенциите за примена на правото. На почетокот, Алтеа беше критикувана за својот ограничено дефиниран мандат, фокусирајќи сè многу повеќе на организираниот криминал, и за вклучување мониторинг задачи дури и кога ЕУ веќе имаше две мисии во БиХ кои спроведуваа мониторинг поврзан со безбедносни прашања и прашања за примена на правото. xiv И покрај претпоставките дека Алтеа може да биде тест за способностите на ЕБОП и ЗНБП, xiv постоеја разни активности на Алтеа во областите од значење за човековите права, иако мандатот на мисијата директно не се однесува на човековите права. Тоа вклучува посебна поддршка за Меѓународниот кривичен трибунал за поранешна Југославија и релевантните власти, вклучително и задржување на лицата обвинети за воени злосторства. xiv Во 2004 година, Амнести ја повика ЕУ да обезбеди ЕУФОР Алтеа активно да ги бара оние обвинети од МКТЈ за геноцид, воени злосторства и кривични дела против човештвото, откако организацијата ги обвини СФОР за низа кршења на човековите права, вклучително и за бесправно притворање. xiv ЕУФОР собра информации за криминални мрежи кои ги подржуваат обвинетите за воени злосторства и спроведе операции за пронаоѓање и обид за апсење на бегалците. Како заклучок, ЕУФОР активно придонесува за средината во БиХ, која е погодна за воспоставување култура за човекови права за граѓаните. Ова е потврдено во анкетите кои покажуваат дека граѓаните ја гледаат мисијата Алтеа како суштинска за безбедноста и стабилноста. xiv Полициската мисија на ЕУ во Босна и Херцеговина (БиХ) Полициската мисија на ЕУ во БиХ започна во јануари 2003 година со 500 меѓународни полициски службеници, кои ги заменија меѓународните полициски сили на ОН воспоставени според Дејтонската спогодба од 1995 година. xiv Кога почетниот мандат од три години истече кон крајот на 2005 година (ЕУПМ 1), ЕУ се согласи да го пренасочи мандатот на помал размер (ЕУПМ 2). xiv Мандатот на ЕУПМ 1 се фокусира главно на зајакнување на државните безбедносни институции, поддршка на локалната полиција во борбата против организираниот криминал, спроведувањето инспекции и мониторинг на полициските операции и поддршка на имплементацијата на полициското преструктурирање. 337

338 Во мандатот на ЕУПМ, ваквите одговорности не се експлицитно поврзани со човековите права. Повеќето од задачите на ЕУПМ, како и да е, претставуваат значајни чекори за подготовка на теренот за култура на човековите права: капацитетот и градењето на институциите во областа на полицијата и на владеењето на правото и заштитата на бегалците. Во однос на важноста на човековите права во рамките на работата на мисијата, Хавиер Солана, во едно писмо од 3 декември 2002 година упатено до Амнести, потврди дека: Професионална, европска полициска служба е онаа која го инкорпорира пристапот на човековите права во сите аспекти на своето работење....ние ќе го интегрираме пристапот на човековите права во нашата работа.., вклучувајќи и извештаи за човековите права во конечните извештаи од теренот. xiv ЕУПОЛ Проксима Втората полициска мисија на ЕУ под ЕБОП, ЕУПОЛ Проксима, започна по барање на Претседателот Трајковски првенствено од 15 декември 2003 година, до 15 декември 2004 година, но подоцна беше проширена на уште една дополнителна година. xiv Во линија со целите на Рамковната спогодба од август 2001 година, Проксима се фокусира на постепена стабилизација на државата. Според Јурген Шулц, поранешен шеф на мисијата, Проксима имаше силен фокус врз човековите права (не се спомнати во мандатот на мисијата) кој ги опфаќа задачите на човековите права во однос на мониторингот и градењето на капацитет. Други активности директно поврзани со човековите права вклучуваат мониторинг на третманот на притворените во полициските станици со подоцнежни извештаи до владата и до меѓународните организации. xiv Вклучена во борбата против трговијата со луѓе, основна цел на Проксима по ова прашање беше подигнување на свеста и подобрување на способностите во истражувањето на сомнителните случаи. Јурген Шулц потврди дека аспектот на човековите права најде израз во планирањето на операцијата и во работата на мисијата. Знаењето за човековите права беше земено предвид при селекцијата на персоналот и беше вклучено во тренингот. Една од организациите со кои Проксима соработуваше беше ОБСЕ, која имаше посебен мандат за соочување со прашањата за човековите права. Артемис, ЕУФОР Конго и ЕУСЕЦ Конго ЕУ, како одговор на барањето на Генералниот секретар на ОН, ја започна мисијата Артемис во Конго на 12 јуни 2003 година, по серија кршења на човековите права во провинцијата Итури. xiv Операцијата беше пр- 338

339 ва надвор од Европа и прва автономна од НАТО. Мисијата имаше задача стабилизирање на безбедносните услови и подобрување на хуманитарната ситуација во Бунија (главен град на Итури), заштита на цивилното население, на персоналот на ОН и на хуманитарното присуство. Сепак, ужасите продолжија поради ограничениот мандат на мисијата, што придонесе, според Амнести, злоупотребата на човековите права да продолжи во 2005 и 2006 година и ЕУ до ден денес се соочува со обвинувања дека не се преземени поголеми напори за подобрување на ситуацијата во Конго. xiv За таа цел, ЕУ презеде втора автономна мисија во Конго, која траеше од 25 април до 30 ноември 2006 година, во времето на државните избори, заради потребата од стабилизирање на ситуацијата. Иако човековите права не беа спомнати во мандатот, оваа втора мисија беше многу релевантна за заштитата на човековите права и се простираше не само на физичката безбедност на населението, туку и на способноста за уживање на политичките права (правото на глас). Оваа мисија е првата мисија која имаше Советник за родовите на самиот терен, заради интегрирање на родовите перспективи, и силен фокус врз правата на жените. Две централни точки за човековите права беа назначени за операцијата, во оперативната команда и во командата на теренот, одговорни за сите правни прашања, посебно за Законот за владеење, Законот за човековите права и други. xiv Понатаму, правен советник во командата на теренот дејствуваше и како службеник за половите, за родовите. Овие точки беа способни за обезбедување и почитување на човековите права и за воспоставување ефикасен систем на известување за контролирање на однесувањето на персоналот и за процена на ситуацијата со човековите права. Третата операција во Конго се однесуваше на реформите во безбедносниот сектор и таа започна во јуни 2005 година. Станува збор за мисија за градење на капацитет, со назначување на воени експерти во администрацијата со мандат да се поддржува реформата на безбедносниот сектор и да се промовираат политики компатибилни со човековите права и со меѓународното хуманитарно право, со демократските стандарди, со владеење на правото, итн. xiv Оттука, човековите права се специфично подигнати во мандатот. Практична цел на мисијата беше да им се помогне на властите во воспоставувањето национална армија, со интегрирање на сите поранешни бунтовници. Сепак, беше потврдено дека, иако имаше примери на позитивно однесување, постоеше рутинска употреба за физичко насилство против цивили од страна на војниците. Како резултат, армијата и понатаму е најголемиот прекршител на човековите права. xiv Ацех Мониторинг мисијата 339

340 Мониторинг мисијата во Ацех/Индонезија, воспоставена во септември 2005 година, е првата мониторинг операција на ЕБОП и прва операција во Азија. xiv Според Амнести, ММА е историска можност за ставање крај на прекршувањата на човековите права. xiv Активностите на мисијата го отворија патот за мир во Ацех, со потпишување на Меморандум за разбирање меѓу Владата на Индонезија и Слободното движење за Ацех (СДА) на 15 август 2005 година. xiv Целта на ММА беше помош на Владата на Индонезија и на СДА во нивната имплементација на МзР. Според условите на МзР, ММА имаше задача да ја мониторира ситуацијата со човековите права на теренот. Мониторингот се фокусира на демобилизација на СДА и на интеграција на членовите, како и на целосниот правен систем и на воспоставувањето независен судски систем. Понатаму, мисијата имаше должност да донесува одлуки за случите за амнестија. Сепак, мониторингот на човековите права беше ограничен на прекршувањата што се случуваа по потпишувањето на МзР. Значи, ММА немаше мандат да разгледува поранешни прекршувања на човековите права, со што ЕУ беше критикувана за невклучување на транзициска правда во мандатот на мисијата. xiv Друга цел е зајакнување на цивилното општество и на националните институции во областа на човековите права со намера да се олесни имплементацијата на човековите права. Со тоа, мисијата експлицитно ги имаше човековите права во својот мандат во однос на мониторинг функцијата. Човековите права се исто така спомнати и во МзР како основа за Законот за владеење, со посебен тренинг за човековите права. За таа цел, Комисијата го поддржа создавањето суд за човекови права и комисија за доверба и помирување. xiv Првпат во една мисија на ЕБОП, личниот претставник на ГС/ВП за човекови права имаше мандат за давање совети за аспектот на човековите права на мисијата и првпат ЕУ испрати монитори за човекови права во контекст на операциите за кризен менаџмент и првпат една мисија има заменик-шеф на мисијата за амнестија, реинтеграција и човекови права. xiv Сумирање на компонентите на човековите права во мисиите на ЕУ Воените операции на ЕУ беа во можност да придонесат за создавање посигурна средина во кризните региони, што е предуслов за заштита на човековите права и за спречување на натамошно насилство преку утврдениот ефект на меѓународно присуство, со ефективни мерки да се стави крај на неказнувањето на извршителите кои ги кршат човековите права, или со стабилизација на безбедносната ситуација, тренинг на безбедносни- 340

341 те сили и заштита на цивилното население. На пример, мандатот на мисијата на ЕУ во Конго, експлицитно спомнува дека политиките ќе бидат компатибилно промовирани со задачите на мисијата, кои ќе бидат спроведувани со целосно почитување на човековите права. Во однос на цивилните операции, само две од нив ЕУЏУСТ Лекс во Ирак и Мониторинг мисијата во Ацех имаа експлицитен мандат за изведување задачи поврзани со човековите права. Како и да е, сите мисии (посебно цивилните) посветија големо внимание на заштитата на човековите права. Повеќето од активностите за човекови права во операциите на кризниот менаџмент на ЕБОП се краткорочни мерки за обезбедување заштита на човековите права и владеење на правото, откако повеќето операции на ЕУ имаат краткорочни инструменти кои не можат да произведат крајни резултати. Аспектот на човековите права во рамките на мисиите и на сите операции, може да придонесе за стабилност и превенција од конфликти, посебно ако е вметнат во долгорочна стратегија која вклучува и други цивилни актери. Заклучоци и препораки И покрај развојот на политиката за човековите права во рамките на ЕБОП, таа сè уште е компаративно млада. Потребен е напредок во зајакнувањето на човековите права и во интегрирањето на родовите, како и подобрување на тренингот и на процедурите за проценка на операциите на ЕБОП. Почитувањето на човековите права веќе навлезе во повеќе документи на ЕБОП, но во практиката, како што покажуваат наведените мисии, човековите права се само вклучени во ограничена мера. Сепак, постои зголемување на напорите за зајакнување на човековите права во сферата на мисиите на ЕБОП. Советници за човекови права и родови веќе се дел од неколку мисии, додека повеќе експерти за човекови права отворија дискусии за вклучување на аспектот на човековите права во сите идни мисии на ЕБОП, како и изучување и тренинг на персоналот на мисиите по прашања за човекови права. Од друга страна, сè уште не може да се идентификува експлицитен и систематски пристап кон човековите права како цел во рамките на ЕБОП. Следниве препораки се од исклучително значење за аспектот на човековите права во мисиите на ЕБОП: (а) ЕУ треба да го потенцира цивилниот аспект на мисиите на ЕБОП и да го искористи нивниот потенцијал за поактивно дизајнирање на цивилната интервенција. Цивилните операции нудат вредни средства за испраќање силна политичка порака за поддршката на ЕУ за човековите права; (б) Компонентите на човекови права во рамките на мисиите на ЕУ треба да бидат засновани врз силен и сеоп- 341

342 фатен мандат, кој треба да воспостави јасни насоки за персоналот на мисијата кој ќе известува за прекршувања на човековите права од страна на завојуваните страни; (в) Секоја мисија треба да вклучува родови и постојани советници за човековите права во командите на мисијата; (г) Сите мисии на ЕБОП треба да ги имплементираат насоките на ЕУ за човековите права; (д) ЕУ треба да работи на детални регулативи за соочување со тврдењата за прекршување од страна на персоналот на мисиите на ЕУ; (ѓ) ЕУ треба да ги процени мисиите на ЕУ со нивниот удар врз човековите права за да овозможи искуство за сите идни операции; (е) Државите-членки на ЕУ, во соработка со Советот на ЕУ, треба да работат елементите на човековите права да бидат интегрирани во сите курсеви на образование од страна на Колеџот за европска безбедност и одбрана и да се обезбедат тренинг за човекови права за персоналот на мисијата; (ж) ЕУ треба да обезбеди консултации и регуларни дијалози со меѓународните, националните и локалните НВО за човекови права за време на целиот период на мисиите. Ivica JOSIFOVIC EUROPEAN SECURITY AND DEFENCE POLICY AND ITS HUMAN RIGHTS ASPECT - A CASE STUDY (Summary) The promotion and protection of human rights is one of the primary objectives of the foreign policy of the European Union and thus of the European Security and Defence Policy (ESDP). It is a guiding principle in the military operations of the European Union, and with the strengthening of civilmilitary co-operation and the development of purely civil instruments for crisis management, human rights protection should and will increase in importance for crisis management operations of the European Union. This essay examines the role which human rights protection plays today in ESDP operations. It reaches the conclusion that, from a normative perspective, a solid set of human rights rules and guidelines for ESDP have been developed. In practice, however, the integration of human rights components in ESDP missions has only just begun. This paper considers the strengthening of the civil component and the integration of a human rights perspective as well as the implementation of fundamental steps for successful EU missions in conflict regions. For this purpose, case studies are included 342

343 which have exclusive importance for the region and its security (Concordia and Proxima in Macedonia, as well as Alhtea and the police mission in Bosnia and Herzegovina). The study concludes with a set of recommendations for strengthening human rights as an element of the ESDP. 343

344 Аница ТОМШИЌ-СТОЈКОВСКА УЛОГАТА НА ЦИВИЛНОТО ОПШТЕСТВО ВО СФЕРАТА НА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА Цивилното општество претставува важна алка во општествено-политичкото уредување на секоја земја, особено во сферата на промоцијата и на заштитата на човековите права. Доколку би сакале да дадеме конкретна дефиниција на поимот цивилно општество, би рекле дека тоа е еден систем на дејствување каде што единката и граѓанскиот сектор се здружени заради остварување на конкретни граѓански потреби и права и се во тесна корелација со јавниот интерес на државата. Според Лондонската школа за економија, xiv цивилното општество се дефинира како арена на колективна акција за заеднички интереси, цели и вредности. Цивилното општество е најчесто препознаено преку т.н. невладини организации или здруженија на граѓани, но во овој круг влегуваат и голем број групи заедници, синдикати, професионални асоцијации, коалиции и групи за застапување и за лобирање. xiv Во модерната историја, цивилното општество се дефинира и како трет сектор. Во 90-тите години цивилниот сектор е препознаен и преку антиглобалистичките движења, како и преку воспоставувањето демок-ратски принципи во поголем број држави. Во делот на човековите права постојат голем број независни организации кои работат на меѓународен план за заштита на човековите права и слободи. Република Македонија, од своето осамостојување до денес, се стреми за приближување кон евроатланските процеси, а со самото тоа и за прифаќање на глобалните вредности што постојат во светот, меѓу кои најзначајно е почитувањето на човековите слободи и права. Слободата и правдата се вредности кои заземаат високо место кај членките на ЕУ и ги обврзуваат на демократски принципи, на заштита на човековите права и на владеењето на правото. xiv Во Република Македонија постојат голем број здруженија на граѓани кои се формираат заради определени интереси и целта на еден дел од нив е заштита и промоција на човековите права. Покрај граѓанските орга- 344

345 низации, постојат и други интересни групи, како што се синдикатите, професионалните асоцијации, религиозните групи, кои исто така влегуваат во дефиницијата на цивилното општество. Иако здруженијата на граѓани и фондациите се издвоени и регулирани со посебен закон, важно е да се истакне дека и професионалните асоцијации, синдикати и коморите, како и Црвениот крст, се дел од цивилното општество, и тие имаат голема улога во заштитата на поединечните права, како што се работничките права, правата од економско-социјална природа, правата со хуманитарна димензија, пред сè правото на задоволување на основните човекови потреби и надминувањето на сиромаштијата. Функционирањето на граѓанските здруженија е регулирано со Законот за здруженија на граѓани и фондации, но во овој дел значајни се и Законот за донации и спонзорства, како и Националната стратегија за соработка со НВО на Владата на РМ. Постојат поголем број истражувања за граѓанскиот сектор во РМ, а едно од позначајните е истражувањето спроведено од страна на Македонскиот центар за меѓународна соработка, во кое се дава индекс на довербата што граѓаните ја имаат во цивилното општество и во актерите што се наоѓаат во него. xiv Според ова истражување, граѓаните својата доверба им ја даваат најмногу на црквите и на верските заедници 65,6%, на граѓанските организации 45,4%, на стопанските комори 24,3%, како и на синдикатите 17,9%. Истовремено, според ова истражување, поделен е ставот меѓу граѓаните, при што едните мислат дека граѓанските организации постојат за да ги заштитат интересите на граѓаните, а другите имаат став дека граѓанските организации им служат на странските држави и на нивните фондации, од чија помош се организираат и се финансираат. Во последниот извештај на ЕК за напредокот на Македонија во делот на граѓанското општество, се укажува на минималната вклученост на граѓанското општество во процесот за развој на политики и во подготовката на законодавството. Организациите на граѓанското општество сè уште најмногу се потпираат врз финансиска поддршка од надвор, иако се донесени Стратегија и Акционен план на Владата за соработка со организациите на граѓанското општество. Во однос на улогата на цивилното општество во сферата на човековите права, сите актери подеднакво имаат своја важност, но граѓаните најчесто под ова име ги препознаваат невладините организации. 345

346 Според извештајот на Националното биро за развој на граѓанските заедници во Република Хрватска, вкупно 5% од регистрираниот број организации работат во сферата на човековите права. xiv Овој број во Република Македонија секојдневно се менува, но една од забелешките на граѓаните е видливоста и моќта на граѓанските организации да придонесат во делот за промоција и за заштита на човековите права. Ова мислење се заснова врз негативниот тренд на формирање на т.н. квазиорганизации, или организации кои се формираат од политички партии заради остварување на нивните политички интереси или за одбрана на владините политики, како и врз недоволната политичка волја на државата да го препознае граѓанскиот сектор како релевантен партнер за подобрување на состојбите од областа на човековите права. Недоволната политичка волја се огледа во тоа што некои закони што се важни и за граѓанскиот сектор се донесени без негова поддршка по итна постапка, како што е, на пр., Законот за лобирање од 2008 година, и за кој подоцна уследија бројни реакции од здруженија на граѓаните. Од друга страна, граѓанскиот сектор беше вклучен во подготовката на голем број стратегии за подобрување во сферата на човековите права, како и на Законот за донации и спонзорства, па оттаму може да се извлече заклучок дека НВО секторот е вклучен, но недоволно, за да го даде својот максимум и да стори сè во интерес на човековите слободи и права. Во таа насока, во иднина се очекува граѓанскиот сектор да биде вклучен во Законот за бесплатна правна помош, како и во телата што се предвидуваат во предложената верзија на Законот за антидискриминација и во Националниот превентивен механизам за заштита од тортура, што Република Македонија е обврзана да го креира во согласност со Факултативниот протокол на Конвенцијата против тортура и други свирепи, нехумани или понижувачки постапки или казни. xiv Во изминатите години цивилното општество најмногу придонесе за јакнење на свеста кај граѓаните, како и кај државата дека човековите права се фундаментална основа на секое демократско општество. Големиот број кампањи придонесоа да се смени и ставот спрема малцинствата, спрема лицата со посебни потреби, статусот на жената во македонското општество. Според својата цел, граѓанските организации што работат на полето на човековите права се делат на: 346

347 1) Организации кои вршат мониторинг на човековите права, со давање препораки за подобрување на определени сегменти и воедно со лобирање за правна рамка која ќе ја обезбеди заштитата или унапредувањето на човековите права. Тука се јавуваат т.н. Watchdog организации и организации кои се активни фактори за подобрување на човековите права во определени категории (родова еднаквост, малцински права, слобода на информирање, права на хендикепирани лица, права на сексуални малцинства, детски права итн.). Организациите како што се Хелсиншкиот комитет за човекови права и Коалицијата Сите за правично судење постојано вршат мониторинг на имплементацијата на меѓународните документи за целосно почитување на човековите права. 2) Организации кои даваат бесплатна правна помош во случај на повреда на определено право или слобода на граѓаните на РМ. Во овој дел, правна помош им се дава на жртви на семејно насилство, на деца-жртви на насилство, на жртви од трговија со луѓе, на жртви од полициска злоупотреба. Во овој дел треба да се истакне Проектот за поддршка на човековите права, кој се имплементира од страна на Коалицијата Сите за правично судење, Центарот за демократски развој од Тетово, Центарот за граѓански иницијативи од Прилеп, Форумот за правата на Ромите АРКА од Куманово и ИЗБОР од Струмица. Со овој проект им се обезбедува бесплатна правна помош на жртвите од полициска злоупотреба и тортура преку интервјуирање и документирање на наводите, преку фотографирање на повредите и други докази, преку помагање на повредените лица да извадат соодветна документација, како и преку користење на жалбените механизми до Секторот за внатрешна контрола при МВР, до Народниот правобранител, преку поднесување кривични пријави до Јавното обвинителство и набљудување на кривичните постапки поведени за овој вид дела пред основните судови. Истовремено, преку поддршка на Фондот за жртви на тортура на Обединетите нации, проектот обезбедува и финансиска помош за медицинската документација што е потребна за докажување во случај на нанесување физички или психички повреди кај лицето кое е жртва на полициска злоупотреба. 347

348 Покрај обезбедувањето бесплатна правна помош, Проектот настојува да ја зајакне и улогата помеѓу владиниот и невладиниот сектор, како и со своите препораки да влијае врз креирањето на политиките. Овој проект претставува позитивен пример за улогата на граѓанските организации во сферата на човековите права. Секако дека постојат и други организации што се активни во борбата за човекови права и кои се вистински бранители во таа сфера. Но, на крај, како заклучок треба да се наведе дека е потребна поголема политичка волја со која ќе се прифати граѓанскиот сектор како активен фактор и рамноправен партнер во креирањето на политиките што ги спроведува Владата. Цивилното општество насекаде, па со тоа и во Македонија, претставува движечка сила, поради што е потребна поголема подготвеност за прифаќање на критиките и на заложбите што ги прават граѓанските организации, имајќи став дека заедничка определба на сите е подобрување во сферата на човековите права. Anica TOMSIC-STOJKOVSKA THE ROLE OF CIVIL SOCIETY IN HUMAN RIGHTS (Summary) Civil society enjoys a special position in the socio-political life of every country, especially with regard to human rights. If we wish to define civil society then we would say that it represents a system wherein the interests of the individual and the interests of society are united in order to fulfil citizens rights which are in accordance with the interests of the state. According to the London School of Economics (LSE) 1, civil society is defined as an arena of a collective action for common interests, goals and values. The main characteristics of civil society are non-governmental organizations or associations of citizens, but in this circle are also other citizens groups, unions, professional associations, coalitions as well as advocacy and lobby groups

349 The report of the Macedonian Centre for International Cooperation, Trust in the Civil Sector, states that the citizens of the Republic of Macedonia have 45.5% trust in the civil sector. 3 By comparison, in the Republic of Croatia, 5% of registered NGOs work in the domain of human rights. 4 That number is much higher in the Republic of Macedonia, although the citizens remarks applies to the NGO transparency and its power to contribute to promotion and protection of the human rights. Many surveys have been conducted to evaluate the number and capacity of the NGO sector in the Republic of Macedonia. However, that number is constantly changing due to the stability that the country is obtaining in different spheres of society. The functioning of civil society is defined by the Law on Citizens Associations and Foundations, but also the Law on Donations and Sponsorships as well as the Government strategy for cooperation with NGOs. How important the role of civil society is in the sphere of human rights depends on the problems treated. However, that role is not strong enough to make great changes within the socio-political environment of Macedonia. The greatest input that civil society has made in recent years has been to strengthen the citizens awareness of the fundamental role that human rights have in a democratic society. The high number of public campaigns has contributed to a change in the people s attitude towards minority groups, the better care and protection of children s rights, the right to a fair trial, the role of the woman and her status in society. Today, many NGOs take part in the working groups that are preparing human rights legislation. NGOs like the Helsinki Committee and the Coalition for Fair Trials 5 are continuously monitoring the implementation of international documents to ensure full respect of human rights. In conclusion, civil society represents a moving force in the Republic of Macedonia. However, there are still resources that are not used to their maximum, i.e. full cooperation with the governmental sector in order to secure complete protection of human rights. 349

350 Аница ТОМШИЌ-СТОЈКОВСКА УЛОГАТА НА ЦИВИЛНОТО ОПШТЕСТВО ВО СФЕРАТА НА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА Цивилното општество претставува важна алка во општествено-политичкото уредување на секоја земја, особено во сферата на промоцијата и на заштитата на човековите права. Доколку би сакале да дадеме конкретна дефиниција на поимот цивилно општество, би рекле дека тоа е еден систем на дејствување каде што единката и граѓанскиот сектор се здружени заради остварување на конкретни граѓански потреби и права и се во тесна корелација со јавниот интерес на државата. Според Лондонската школа за економија, xiv цивилното општество се дефинира како арена на колективна акција за заеднички интереси, цели и вредности. Цивилното општество е најчесто препознаено преку т.н. невладини организации или здруженија на граѓани, но во овој круг влегуваат и голем број групи заедници, синдикати, професионални асоцијации, коалиции и групи за застапување и за лобирање. xiv Во модерната историја, цивилното општество се дефинира и како трет сектор. Во 90-тите години цивилниот сектор е препознаен и преку антиглобалистичките движења, како и преку воспоставувањето демок-ратски принципи во поголем број држави. Во делот на човековите права постојат голем број независни организации кои работат на меѓународен план за заштита на човековите права и слободи. Република Македонија, од своето осамостојување до денес, се стреми за приближување кон евроатланските процеси, а со самото тоа и за прифаќање на глобалните вредности што постојат во светот, меѓу кои најзначајно е почитувањето на човековите слободи и права. Слободата и правдата се вредности кои заземаат високо место кај членките на ЕУ и ги обврзуваат на демократски принципи, на заштита на човековите права и на владеењето на правото. xiv Во Република Македонија постојат голем број здруженија на граѓани кои се формираат заради определени интереси и целта на еден дел од нив е заштита и промоција на човековите права. Покрај граѓанските орга- 350

351 низации, постојат и други интересни групи, како што се синдикатите, професионалните асоцијации, религиозните групи, кои исто така влегуваат во дефиницијата на цивилното општество. Иако здруженијата на граѓани и фондациите се издвоени и регулирани со посебен закон, важно е да се истакне дека и професионалните асоцијации, синдикати и коморите, како и Црвениот крст, се дел од цивилното општество, и тие имаат голема улога во заштитата на поединечните права, како што се работничките права, правата од економско-социјална природа, правата со хуманитарна димензија, пред сè правото на задоволување на основните човекови потреби и надминувањето на сиромаштијата. Функционирањето на граѓанските здруженија е регулирано со Законот за здруженија на граѓани и фондации, но во овој дел значајни се и Законот за донации и спонзорства, како и Националната стратегија за соработка со НВО на Владата на РМ. Постојат поголем број истражувања за граѓанскиот сектор во РМ, а едно од позначајните е истражувањето спроведено од страна на Македонскиот центар за меѓународна соработка, во кое се дава индекс на довербата што граѓаните ја имаат во цивилното општество и во актерите што се наоѓаат во него. xiv Според ова истражување, граѓаните својата доверба им ја даваат најмногу на црквите и на верските заедници 65,6%, на граѓанските организации 45,4%, на стопанските комори 24,3%, како и на синдикатите 17,9%. Истовремено, според ова истражување, поделен е ставот меѓу граѓаните, при што едните мислат дека граѓанските организации постојат за да ги заштитат интересите на граѓаните, а другите имаат став дека граѓанските организации им служат на странските држави и на нивните фондации, од чија помош се организираат и се финансираат. Во последниот извештај на ЕК за напредокот на Македонија во делот на граѓанското општество, се укажува на минималната вклученост на граѓанското општество во процесот за развој на политики и во подготовката на законодавството. Организациите на граѓанското општество сè уште најмногу се потпираат врз финансиска поддршка од надвор, иако се донесени Стратегија и Акционен план на Владата за соработка со организациите на граѓанското општество. Во однос на улогата на цивилното општество во сферата на човековите права, сите актери подеднакво имаат своја важност, но граѓаните најчесто под ова име ги препознаваат невладините организации. 351

352 Според извештајот на Националното биро за развој на граѓанските заедници во Република Хрватска, вкупно 5% од регистрираниот број организации работат во сферата на човековите права. xiv Овој број во Република Македонија секојдневно се менува, но една од забелешките на граѓаните е видливоста и моќта на граѓанските организации да придонесат во делот за промоција и за заштита на човековите права. Ова мислење се заснова врз негативниот тренд на формирање на т.н. квазиорганизации, или организации кои се формираат од политички партии заради остварување на нивните политички интереси или за одбрана на владините политики, како и врз недоволната политичка волја на државата да го препознае граѓанскиот сектор како релевантен партнер за подобрување на состојбите од областа на човековите права. Недоволната политичка волја се огледа во тоа што некои закони што се важни и за граѓанскиот сектор се донесени без негова поддршка по итна постапка, како што е, на пр., Законот за лобирање од 2008 година, и за кој подоцна уследија бројни реакции од здруженија на граѓаните. Од друга страна, граѓанскиот сектор беше вклучен во подготовката на голем број стратегии за подобрување во сферата на човековите права, како и на Законот за донации и спонзорства, па оттаму може да се извлече заклучок дека НВО секторот е вклучен, но недоволно, за да го даде својот максимум и да стори сè во интерес на човековите слободи и права. Во таа насока, во иднина се очекува граѓанскиот сектор да биде вклучен во Законот за бесплатна правна помош, како и во телата што се предвидуваат во предложената верзија на Законот за антидискриминација и во Националниот превентивен механизам за заштита од тортура, што Република Македонија е обврзана да го креира во согласност со Факултативниот протокол на Конвенцијата против тортура и други свирепи, нехумани или понижувачки постапки или казни. xiv Во изминатите години цивилното општество најмногу придонесе за јакнење на свеста кај граѓаните, како и кај државата дека човековите права се фундаментална основа на секое демократско општество. Големиот број кампањи придонесоа да се смени и ставот спрема малцинствата, спрема лицата со посебни потреби, статусот на жената во македонското општество. Според својата цел, граѓанските организации што работат на полето на човековите права се делат на: 352

353 1) Организации кои вршат мониторинг на човековите права, со давање препораки за подобрување на определени сегменти и воедно со лобирање за правна рамка која ќе ја обезбеди заштитата или унапредувањето на човековите права. Тука се јавуваат т.н. Watchdog организации и организации кои се активни фактори за подобрување на човековите права во определени категории (родова еднаквост, малцински права, слобода на информирање, права на хендикепирани лица, права на сексуални малцинства, детски права итн.). Организациите како што се Хелсиншкиот комитет за човекови права и Коалицијата Сите за правично судење постојано вршат мониторинг на имплементацијата на меѓународните документи за целосно почитување на човековите права. 2) Организации кои даваат бесплатна правна помош во случај на повреда на определено право или слобода на граѓаните на РМ. Во овој дел, правна помош им се дава на жртви на семејно насилство, на деца-жртви на насилство, на жртви од трговија со луѓе, на жртви од полициска злоупотреба. Во овој дел треба да се истакне Проектот за поддршка на човековите права, кој се имплементира од страна на Коалицијата Сите за правично судење, Центарот за демократски развој од Тетово, Центарот за граѓански иницијативи од Прилеп, Форумот за правата на Ромите АРКА од Куманово и ИЗБОР од Струмица. Со овој проект им се обезбедува бесплатна правна помош на жртвите од полициска злоупотреба и тортура преку интервјуирање и документирање на наводите, преку фотографирање на повредите и други докази, преку помагање на повредените лица да извадат соодветна документација, како и преку користење на жалбените механизми до Секторот за внатрешна контрола при МВР, до Народниот правобранител, преку поднесување кривични пријави до Јавното обвинителство и набљудување на кривичните постапки поведени за овој вид дела пред основните судови. Истовремено, преку поддршка на Фондот за жртви на тортура на Обединетите нации, проектот обезбедува и финансиска помош за медицинската документација што е потребна за докажување во случај на нанесување физички или психички повреди кај лицето кое е жртва на полициска злоупотреба. 353

354 Покрај обезбедувањето бесплатна правна помош, Проектот настојува да ја зајакне и улогата помеѓу владиниот и невладиниот сектор, како и со своите препораки да влијае врз креирањето на политиките. Овој проект претставува позитивен пример за улогата на граѓанските организации во сферата на човековите права. Секако дека постојат и други организации што се активни во борбата за човекови права и кои се вистински бранители во таа сфера. Но, на крај, како заклучок треба да се наведе дека е потребна поголема политичка волја со која ќе се прифати граѓанскиот сектор како активен фактор и рамноправен партнер во креирањето на политиките што ги спроведува Владата. Цивилното општество насекаде, па со тоа и во Македонија, претставува движечка сила, поради што е потребна поголема подготвеност за прифаќање на критиките и на заложбите што ги прават граѓанските организации, имајќи став дека заедничка определба на сите е подобрување во сферата на човековите права. Anica TOMSIC-STOJKOVSKA THE ROLE OF CIVIL SOCIETY IN HUMAN RIGHTS (Summary) Civil society enjoys a special position in the socio-political life of every country, especially with regard to human rights. If we wish to define civil society then we would say that it represents a system wherein the interests of the individual and the interests of society are united in order to fulfil citizens rights which are in accordance with the interests of the state. According to the London School of Economics (LSE) 1, civil society is defined as an arena of a collective action for common interests, goals and values. 354

355 The main characteristics of civil society are non-governmental organizations or associations of citizens, but in this circle are also other citizens groups, unions, professional associations, coalitions as well as advocacy and lobby groups. 2 The report of the Macedonian Centre for International Cooperation, Trust in the Civil Sector, states that the citizens of the Republic of Macedonia have 45.5% trust in the civil sector. 3 By comparison, in the Republic of Croatia, 5% of registered NGOs work in the domain of human rights. 4 That number is much higher in the Republic of Macedonia, although the citizens remarks applies to the NGO transparency and its power to contribute to promotion and protection of the human rights. Many surveys have been conducted to evaluate the number and capacity of the NGO sector in the Republic of Macedonia. However, that number is constantly changing due to the stability that the country is obtaining in different spheres of society. The functioning of civil society is defined by the Law on Citizens Associations and Foundations, but also the Law on Donations and Sponsorships as well as the Government strategy for cooperation with NGOs. How important the role of civil society is in the sphere of human rights depends on the problems treated. However, that role is not strong enough to make great changes within the socio-political environment of Macedonia. The greatest input that civil society has made in recent years has been to strengthen the citizens awareness of the fundamental role that human rights have in a democratic society. The high number of public campaigns has contributed to a change in the people s attitude towards minority groups, the better care and protection of children s rights, the right to a fair trial, the role of the woman and her status in society. Today, many NGOs take part in the working groups that are preparing human rights legislation. NGOs like the Helsinki Committee and the Coalition for Fair Trials 5 are continuously monitoring the implementation of international documents to ensure full respect of human rights. In conclusion, civil society represents a moving force in the Republic of Macedonia. However, there are still resources that are not 355

356 used to their maximum, i.e. full cooperation with the governmental sector in order to secure complete protection of human rights. 356

357 Александра ДЕАНОСКА МЕЃУНАРОДНИ ИЗВОРИ ЗА ПРАВАТА НА ЧОВЕКОТ ВО СФЕРАТА НА БИОМЕДИЦИНАТА Вовед Сферата на биомедицината, која с# повеќе станува предмет на опсервација во правничките научни кругови, зазема посебно место и во науката за човековите права. Напредокот на природните, поточно на науките за животот (life sciences), како што се медицината и биологијата, секојдневно станува евидентен факт и за обичниот човек преку конкретни животни ситуации случај на ин витро оплодување, со што е решен долгогодишниот проблем со неплодноста кај членови на поширокото семејство, на пример; извршена трансплантација на бубрег на еден од пријателите; запрено напредувањето на Паркинсоновата болест кај некој роднина... ова се примери од нашето секојдневие, кои, мора да признаеме, значително го зголемуваат квалитетот на здравјето и на животот на луѓето преку овозможувањето примена на нови терапевтски методи кои нудат одговор на многу случаи што досега не можеле да се третираат. Но, заедно со придобивките доаѓаат и многу предвидливи, и, за жал, непредвидливи ризици и опасности кои потекнуваат од неколку работи: најголем дел од револуционерните терапевтски техники с# уште се во експериментална фаза; ова дотолку повеќе што до нови сознанија во биомедицината се доаѓа, пред с#, преку биомедицински истражувања. Самата природа на некои методи на лекување (трансплантација на органи и на ткива, на пример) може да претставува криминоген фактор (дефицит на биолошки материјал за пресадување органи и ткива). Од изнесеново произлегува потребата правно да се регулираат овие подрачја и да се примени ефикасен систем за заштита на правата на човекот во овие сфери. Компаративните правни анализи покажуваат дека казненоправната заштита на човековите права во подрачјето на биомедицината е во самиот зародок, а за нејзиниот натамошен развој потребно е како основа да се земат соодветните одредби од меѓународните конвенции, протоколи и сл., кои директно или индиректно ги регулираат најдискутабилните сфери на биологијата и на медицината, како што се: Конвенцијата за човекови права и биомедицина од 1997 година со дополнителните протоколи: за забрана 357

358 на клонирање, за трансплантација на човечки органи и ткива и за биомедицински истражувања, Повелбата за основните права на ЕУ, Амстердамската декларација и др., кои ги дефинираат мноштвото стандарди за заштитата на правото на живот, на физичкиот и менталниот интегритет, за обезбедувањето доверливост и заштита на приватноста, за информираноста и слободно изразената волја во биомедицинските интевенции итн. Општи и посебни меѓународни извори на човековите права во биомедицината Општите (индиректни) извори на правата на човекот во сферата на биомедицината се допираат до прашањата што се предмет на оваа анализа на посреден начин, и со тоа, всушност, ги утврдуваат врвните и неприкосновени начела во заштитата на правата на човекот заштитата на човековото достоинство и неговиот интегритет. Меѓу нив се издвојуваат следниве документи и соодветни одредби: 1. Во Универзалната декларација за човековите права од 1948 год., xiv во членот 3 е истакнато правото на живот, а со членот 5 се забранува тортурата, како и суровиот и нехуман третман кој може да се однесува и на постапки преземени во сферата на биомедицината; со членот 25, пак, се определува правото на медицинска нега како дел од социјалната заштита и нега при мајчинство и за деца. 2. Меѓународниот пакт за граѓански и политички права од 1966 год., xiv во членот 6 го потврдува, во други меѓународни акти веќе определеното право на живот кое е вродено, а не дополнително стекнато. Исто така, во членот 7 се забранува тортурата и суровото, нечовечно или деградирачко однесување или казна, посебно нагласувајќи дека никој не смее да биде субјект на медицински или на научен експеримент без слободно дадена согласност. 3. Меѓународниот пакт за економски, социјални и културни права од 1966 год., xiv во членот 10 го определува правото на мајките на здравствена заштита пред и по породувањето. Во членот 12 се нагласува дека секој има право на највисок можен стандард на физичко и ментално здравје, кое ги опфаќа здравствената заштита, редукцијата на мртвородените деца и на смртноста на новороденчињата, подобрувањето на чистотата во индустријата и на чистотата на животната средина, превенцијата, третманот и контролата на епидемиолошките, ендемичните, професионалните и други заболувања итн. 4. И во Меѓународната конвенција за елиминирање на сите форми на расна дискриминација од 1965 година, xiv се забрануваат сите форми на 358

359 дискриминација во уживањето на правото на јавно здравство и медицинска нега (член 5). 5. Европската конвенција за заштита на правата на човекот и основните слободи од 1950 год., xiv во членот 2 го заштитува правото на живот, при што дополнително, со Протоколот бр. 6 од 1983 година, во членот 1 е забранета смртната казна, без можност за дерогација и за ставање резерви на одредбата. Понатаму, со членот 3 од Конвенцијата се забранува тортурата и нечовечкото и деградирачко однесување кое може да се протега и во случаи на постапки од медицински карактер. Директните извори на правата на човекот во сферата на биомедицината експлицитно регулираат конкретни биомедицински сфери, а такви се: Конвенцијата за заштита на човековите права и на достоинството на човекот во врска со примената на биологијата и медицината од 1997 година (КЧПБ); Дополнителниот протокол кон КЧПБ за забрана на клонирањето; Дополнителниот протокол кон КЧПБ за трансплантација на човечки органи и ткива; Дополнителниот протокол кон КЧПБ за биомедицински истражувања; Повелбата за основните права на ЕУ (чл. 3); Амстердамската декларација за промоција на правата на пациентите во Европа, усвоена од Регионалната канцеларија за Европа на Светската здравствена организација во 1994 година, и др. Конвенцијата за заштита на човековите права и достоинството на човекот во врска со примената на биологијата и медицината (Конвенција за човекови права и биомедицина) од година, или т.н. Конвенција од Овиедо, е основен документ на Советот на Европа со кој се опфатени прашањата од развојот на биологијата и медицината и аплицирањето на новите научни достигнувања во контекст на заштита на правата и слободите на човекот. xiv Конвенцијата за човекови права и биомедицина е во сила од година. Република Македонија ја има потпишано на година. Во Преамбулата на Конвенцијата од Овиедо се истакнува дека примарна цел на напредокот на био-медицинската наука треба да е неговата употреба во корист на сегашните и идните генерации. Целта на оваа Конвенција е заштита на достоинството и на идентитетот на човекот и на неговите основни права и слободи во однос на примената на биолошки и меди- 359

360 цински мерки (чл. 1), а интересот и добробитта се истакнати како доминантни и попретежни категории над интересите на општеството и науката. Ова е еден од најважните постулати на Конвенцијата: приматот на индивидуалните над колективните интереси е гаранција за заштита од можните злоупотреби во медицинските експерименти кои би можеле вешто да бидат прикриени зад наводната добра намера за општа корист за човештвото. Непостоењето на ова начело во Конвенцијата, би било можност за легализирање на сите експерименти врз индивидуи чии права би биле безрезервно повредени под изговор дека жртвите се во многу помал број од сите оние кои би имале корист од таквите експерименти, нешто што е добро познато во историјата на човекот со експериментите вршени над Евреите во концентрационите логори за време на Втората светска војна. Со Конвенцијата се прави обид да се опфатат можните проблематични области кои би биле дискутабилни и од правен аспект по прашањето на нивната дозволеност и, пред сè, оправданост од медицински аспект. Во неа начелно се поставени основите и условите за одделни постапки. Така, на пример, тестовите за предвидување на генетските болести смеат да се спроведат само во здравствени цели; интервенциите за модифицирање на човековиот геном се дозволени само за превентивни, дијагностички и терапевтски цели, а забранети се со цел модифицирање на геномот на потомците на лицето; научните биомедицински истражувања, пак, можат да се спроведат само со согласност на засегнатото лице, и тоа: доколку не постои друга алтернатива, доколку ризиците не се диспропорционални со очекуваната корист од таквото истражување, по претходно дадена согласност од надлежен орган кој, меѓу другото, треба да се произнесе и за етичката прифатливост на таквата постапка, а на лицето треба да му бидат предочени правните гаранции за заштита на неговите права; со Конвенцијата се забранува создавање човекови ембриони за истражувачки цели, а истражувањата на ембриони и фетуси се дозволени само ако тоа е регулирано со закон; се регулира трансплантацијата на органи и ткива од живи донатори, а се забранува делови од човеково тело да бидат предмет на финансиска добивка, што инаку е предмет на поминуциозна регулатива на Протоколот за трансплантација на органи и ткива од човечко потекло. xiv Конвенцијата поставува обврска за земјите-потписнички на Конвенцијата да обезбедат механизми за заштита и санкции за прекршување на забраните и за повреди на правата загарантирани со неа, што значи дека секоја држава треба самата да создаде инструментариум за примена на нејзините одредби. Дополнителниот протокол за трансплантација на органи и ткива од човечко потекло е потпишан во Стразбур на 24. I 2002 год. xiv Протоко- 360

361 лот за трансплантација органи и ткива стапил во сила на 1. V 2006 година. Од страна на Република Македонија е потпишан на 15. III За проблематиката на нелегалната трансплантација на човечки органи ткива и трговијата со органи, ова е основниот и директен меѓународен документ кој суштински ги опфаќа различните аспекти на трансплантацијата. xiv Тоа, се разбира, не значи дека со него се регулирани сите сфери, но сепак, се работи за акт од општа природа кој ги поставува основните правила начелата на дозволеното пресадување на биолошки материјал од човечко потекло. Акцентот во Преамбулата е ставен врз напредокот на полето на трансплантацијата, кој придонесува за спасување и за подобрување на квалитетот на животот на човекот; се нагласува дека оваа интервенција веќе е дел од здравствениот систем; истовремено се истакнува дефицитот на органи и ткива, можноста од злоупотреби, етичките, психолошките и социокултурните проблеми со кои се судира ваквата процедура, особено загрозувањето на човековиот живот, општото добро и достоинството. Од сето наведено, несомнено произлегува потребата од заштита на човековите слободи и права од можната комерцијализација на делови од човечкото тело и неопходноста од гаранции за обезбедување на таквата заштита. Предмет на овој Протокол, во најопшта смисла, е заштитата на дигнитетот и идентитетот и почитување на интегритетот и правата на личноста. Трансплантацијата, во согласност со овој Протокол, е дозволена исклучително во терапевтски цели, а се однесува на органи, ткива и клетки од човечко потекло, вклучувајќи ги и хематопоетичните стем-клетки, при што од опсегот на Протоколот се исклучени репродуктивните, ембрионските и феталните органи и ткива, како и крвта и крвните деривати. Начелото за еднаков пристап до здравствената заштита овде е конкретизирано со барање за еднаков пристап до услугите што значат можност за лекување преку трансплантација. Ваквите услуги треба да се вршат во согласност со професионалните обврски и стандарди и од особена важност е да бидат преземани сите неопходни мерки за минимизирање на ризиците од пренос на болести. Општо правило е трансплантацијата да се врши во терапевтска корист на реципиентот. Земањето органи треба да се врши под услови определени со закон и со одобрение на соодветно независно тело формирано за таа цел. Детално се регулирани и условите во смисла на обезбедување согласност од донаторот, односно неговите роднини и законски застапници, доколку донаторот не е при свест и со тоа, не може да даде согласност, или е малолетно лице и сл. Трговијата со органи и ткива е експлицитно за- 361

362 бранета во чл. 22 од Протоколот. Во контекст на претходно изнесеното барање востановено со Протоколот за одобрение на трансплантациските постапки од страна на соодветно независно тело, треба да се нагласи и тоа дека во многу држави веќе постојат независни етички комитети кои ја испитуваат оправданоста на процедурата, исполнувањето на бараните услови и сите други аспекти: морален-етички, психолошки, социјален итн. Во поглед на еднаквиот пристап до ваквата техника на лекување, проблематично е тоа што оваа интервенција во повеќето држави спаѓа во терцијарната здравствена заштита и еднаквиот пристап е ограничен со конкретната можност на пациентот да ги понесе трошоците на целата процедура. Веројатно тоа е главната причина што дури и кога трансплантацијата е комплетно извршена во согласност со сите правила, таа с# уште останува да биде привилегија на богатите. Република Македонија го потпиша Дополнителниот протокол кон Конвенцијата за човекови права и биомедицина за забрана на клонирање човечки суштества на година. Тој е во сила од година. Се чини дека овој Протокол (Париз, год.) xiv е еден од најкратките правни акти. Со него експлицитно се забранува секаква интервенција во насока на создавање човечко суштество генетски идентично со друго човечко суштество, без разлика дали е живо или мртво. Меѓу причините за ваквата забрана, особено се истакнува дека научниот развој на полето на клонирање цицачи, посебно преку делбата на ембрионот и јадрениот трансфер, може да создаде техничка можност за клонирање човечки суштества, а намерното создавање генетски идентични индивидуи е спротивно на човечкото достоинство и самото претставува злоупотреба на биологијата и медицината. Од наведеново, произлегува дека со овој Протокол се забранува само репродуктивното клонирање. Терапевтското клонирање, пак, во многу држави широко се применува, и сè повеќе се практикува како метод за добивање биолошки материјал за лекување. Тоа може да биде дозволено под определени услови, поточно, најопшто кажано, тогаш кога созавањето клониран ембрион не е направено со намера тој да биде употребен како терапевтски материјал, туку, евентуално, за таа цел, може да се користат ембрионите кои останале како вишок од постапки на ин витро оплодување, на пример. Дополнителниот протокол кон Конвенцијата за човекови права и биомедицина за биомедицински истражувања од Стразбур, година, xiv Република Македонија с# уште го нема потпишано и ратификувано. 362

363 Во неговата Преамбула се наведува дека напредокот во биологијата и медицината, посебно постигнат преку научни истражувања, придонесува за спасување на животи и за подобрување на квалитетот на животот и дека напредокот на биомедицинската наука и практика нужно претпоставува истражувања врз човечки суштества. xiv Оттука би можеле да заклучиме дека целта на овој Протокол е да им се даде правна рамка за биомедицинските истражувања, кои генерално се прифаќаат како потребни, но притоа да се заштитат луѓето од оние истражувања кои се спротивни на човечкото достоинство и човековите права и, колку што е можно, да се заштитат поединците што доброволно ќе бидат подложени на биомедицински истражувања, посебно нивниот физички и ментален интегритет и другите права. xiv Протоколот ги опфаќа сите видови истражувачки активности во здравството и се однесува на сите луѓе, на фетусите и на ембрионите ин виво, но под негова заштита не се ембрионите ин витро. Повеќето од одредбите се слични или исти со одредбите од другите дополнителни протоколи кон Конвенцијата за човекови права и биомедицина што се однесуваат на посебни медицински интервенции. Така, се стипулира приматот на човечкото суштество, допуштеност на истражувањата при непостоење алтернативи со споредлива ефикасност, барањето пропорционалност меѓу ризиците и користа, научна оправданост, информирање на засегнатото лице, постоење на негова слободно дадена согласност, заштита на лицата кои не се способни да ја изразат нивната волја и сл. Етичките комитети, во согласност со соодветните одредби, треба да се независни и целосно информирани. Тие треба да обезбедат заштита од недозволено влијание врз лицето кое треба да се подложи на истражување и да извршат независно мултидисциплинарно испитување на етичката прифатливост на истражувачкиот проект. Протоколот покрива и определени специфични ситуации, како што се: истражувања за време на бременост или доење; истражувања врз лица во итни клинички ситуации; и, истражувања врз лица лишени од слобода. Вообичаено, истражувањата врз бремена жена се дозволени доколку се очекува да бидат во функција на директна корист по нејзиното здравје или по здравјето на нејзиниот ембрион, фетус или на нејзиното дете откако ќе се роди. Во спротивно, тие се забранети, но постојат неколку исклучоци од оваа забрана: со тоа истражување да се постигнат резултати 363

364 кои ќе $ користат на друга жена во врска со репродукцијата или на други ембриони, фетуси или деца; да не постои можност да се изведе истражување со споредлива ефикасност врз жена која не е бремена; истражувањето да повлекува само минимален ризик и минимални тешкотии и, доколку истражувањето се врши на жена за време на доењето, треба да се преземат посебни мерки да се избегне каква било негативна последица по здравјето на детето. Што се однесува до лицата во итни клинички ситуации, условите се слични, меѓутоа карактеристично е тоа што се работи за лица кои не можат да дадат согласност, а поради итноста на ситуацијата, не постои можност таа да се обезбеди од нивните законски застапници. Согласноста сепак, треба да биде обезбедена колку што е можно поскоро по започнувањето на истражувањето. Истражувања врз лица лишени од слобода се дозволени доколку тоа предизвика директна корист по нивното здравје, а во спротивно само доколку такво истражување со споредлива ефикасност не може да се изведе, доколку постои потенцијална корист за други лица лишени од слобода и доколку ризикот и тешкотиите се минимални. Заштитата на личните податоци е исто така регулирано прашање со овој Протокол. Имено, се гарантира тајност на информациите од лична природа, со тоа што се ставаат под опсег на правилата кои се однесуваат на заштитата на приватниот живот. И во Повелбата за основните права на Европската унија (Ница, год.), xiv постојат, исто така експлицитни забрани во доменот на биомедицината, што покажува дека и во рамките на ЕУ се прават напори да се детектираат импликациите од употребата на биомедицинските истражувања во обид тие да станат дел од основните документи за заштита на човековите права. Имено, уште во Преамбулата се истакнува дека е потребна зајакната заштита на правата во светлината на промените на општеството, општествениот напредок и научниот и технолошкиот развој. Првите три члена на Повелбата претставуваат заштита на трите врвни и најкршливи права, односно вредности од денешен аспект: човечкото достоинство (чл. 1), правото на живот (чл. 2) и правото на интегритетот на личноста (чл. 3), и тоа и на физичкиот и на менталниот интегритет. Во чл. 3, ст. 2, е утврдено барањето на полето на биологијата и медицината, да се изведуваат постапки кои се правно регулирани, со одобрение од лицето над кое се спроведува интервенцијата; Забранети се сите евгенички постапки, особено оние чијашто цел е селекција на лицата, забрането е чо- 364

365 вечкото тело и неговите делови да станат извор на финансиска добивка и се забранува репродуктивното клонирање на човечки суштества. Се чини дека со директната забрана за репродуктивно клонирање, оваа одредба е многу појасна и попрецизна и од онаа од Протоколот кон Конвенцијата од Овиедо за забрана на клонирањето. xiv Во врска со биомедицинските постапки и повредите на достоинството и правото на живот се и чл. 4 и чл. 8 од Повелбата, кои се однесуваат на забраната за тортура и нечовечко или деградирачко однесување (а таква форма можат да земат некои од овие постапки) и заштитата на личните податоци (што е во врска со дискрецијата која е еден од основните принципи на медицинската етика, санкционирана и со казненото право). Според Амстердамската декларација за промоција на правата на пациентите во Европа усвоена од Регионалната канцеларија за Европа на Светската здравствена организација во 1994 година (Амстердамска декларација за правата на пациентите, xiv правата во областа на здравствената заштита се делат на социјални и на индивидуални права. Социјалните права претставуваат права во врска со социјалните обврски што ги презема и ги извршува Владата на една држава и/или други државни органи со цел да се обезбеди здравствена заштита за целото население. Индивидуалните права, пак, претставуваат права кои се базираат врз апсолутни вредности; такво е, на пример, правото на интегритет на личноста. Овие права произлегуваат од низа меѓународни конвенции и други документи и за нив треба да се обезбеди соодветна заштита во сферата на правата на пациентите и на здравствената заштита. Во таа смисла постојат и следниве поделби: право на здравствена заштита и права во рамките на остварувањето на содржината на здравствената заштита. Првата категорија соодветствува на т.н. социјални права, а втората на т.н. индивидуални права. Идентична е и следнава поделба: права на граѓаните на здравственаа заштита и права на пациентите. xiv Според Амстердамската декларација, произлегува дека основни права и стандарди во сферата на биомедицината се следниве: човекови права и вредности во здравствената заштита; право на информирање; согласност златен стандард ; право на доверливост и приватност; право на нега и третман. Првата категорија ја сочинуваат следниве елементи: право на почитување на личноста како човечко суштество; право на самоопределува- 365

366 ње; право на физички и ментален интегритет и право на безбедност; право на почитување на неговата/нејзината приватноста; право на почитување на моралните и културните вредности и на религиските и филозофските убедувања, итн. Заклучни согледувања Од горенаведеново произлегува дека не би било далеку од вистината ако заклучиме дека живееме во т.н. биомедицинска ера, ера која иако штотуку започна, ќе трае непредвидливо долго и чија брзина на развојот дури и тешко може да се следи. И покрај тоа што напредокот во изнаоѓањето нови сознанија и терапевтски методи од областа на биомедицината отвора досега непредвидливи можности за заштита на врвните човечки добра: животот и здравјето, сепак важно е да се истакне фактот дека терапевтските техники за кои станува збор некои облици на вештачко оплодување, трансплантација на определени органи и слично се прилично нови; од друга страна, дел од нив, кои веќе се применуваат прилично често во некои држави, с# уште се во истражувачка фаза герминативна генска терапија, терапија со стем-клетки итн., што значи дека сите ефекти и ризици с# уште не се познати, а самото тоа може да претставува доволен ризик за нивна спорна допуштеност од аспект на потенцијал за загрозување на некои човекови права и претставуваат т.н. лизгави полиња за оваа сфера. Меѓународните извори за кои стана збор погоре, имаат за цел да го спречат токму тој загрозувачки потенцијал и да создадат изедначена рамка на минимална заштита за човековите права на глобално ниво. Таа рамка треба да послужи како основа за донесување и/или измени и дополнувања на националните закони на државите и нивна хармонизација со востановените стандарди, особено на полето на обемот на здравствената заштита, заштитата на правата на пациентите, трансплантацијата на органи и ткива од човечко потекло, облиците на биолошко потпомогнато оплодување, биомедицинските истражувања итн. Од анализата на овие документи произлегува дека постојат неколку општи барања што треба да бидат исполнети речиси во сите ситуации и речиси за сите облици на биомедицински постапки: научна заснованост и сериозност на методот/техниката што ќе се примени; риск/бенефит ратио очекуваната корист од преземената процедура мора да е поголема, потешка од предвидливите ризици и непријатности од третманот или истражувањето; 366

367 потребно е да постои изречна согласност дадена по соодветно детално информирање на субјектот на медицинската интервенција која е отповиклива до самиот почеток на постапката; обезбедување соодветна медицинска нега и осигурување. Вулнерабилните, ранливи групи мора да бидат посебно заштитени, особено малолетните лица, лицата кои немаат деловна способност итн. и за нив е воспоставен принципот на супсидијаритет, според кој лицата од тие групи-категории, по правило не може да бидат субјекти на вакви интервенции, освен ако не постои споредбено еднакво ефикасен метод, а самата интервенција им служи на интересите за заштита на здравјето и на животот на тоа лице. Aleksandra DEANOSKA INTERNATIONAL SOURCES OF HUMAN RIGHTS IN THE AREA OF BIOMEDICINE (Summary) In this paper, the author examines human rights in the area of biomedicine, pointing out that the progress of sciences, especially the life sciences such as medicine and biology, have contributed to enhancing the quality of the health and life of people, among other things through the possibility of тхе application of new therapeutic techniques that offer solutions for many cases which so far хаве нот беен абле то be treated. According to the author, these possibilities хаве алсо brought with them а high level of risk for тхе violation of basic human rights, bearing in mind that many of the revolutionary techniques are still at experimental phase (e.g. stem cell therapy). Furthermore, we need to stress that the way towards scientific progress and new knowledge in biomedicine is through biomedical research. The nature of some of the mentioned therapeutic methods (тхе transplant of organs and tissues, for example) may be vulnerable to criminal factors (гивен а deficit of biological material for transplant organs and tissues). From the abovementioned we can conclude that it is necessary to legally regulate these areas and that an efficient system for the protection of human rights in these areas needs to be applied. 367

368 Stressing that protection of human rights бѕ criminal law in the sphere of biomedicine is still in its infancy, the author reviews the respective provisions of the following international conventions, protocols, etc.: the Convention on Human Rights and Biomedicine (1997) with the additional protocols on the prohibition of cloning, the transplant of human organs and tissues for biomedical research, the Charter of Fundamental Rights of the EU, the Amsterdam Declaration, etc., defining the majority of standards for тхе protection of the right to life, physical and mental integrity, obtaining confidentiality and тхе protection of privacy, for informed and freely expressed consent in biomedical interventions, etc. 368

369 Катерина КРСТЕВСКА СПРАВУВАЊЕ СО НЕКАЗНИВОСТА СТАНДАРДИТЕ НА ЕВРОПСКИОТ КОМИТЕТ ЗА ПРЕВЕНЦИЈА ОД ТОРТУРА И СОСТОЈБАТА ВО РЕПУБЛИКА МАКЕДОНИЈА 1. Вовед Забраната од чл. 3 од Европската конвенција за заштита на правата на човекот и основните слободи (ЕКЧП), xiv според која никој не може да биде подложен на тортура или на нечовечко или понижувачко постапување или казнување, треба да се сфати пошироко дека таа во себе го опфаќа и прашањето за справување со неказнивоста или за борба против неказнивоста. xiv Во таа насока треба да се сфати и превентивната функција на Европскиот комитет за превенција од тортура и нечовечко или понижувачко постапување или казнување (КПТ), иако за ова проактивно не-судско супервизорско тело на Советот на Европа се вели дека повеќе е насочено кон иднината отколку кон минатото. Што се однесува до Република Македонија (РМ), со донесувањето на Законот за ратификација на Европската конвенција за заштита од мачење и нечовечко или понижувачко постапување или казнување (ЕКПТ) и на Протоколот број 1 и Протоколот број 2 кон Конвенцијата, xiv таа се обврза не само на почитување на одредбите содржани во оваа конвенција, туку и на имплементирање на препораките и на отстранување на утврдените неправилности дадени во извештаите за реализираните посети од страна на делегациите на КПТ. xiv Оттука, одговорите на прашањата дали македонската влада ги имплементирала стандардите на КПТ во однос на справувањето со неказнивоста на незаконитото полициско постапување; каков е нејзиниот однос кон укажувањата и препораките на КПТ во насока на заштитата на човековите права; колку се ефикасни домашните контролни механизми во борбата против неказнивоста, особено Јавното обвинителство (ЈО) и судството ќе можат да се добијат преку анализа на стандардите на КПТ и на извештаите за утврдените состојби при посетите на РМ. 369

370 2. Стандарди на КПТ КПТ поставува стандарди во кои формулира упатства, препораки и совети по кои треба да се раководат органите што го спроведуваат Законот при нивните контакти со лицата чија слобода на движење е ограничена. xiv Воспоставените стандарди се групираат на неколку области: задржување во полиција; затвор; здравствена служба во затворите; странски државјани лишени од слобода врз основа на законите за странци; присилно сместување во психијатриски установи; малолетници лишени од слобода; жени лишени од слобода; обука на службениците за спроведување на законот; и последната, но не помалку значајна област, е борбата против неказнивоста во чии рамки влегуваат мерките и активностите што надлежните контролни механизми треба да ги преземат при испитувањето на наводите за тортура и понижувачко однесување или за казнување на лицата чија слобода на движење е ограничена. xiv КПТ посебно значење му придава на системот за контрола во рамките на полицијата (внатрешна контрола), а во однос на надворешната контрола посочува на контролата од ЈО и судот. Тргнувајќи од изреката секој треба да си го исчисти сопствениот двор, честопати се вели дека борбата против неказнивоста мора да започне во рамките на самата полиција. Затоа во полициската организација треба да се вложат максимални напори за да се промени свеста кај полициските службеници дека одговорноста за извршеното малтретирање не се однесува само на неговите извршители, туку таа се проширува и врз оние кои знаеле но не презеле ништо за да го спречат или да го пријават малтретирањето. КПТ смета дека создавањето клима во која е исправно да се пријават колегите кои неправилно постапуваат, постоењето јасна процедура за пријавување, како и усвојувањето заштитни мерки за оние кои што укажуваат на противправно постапување во сопствената организација, можат да се искористат во сузбивањето на полициската субкултура. Иако испитувањето на наводите за полициско малтретирање може да се води од страна на посебен сектор за внатрешна контрола во рамките на структурата на самата полициска организација, КПТ се залага за формирање целосно независен орган, кој ќе има овластување да нареди и поведување дисциплинска постапка. xiv Надворешната контрола, преставена преку ЈО и судовите, е значаен сегмент во спречувањето на неказнивоста. xiv Така, за задржаните лица за кои се предлага притвор, КПТ препорачува веднаш да бидат изведени пред судија, со што ќе им се овозможи да изјават жалба доколку со нив полицијата несоодветно постапувала. Кога лицето изведено пред јавен обви- 370

371 нител и/или истражен судија тврди дека било малтретирано од страна на полицијата, овие органи треба: да ги забележат наводите во писмена форма, веднаш да наредат судско-медицинско вештачење, xiv и да ги преземат неопходните мерки за да се обезбеди соодветно истражување на наводите на лицето. Како што потенцира КПТ, испитувањето на наводите треба да биде особено внимателно, зашто некои видови малтретирање не оставаат видливи траги, или пак нивните траги брзо исчезнуваат и затоа не можат лесно да се забележат. Ако лицето не се пожалило, надлежните органи можат и самостојно да утврдат како е постапувано со него (на пр., лицето има видливи телесни повреди), како и да наредат врз него да се изврши лекарски преглед. xiv Истрагата, пак, доколку сака да го добие квалификативот ефикасна, треба да се раководи од неколку критериуми: независност: лицата што се одговорни за истрагата и кои ја спроведуваат, треба да бидат независни од оние кои се инволвирани во настанот; темелност: со истрагата треба да се утврди дали употребената сила била или не била оправдана под дадените околности; истрагата треба да ги идентификува инволвираните и да утврди дали е потребно тие да се казнат; треба да се преземат сите разумни чекори за да се обезбедат доказите што се однесуваат на инцидентот (сведочење на очевидци, криминалистички докази и, каде што потребно, обдукција, која ќе овозможи комплетен и точен приказ за повредите и објективна анализа мислење за клиничките докази, вклучително и за причината за смртта); сеопфатност: онаму каде што има бројни наводни инциденти и факти поврзани со можно малтретирање, опфатот на истрагата не смее да биде несоодветно стеснет; експедитивност: истагата мора да биде спроведена на брз и на разумно експедитивен начин; јавност: за да се обезбеди одговорноста, како во практиката, така и во теоријата, треба да биде внесен и елементот на јавно испитување на самата истрага, или на нејзините резултати. xiv Во спротивно, неактивноста на контролните механизми, или пак спроведување истраги што не ги исполнуваат горенаведените критериуми или што не доведуваат до идентификување и казнување на одговорните лица, може да продуцира клима во која полициските службеници, кои имаат намера незаконито да постапуваат, да веруваат дека тоа можат да го сторат без да бидат санкционирани. Затоа, ако се утврди дека наводите за незако- 371

372 нито полициско постапување се вистинити, тогаш мора да следи соодветна санкција за виновниот сторител. 3. Утврдени состојби во РМ КПТ ја потенцирал важноста за спроведување инспекција од страна на независен орган врз полициските станици, уште во I извештај за посета во 1998 година, и тоа во две насоки: прво, овие инспекции може да дадат значителен придонес во превенцијата од малтретирање на задржаните лица и, второ, може да обезбедат задоволувачки услови за нивно задржување. Затоа КПТ им препорачал на македонските власти да размислат за поставување инспекциски систем кој ќе врши контрола преку редовни и ненајавени посети на полициските станици, а неговите претставници да бидат овластени насамо да разговараат со задржаните лица. xiv РМ, во својот одговор, ветила дека во соработка со други институции и невладини организации, ќе иницира и ќе дефинира најадекватна форма за воспоставување независна контрола врз условите за задржување и врз начинот на кој се постапува со задржаните лица. xiv 3.1. Внатрешна контрола Министерството за внатрешни работи (МВР) уште во Одговорот по Извештајот за I посета ја опишало постапката со поднесените претставки во рамките на самото Министерство. xiv Денес, внатрешната контрола може да се постави на две нивоа: I ниво контрола од страна на непосредно претпоставениот полициски службеник, и II ниво контрола од страна на Секторот за внатрешна контрола и професионални стандарди (СВКПС). xiv Имајќи ги предвид извештаите за реализираните посети во изминатите 10 години, xiv како и упорното тврдење на МВР дека СВКПС на ниту еден начин не е поврзан со Бирото за јавна безбедност (БЈБ) во чии рамки дејствува полицијата, туку директно му одговара на министерот, КПТ сè уште не е уверен во независноста на овој сектор во однос на полицијата. Така, и во Извештајот за последната посета од 2008 година, оцената на КПТ се повторува кога станува збор за истражување на наводите за полициско малтретирање, СВКПС не може да се смета за независно тело кое може да спроведува итни, сеопфатни и ефективни истраги. xiv КПТ во повеќе наврати укажувал на должноста на СВКПС без одлагање да ги информира надлежните обвинителски и/или судски власти за 372

373 секој случај на криминално однесување на полициските службеници што подразбира одлуката дали однесувањето на полициските службеници е криминално или не, треба да биде донесена од страна на овие власти, а не од страна на полициски службеник. xiv Всушност, нема потреба КПТ постојано да ги потсетува македонските власти на оваа обврска, зашто чл. 142 ст. 3 од Законот за кривичната постапка (ЗКП), xiv е дециден: секој е должен да пријави кривично дело за кое се гони по службена должност. Ако оваа обврска се однесува на секое лице, дотолку повеќе ќе се однесува на МВР. Понатаму, според чл. 144 ст. 1 од ЗКП, ако постојат основи на сомневање дека е извршено кривично дело за кое се гони по службена должност, МВР е должно да ги преземе потребните мерки да се пронајде сторителот на кривичното дело, сторителот или соучесникот да не се скрие или не побегне, да се откријат и обезбедат трагите на кривичното дело и предметите што можат да послужат како доказ, како и да ги соберат сите известувања што би можеле да бидат од корист за успешно водење на кривичната истрага. Во таа насока е и Кривичниот законик (КЗ), xiv кој во чл. 364 предвидел посебно кривично дело непријавување кривично дело или сторител кое го врши службено лице што свесно ќе пропушти да пријави кривично дело за кое дознало во вршењето на својата должност, ако за тоа дело според законот може да се изрече казна затвор од пет години или потешка казна, а делото се гони по службена должност. Но, во ст. 2 од истиот член, инкриминацијата е проширена и на таксативно наброени кривични дела за кои е предвидена пониска казна, меѓу кои влегуваат и делата мачење и друго сурово, нечовечно или понижувачко постапување и казнување xiv и малтретирање во вршење на службата xiv. xiv 3.2. Обвинителска и судска контрола Како што беше претходно наведено, ЈО и судовите имаат исклучително значајна улога во заштитата на човековите права и слободи преку преземањето адекватни мерки кога постојат индикации за можно полициско малтретирање. Во таа насока, основно право и основна должност на јавниот обвинител, според чл. 42 од ЗКП, е да ги гони сторителите на кривични дела, а за кривичните дела за кои се гони по службена должност, меѓу другото, надлежен е да ги презема потребните мерки за нивно откривање и за пронаоѓање на сторителите и заради насочување на преткривичната постапка, како и да бара спроведување на истрага. ЈО се грижи и за законитоста на мерките и на дејствата преземени во предистражната постапка и врши надзор над почитувањето на човековите права од страна на 373

374 полициските службеници, а кога до него ќе допре глас дека полициски службеници ги пречекориле овластувањата и ги повредиле човековите права и слободи, има право да бара веднаш да му се достават податоци за тоа дали е покрената постапка за утврдување одговорност против овие лица, како и за текот, односно за резултатот од спроведената постапка. xiv Покрај оваа обвинителска заштита на човековите права, судската заштита е обезбедена уште во самата предистражна постапка, кога лицето спрема кое МВР презело определени дејствија, xiv во рок од 30 дена од денот на нивното преземање, може да бара од истражниот судија на надлежниот суд да ја испита нивната законитост и евентуалната повреда на правата. xiv Пред да го донесе решението за спроведување истрага, ако не постои опасност од одлагање, чл. 162 ст. 2 од ЗКП го обврзува истражниот судија да го испита лицето против кое се бара спроведување истрага. Исто така, ако е потребно да се изјаснат за околностите што можат да бидат од важност за одлучување по барањето за спроведување истрага, или ако смета дека од други причини би било целесообразно нивното усно изјаснување, истражниот судија може, пред да донесе одлука по ова барање, да ги повика јавниот обвинител и лицето против кое е побарано спроведување истрага. И токму овие одредби од ЗКП, му овозможуваат на лицето да му укаже на истражниот судија дека било жртва на незаконито полициско постапување. xiv Но, иако располагаат со горенаведените овластувања, како за посетата од 2001, xiv така и за посетата од 2002 година, xiv КПТ оценил дека македонските истражни судии и јавни обвинители не ги користат законските можности за да дадат ефикасен придонес во превенцијата од малтретирањето кое го вршат полициските службеници. Имено, разгледувањето на документацијата што се однесува на неколку случаи и разговорите со лицата кои тврделе дека биле жртви на полициско малтретирање, покажале дека дури и кога задржаното лице ќе му посочи на истражниот судија и/или на јавниот обвинител дека било малтретирано нема гаранција дека овие ќе преземат ефективна истрага за да ги потврдат или да ги отфрлат неговите тврдења. Признание дава и македонската страна при IV посета, преку изјавата на претседателот на Републичкиот судски совет (РСС) дека е лично убеден оти судиите ништо не преземаат за да откријат тортура или за да ги заштитат жртвите на полициско малтретирање, и оценил дека треба да се промени Законот за судови во насока РСС да биде овластен да им изрекува дисциплински санкции на судиите кои не ги истражиле наводите или знаците за малтретирање. xiv Забелешката за неактивноста и незаинтересираноста на јавните обвинители и на судиите, дури и кога постојат prima facie докази, се повторува и во Извештајот за V посета. И, како што ве- 374

375 ли КПТ, не е невообичаена нивната наклонетост кон заштита на полициските службеници, кон кои се насочени обвинувањата за малтретирање. xiv Извештајот за мајската посета (VI посета) во 2006 година е уште поостар! КПТ заклучува дека македонските власти не презеле активности како одговор на мноштвото случаи на малтретирање кои биле посочени во извештаите за претходните посети. Така, за дел од случаите македонските власти дале одговор дека се преземени постапки во согласност со законот, додека за останатите случаи не дале никакви информации. Според КПТ, оваа неактивност укажува на недостигот на волја кај властите за сузбивање на малтретирањето, па дури и за нивно соучесништво! Имено, различни органи навистина признаваат дека постои ваков проблем, но во исто време оставаат другите инволвирани страни да иницираат мерки за сузбивање на малтретирањето, со што се добива впечаток дека борбата против неказнивоста им е препуштена на невладините организации и на Народниот правобранител, наместо на МВР и на ЈО. xiv Во Извештајот за посетата реализирана во 2007 година, КПТ ги повторува препораките дадени во претходните извештаи и инсистира на проактивен пристап на јавните обвинители и на истражните судии, дури и кога не постојат изречни наводи за незаконито полициско постапување, но постојат други основи за да се верува дека лицето изведено пред нив можеби е жртва на такво постапување. xiv Дефинирајќи го односот на РМ кон неговите многубројни укажувања и препораки како рамнодушен и во превенцијата и во борбата против незаконитото полициско постапување, КПТ во Извештајот за последната (VIII) посета побарал да биде известен за конкретните чекори што се прават за преземање соодветни мерки од јавните обвинители и истражните судии кога ќе добијат информации кои укажуваат на малтретирање, xiv но Владиниот одговор по овој извештај не содржи таква информација. xiv 4. Заклучоци Врз основа на уставната забрана за секој облик на мачење, нечовечко или понижувачко однесување или казнување, xiv предвидувањето на кривичните дела мачење и друго сурово нечовечно или понижувачко постапување и казнување, малтретирање во вршење на службата и непријавување кривично дело или сторител, процесните одредби според кои забрането е и казниво од обвинетиот или од друго лице што учествува во постапката да се изнудува признание, односно некаква друга изјава, доказите прибавени на незаконит начин или со кршење на слободите и правата утврдени со Уставот, законот или ратификуваните меѓународни договори, како и доказите 375

376 произлезени од нив, не можат да се користат и врз нив не може да се заснова судската одлука и сл., може да се заклучи дека во РМ постојат уставни и законски (материјални и процесни) гаранции за неприкосновеноста на физичкиот и на моралниот интегритет на човекот. Во тој контекст е и прифаќањето на принципот за владеење на правото, под кој носителите на власта во РМ треба да сфатат дека не подразбира само донесување соодветни правни норми, туку и преземање неопходни чекори заради обезбедување на нивното спроведување. xiv Може да се заклучи дека РМ се соочува со сериозен проблем во превенцијата од незаконитото полициско постапување, која, како што беше посочено, опфаќа во себе два аспекта: првиот, спречување на малтретирањето и на тортурата на лицата чијашто слобода на движење е ограничена од страна на македонската полиција, и вториот, борбата со неказнивоста. Оттука, неопходно се наметнува барањето овој проблем да се крене на повисоко (политичко) ниво преку праќање јасна порака за нулта толеранција на тортурата, и затоа КПТ им препорачува на македонските власти да вложат поголем напор во искоренувањето на малтретирањето. Тоа подразбира имплементирање на неговите препораки и отстранување на посочените неправилности, и особено сите наводи за малтретирање да бидат соодветно истражени од страна на навистина независно тело, xiv а не независно тело само на хартија. Манифестираната инертност и очигледната наклонетост што моментално го поткопуваат системот на одговорност на полициските службеници кон кои се насочени обвинувањата за малтретирање, треба да се надмине преку преземање конкретна акција и во рамките на правосудниот систем и во рамките на МВР. xiv Всушност, треба да се направат сите можни напори за да нема безбедно небо за мачителите; xiv затоа се вели Онаму каде што владее неказнувањето, суровоста не се осудува, туку се оправдува и прекршителите се заштитуваат. Она што се извршува без да се казни, ќе се повтори без страв. xiv Зар сакаме да живееме во таква држава? 5. Литература 5.1. Библиографија AISLING, R.: The prohibition of torture A guide to the implementation of Article 3 of the European Convention on Human Rights, Handbook No. 6, Здружение на јавните обвинители на Република Македонија: Проект Воспоставување на независен контролен механизам над органите за 376

377 спроведување на законот, зајакната улога на Јавното обвинителство, Обвинителски глас, бр. 13, Скопје, КАЛАЈЏИЕВ, Г. и други: Анализа на домашното законодавство, институции и практика во случаи на пречекорување на овластувањата од страна на овластени службени лица, ОБСЕ работна подгрупа за развивање на модел за надворешен надзор на органите за спроведување на законот, Скопје, КРАПАЦ, Д., КАМБОВСКИ, В., КАЛАЈЏИЕВ, Г., БУЖАРОВ- СКА, Г.: Стратегија за реформа на казненото право, Министерство за правда на Република Македонија, Скопје, КРСТЕВСКА, К.: Европскиот комитет за превенција од тортура против Република Македонија, Годишник на Полициската академија Скопје, КРСТЕВСКА, К.: Правните граници на полициските овластувања во функција на заштита на човековите права и слободи, магистерски труд, Скопје, FOLEY, C.: Combating Torture - A Manual for Judges and Prosecutors, Colchester, Документи објавени од КПТ CPT/Inf (2008) 32: Response of the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia to the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia from 30 June to 3 July 2008, Strasbourg, CPT/Inf (2008) 31: Report to the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia on the visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 30 June to 3 July 2008, Strasbourg, CPT/Inf (2008) 6: Response of the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia to the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia from 15 to 26 May 2006, Strasbourg, CPT/Inf (2008) 5: Report to the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia on the visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia carried out by the European Committee for the Prevention of Torture 377

378 and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 15 to 26 May 2006, Strasbourg, CPT/Inf (2006) 37: Response of the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia to the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia from 12 to 19 July 2004, Strasbourg, CPT/Inf (2006) 36: Report to the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia on the visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 12 to 19 July 2004, Strasbourg, CPT/Inf (2003) 30: Response of the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia to the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia from 18 to 27 November 2002, Strasbourg, CPT/Inf (2004) 29: Report to the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia on the visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 18 to 27 November 2002, Strasbourg, CPT/Inf (2003) 24: Response of the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia to the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia from 15 to 19 July 2002, Strasbourg, CPT/Inf (2003) 5: Report to the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia on the visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 15 to 19 July 2002, Strasbourg, CPT/Inf (2003) 4: Response of the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia to the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia from 21 to 26 October 2001, Strasbourg, CPT/Inf (2003) 3: Report to the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia on the visit to the former Yugoslav Republic of Macedo- 378

379 nia carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 21 to 26 October 2001, Strasbourg, CPT/Inf (2001) 21: Responses of the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia to the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia from 17 to 27 May 1998, Strasbourg, CPT/Inf (2001) 20: Report to the Government of the former Yugoslav Republic of Macedonia on the visit to the former Yugoslav Republic of Macedonia carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 17 to 27 May 1998, Strasbourg, CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2006: The CPT standards, Substantive sections of the CPT`s General Reports. CPT (2004) 32: Written contributions from CPT members on the topic of combating impunity, as a possible subject for the substantive section of the 14 th General Report. CPT/Inf (2004) 28: 14 th General Report on the CPT s activities covering the period 1 August 2003 to 31 July CPT: Public statement on Turkey, Останати меѓународни документи Amnesty International: 12-Point Programme for the Prevention of Torture, Council of Europe: Recommendation No. R (2000) 19: The role of Public Prosecution in the criminal justice system, United Nations: Istanbul Protocol Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, United Nations: Guidelines on the Role of Prosecutors, United Nations: Basic Principles on the Independence of the Judiciary, Регулатива Устав на Република Македонија ( Службен весник на Република Македонија бр. 52/1991) и неговите амандмани ( Службен весник на Република Македонија бр. 01/1992, 31/1998, 91/2001, 84/2003, 107/2005). 379

380 Закон за кривичната постапка ( Службен весник на Република Македонија бр. 15/2005 (пречистен текст), 140/2008). Кривичен законик ( Службен весник на Република Македонија бр. 37/1996, 80/1999, 4/2002, 43/2003, 19/2004, 81/2005, 60/2006, 73/2006, 87/2007, 7/2008, 139/2008). Закон за јавното обвинителство ( Службен весник на Република Македонија бр. 150/2007, 111/2008). Закон за ратификација на Европската конвенција за заштита од мачење и нечовечко или понижувачко постапување или казнување и на Протоколот број 1 и Протоколот број 2 кон Конвенцијата ( Службен весник на Република Македонија бр. 23/1997). Закон за ратификација на Конвенцијата за заштита на правата на човекот и основните слободи и на Првиот Протокол, Протоколот број 4, Протоколот број 6, Протоколот број 7 и Протоколот број 11 кон Конвенцијата ( Службен весник на Република Македонија бр. 11/1997). Katerina KRSTEVA DEALING WITH IMPUNITY THE STANDARDS OF THE EUROPEAN COMMITTEE FOR THE PREVENTION OF TORTURE AND THE SITUATION IN THE REPUBLIC OF MACEDONIA (Summary) The preventive function of the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT), which is considered to be more focused on the future than the past, should be viewed broadly as also dealing with impunity. Namely, the Council of Europe s proactive non-judicial body establishes standards by which it highlights the importance of the measures and activities that the authorized controlling mechanisms should implement in the course of investigating allegations of police torture and inhuman or degrading treatment and punishment of persons deprived of their liberty. The CPT indicates that the investigation of these allegations should be conducted by an independent controlling mechanism and should be conducted in detail, thoroughly and effectively. The CPT emphasizes that inactivity on the part of the controlling mechanisms will produce a climate in which police officers with the intention of acting illegally will come to believe that they can do so with impunity. Therefore, if it is determined that the allegations of illegal police acts are true, the imposition of a suitable sanction should follow. The CPT pays special attention to the controlling system within the police service itself, and also to the control exercised by the Public prosecutor and judiciary. 380

381 The answers to the question as to whether the Macedonian government has implemented CPT s standards on dealing with the impunity of illegal police acts an assessment of its attitude towards the CPT s findings and recommendations regarding the protection of human rights; and an assessment of the effectiveness of national controlling mechanisms in combating such impunity can be obtained through analysis of the CPT s standards and its Reports on established findings during visits to the Republic of Macedonia. 381

382 Иван ТРАЈКОВ Софија АРНАУДОВА ИНФОРМИРАНОСТ НА СТУДЕНТИТЕ ЗА ПРАВАТА НА ЖРТВИТЕ НА ТРГОВИЈАТА СО ЛУЃЕ Трговијата со луѓе е глобален проблем со алармантни димензии. Тоа е опасен вид организиран криминал чиишто жртви се припадници од двата пола од сите возрасти и националности. Во целокупниот процес на трговијата со луѓе, трговците ги кршат основните човекови права на жртвите. Тие ги држат во ропски однос, одземајќи им ги документите и заработката и притоа ги подложуваат на тешко психичко и физичко насилство. Таквиот однос резултира во појава на тешки психички последици по жртвата и по нејзиното социјално функционирање. Со овој проблем Република Македонија сериозно се судри во почетокот на новиот милениум, поточно во 2000 година, кога мисијата на Меѓународната организација за миграции во земјава откри појава на енормен број (2.000 до 3.000) жртви на трговија со луѓе странски државјани, од кои голем процент беа деца, тргувани заради сексуална експлоатација. Откривањето на појавата предизвика брза реакција кај надлежните владини институции во нашава земја, кои презедоа итни мерки за откривање и за згрижување на жртвите и за прогон на трговците. Правна рамка за трговијата со луѓе Трговијата со луѓе како сериозен меѓународен проблем бараше соодветен одговор од меѓународната заедница за борба против овој вид организиран криминал. Значаен чекор е креирањето меѓународна правна рамка која претставува основа врз која суверените држави врз единствени основи извршија инкриминација на овој проблем. Меѓународните правни инструменти посебно внимание $ посветуваат на борбата против трговијата со жени и деца, што претставуваше поттик и на национално ниво да се преземат низа мерки за превенција на децата од трговија, за идентификација и за заштита на децата-жртви на трговијата со луѓе. Во рамките на овој труд подетално ќе се осврнеме на домашната правна регулатива. Домашна регулатива за трговијата со луѓе 382

383 Република Македонија ги поддржа напорите на меѓународната заедница за борба против трговијата со луѓе и ратификува голем дел од меѓународните правни документи што се однесуваат на овој проблем. Основна правна рамка со која се врши инкриминација на делото трговија со луѓе е Кривичниот законик, а исто така усвоени се низа документи во кои се утврдува постојната состојба и се предвидуваат идните насоки за сузбивање на појавата трговија со луѓе. Кривичен законик xiv Поддржувајќи ги заложбите и активностите на меѓународната заедница за ефикасен и за координиран одговор на растечките форми на трговијата со луѓе, Собранието на Република Македонија изврши дополнување на Кривичниот законик со две нови инкриминации, во согласност со Протоколот за превенција, сузбивање и казнување на трговијата со луѓе, особено до жени и деца, со кои се дополнува Конвенцијата на Обединетите нации против транснационален организиран криминал. Во членот 418-а од Кривичниот законик се предвидува казна со затвор од најмалку четири години за тој што ќе го изврши кривичното дело трговија со луѓе. Како трговија со луѓе се дефинира активноста на лице коешто со сила, со сериозна закана, доведува во заблуди, или до други форми на присилба, грабнување, измама, со злоупотреба на својата положба или состојба на бременост, немоќ, физичка или ментална неспособност на друг, или со давање или примање пари или друга корист заради добивање согласност на лице кое има контрола над друго лице, врбува, превезува, пренесува, купува, продава, засолнува или прифаќа лица заради експлоатација по пат на проституција или други форми на сексуална експлоатација, порнографија, принудна работа или слугување, ропство, присилни бракови, присилна фертилизација, незаконито посвојување или нему сличен однос, или недопуштено пресадување делови од човековото тело. Доколку како жртва се јавува малолетно лице, казната се заострува, и во став 2 се предвидува дека тој којшто врбува, превезува, пренесува, купува, продава, засолнува или прифаќа деца или малолетни лица заради експлоатација на овој член ќе се казни со затвор од најмалку осум години. Лицето кое користи, или му овозможува на друг користење, сексуални услуги од лице за кое знае дека е жртва на трговија со луѓе, ќе се казни со затвор од шест месеци до пет години (4). Ако делото е сторено со дете или со малолетно лице, сторителот ќе се казни со затвор од најмалку осум години (5). 383

384 Тесно поврзано со кривичното дело трговија со луѓе е кривичното дело Криумчарење на мигранти, кое е регулирано во член 418-б, и тоа: тој што со сила или со сериозна закана дека ќе нападне врз животот или телото, со грабнување, измама, од користољубие, со злоупотреба на својата службена положба или со искористување на немоќта на друг, илегално пренесува мигранти преку државната граница, како и тој што прави, набавува или поседува лажна патна исправа со таква цел, ќе се казни со затвор од најмалку четири години. (2) Тој што врбува, превезува, пренесува, купува, продава, засолнува или прифаќа мигранти, ќе се казни со затвор од една до пет години. Ако горенаведените дела се сторени со малолетно лице, сторителот ќе се казни со затвор од најмалку осум години. (3) Ако при вршењето на делата од ставовите (1) и (2) е загрозен животот или здравјето на мигрантот, или со мигрантот се постапува особено понижувачки или сурово, или се спречува тој да ги користи правата што му припаѓаат според меѓународното право, сторителот ќе се казни со затвор од најмалку осум години. Во функција на имплементација на правото за заштита на идентитетот и приватноста на жртвите на трговијата со луѓе, во измените и дополнувањата на Законот за кривична постапка усвоени во октомври 2004 година се воведува нова Глава XIX-а: Заштита на сведоците, соработниците на правдата и жртвите. Во согласност со овие одредби, се определуваат процесни и непроцесни мерки за заштита на сведоците, соработниците на правдата и на жртвите. Покрај измените и дополнувањата во кривичноправната регулатива, во делот на легислативата донесен е Законот за заштита на сведоци, додека во постапка на донесување е Законот за условите и постапката за следење на комуникациите. Одлука за формирање Национална комисија за борба против трговијата со луѓе и илегалната миграција Владата на Република Македонија, реагирајќи решително против трговијата со луѓе и илегалната миграција, сакајќи да постигне повисоко ниво на ефикасност и заедничко дејствување во борбата против овие појави во Република Македонија, донесе Одлука за формирање Национална комисија за борба против трговијата со луѓе и илегалната миграција во Република Македонија (Сл. весник на РМ, бр.18/2001). Врз основа на оваа Одлука, Владата донесе Решение за именување национален координатор и членови на Националната комисија (Сл. весник на РМ, бр. 19/2001, 26/2002). Во согласност со Одлуката, Националната комисија има задача да ја следи и да ја анализира состојбата со трговијата со луѓе и илегалната 384

385 миграција и да ги координира активностите на надлежните институции, на меѓународните и на невладините организации кои се вклучени во решавањето на проблемите во оваа област. Секретаријатот е тело кое функционира во рамките на Националната комисија, а Секретарот ги реализира одлуките на Комисијата и го претставува ова тело, во кое учествуваат и претставници од меѓународните организации OBSE, IOM, UNDP, ICMPD, USA- ID, UNICEF, програмите на Амбасадата на САД ICITAP и OPDAT, невладините организации и експерти од владините институции. Во рамките на Националната комисија, етаблирана е Подгрупа за борба против трговијата со деца. Република Македонија, од етаблирањето на Националната комисија, помина низ неколку фази и направи значајни чекори во насока на хармонизација на легислативната рамка со стандардите на Европската унија на полето на борбата против трговијата со луѓе. Национална програма за борба против трговијата со луѓе и илегалната миграција Република Македонија во 2002 година донесе Национална програма за борба против трговијата со луѓе и илегалната миграција, со единствена интенција активно да се вклучи во напорите на меѓународната заедница за превенција и за борба против трговијата со луѓе, како еден од најтешките облици на организираниот криминал. Во програмата се адресирани активностите кои одат во насока на откривање на причинско-последичните врски што имаат определено влијание врз трговијата со луѓе на национален и регионален план, на откривање на носителите на овие криминални дејства, методологијата на работа што се практикува, мерките што се преземаат на превентивен план, како и дејствата што се преземаат за кривичен прогон и за заштита на жртвите на трговијата со луѓе. Стратегија за борба против трговијата со луѓе и илегалната миграција во Република Македонија Особено значен документ претставува Стратегијата за борба против трговијата со луѓе и илегалната миграција во Република Македонија, што Владата на Република Македонија ја усвои во март 2006 година. Со стратегијата за борба против трговијата со луѓе и илегалната миграција во Република Македонија, Националната комисија има за цел да ги постави насоките и приоритетите за справување со овој криминален феномен. Во стратегијата се истакнува дека формирањето на правната рамка за заштитата на сведоците и на жртвите на криминалните активности е од особено 385

386 значење, уште повеќе што во изминатата година, во Сараево беше потпишана декларација на министрите за внатрешни работи и на државни претставници од југоисточна Европа за борба против оганизираниот криминал, особено во врска со заштитата и обработката на податоците, како и заштитата на сведоците. Исто така, во Охрид беше потпишана Јадранската повелба од страна на Македонија, Хрватска и Албанија, со приоритетно приклучување и на Србија и Црна Гора и Босна и Херцеговина, со која земјите-потписнички се обврзаа на засилена соработка во сузбивањето на организираниот криминал, недозволената трговија со оружје, дрога и трговија со луѓе. Акционен план за борба против трговијата со деца Во Акциониот план на Република Македонија за борба против трговијата со луѓе се утврдуваат стратешките цели, специфичните цели и задачите кои треба да се реализираат во една координирана акција на сите надлежни органи и институции за борба против трговијата со луѓе. Поконкретно, заради заштита на децата од нелегалната трговија и експлоатација и давање приоритет на правата и интересите на децата, Република Македонија во април 2006 година го донесе Акциониот план за борба против трговијата со деца. Акциониот план е заснован врз Конвенцијата за правата на децата и на Изјавата за обврзување, потпишана на Четвртиот министерски форум во рамките на Пактот за стабилност за Југоисточна Европа одржан на година во Софија, врз одредбите на Националната програма за борба против трговијата со луѓе и илегалната миграција во Република Македонија усвоена од Владата на Република Македонија на година и врз меѓународните документи за човекови права, особено Факултативниот протокол за продажба на деца, детска проституција и детска порнографија кон Конвенцијата за правата на детето, Конвенцијата на ОН против транснационалниот организиран криминал и Протоколот за превенција, спречување и казнување на трговијата со луѓе, особено жени и деца. Акциониот план има за цел да $ обезбеди на Република Македонија средства и механизми за имплементација на заложбите за борба против трговијата со деца и за унапредување на координацијата меѓу владините институции и меѓу владиниот и невладиниот сектор во борбата против трговијата со деца. Со Акциониот план треба да се обезбедат механизми и добри практики за надминување на проблемите со трговијата со деца, вклучувајќи ја заштитата на децата-жртви на трговијата, спречување на трговијата и на 386

387 експлоатацијата на децата и кривично гонење на оние коишто вршат трговија или експлоатација на деца или помагаат при вршењето на овие дела. Акциониот план за спречување на трговијата со деца има за цел: да ја унапреди политиката на Република Македонија во однос на борбата против трговијата со деца и експлоатацијата на децата во однос на заштитата на децата-жртви на трговијата; да воспостави минимум стандарди преку кои ќе се обезбеди заштита на ризичните групи деца, на трудово експлоатираните и на запуштените деца-потенцијални жртви на трговија; најдобриот интерес на децата да има примарно значење во заштитата на правата на децата-жртви; да не се исклучи ниедно дете од обезбедувањето на соодветната заштита од вклучување во трговијата или како жртва на трговијата; да се преземаат превентивни мерки за намалување на причините и на ризиците што доведуваат до појава и до зголемување на трговијата и експлоатацијата на децата; да им се обезбеди посебна заштита на децата со посебни потреби-жртви на трговијата; да се вклучат децата со свои мислења и одлуки во преземањето мерки за заштита од трговија; да се преземаат активности за идентификација, рехабилитација и реинтеграција на децата-жртви на трговијата. Заради остварување на целите на Акциониот план, се утврдуваат следниве насоки и приоритети: целосно имплементирање на Конвенцијата за правата на детето, на Факултативниот протокол кон Конвенцијата за продажба на деца, проституција и порнографија на деца и на другите меѓународни документи што ги утврдуваат механизмите и обврските за заштита на децата од трговијата со луѓе и друг вид насилство и злоупотреби; воспоставување соодветни механизми и начини на координација на инволвираните субјекти при спроведувањето на законската регулатива и програмските задачи; обезбедување можни извори на средства за спречување на трговијата со деца и заштита на децата-жртви на трговијата; едукација на децата за препознавање на нивните права и обврски и стекнување вештини за самозаштита и едукација на соодветните 387

388 субјекти што треба да им обезбедат заштита на децата, како и подигање на јавната свест за постоењето на трговијата со деца и за потребата од бескомпромисна борба на сите против трговијата со деца; донесување соодветни законски решенија и промена на практиката за заштита на децата; унапредување на соработката меѓу владините институции и меѓу владиниот и невладиниот сектор во поглед на обезбедувањето помош и заштита на децата. Национален механизам за упатување на жртви на трговија со луѓе Министерството за труд и социјална политика од септември 2005 год. го реализира проектот Национален механизам за упатување на жртви на трговија со луѓе (НМУ), со поддршка на Мисијата на ОБСЕ во Скопје. Проектот овозможува институционализиран и операционализиран Национален механизам за упатување (НУМ), со цел да го зајакне капацитетот на државата за обезбедување адекватна идентификација, помош и заштита, базирани врз меѓународните човекови права, на сите жртви на трговијата со луѓе, особено на малолетниците, без оглед на националноста, етничката припадност, возраста или полот. НМУ ги координира сите активности во процесот на пружање и организирање на сите видови помош и заштита на жртвите. Исто така, НМУ претставува сервис за информирање за достапните медицински, психосоцијални и правни услуги за помош на жртвите на трговијата со луѓе. Националниот механизам за упатување, својата работа ја темели врз следниве принципи: Се постапува врз основа на доброволна согласност на жртвите во сообразност со најдобрите интереси за нив; Обврска е почитување на приватноста и заштита на идентитетот на жртвата; Избегнување на секундарна виктимизација на жртвите, земање една формална изјава од жртвата, придржувајќи се на правилата за доверливост на податоците; Спречување на контакт со обвинетиот во сите фази на преткривичната и кривичната постапка и, особено, на главната расправа. Основната улога на НМУ е прва проценка на потребите на лицата за кои се претпоставува дека се предмет на трговијата со луѓе, организација и координација на соодветна помош која се однесува на: 388

389 Упатување во засолниште за жртви на трговијата со луѓе или пронаоѓање соодветно сместување за нив; Собирање на потребната документација за лицата, лични документи и др.; Изнаоѓање соодветен модел за помош на жртвата, вклучувајќи ја и програмата за реинтеграција Известување на жртвата за нејзините права, статусот и можностите за закрепнување; Следење на процесот за реинтеграција. Резултати и дискусија Целта на истражувањето кое е пред нас беше да се утврди информираноста на студентите за трговијата со луѓе, нивните ставови за оваа појава, но и во колкав степен тие сметаат дека се кршат правата на жртвите на трговијата со луѓе. Во истражувањето учествуваа студенти од втора година од Институтот за социјална работа и социјална политика. Се определивме за оваа целна група, поаѓајќи од фактот дека овие студенти во текот на средното образование слушале предмети кои им овозможиле да стеканат основни познавања за човековите права, а нив ги надополниле во првата факултетска година. За потребите на ова истражување беше конструиран прашалник со прашања од отворен и затворен тип, а потоа беа водени и фокусни групи со дел од учесниците. Вкупниот број студенти кои учествуваа во ова истражување изнесува 74 студенти од втора година (15% од машки пол и 85% од женски пол), од кои 12 студенти учествуваа и во фокусните групи. По обработката на податоците од прашалникот се добиени податоци кои укажуваат на релативно недоволна имформираност на студентите за оваа појава. Така, само 60% од студентите од втора година досега учествувале на некаков час, едукација или семинар поврзан со трговијата со луѓе, а дури 85% првичните информации за трговијата со луѓе ги слушнале од медиумите. Од дискусијата во фокусните групи во однос на ова прашање може да се увиди дека студентите сметаат дека,,родителите немаат доволно време да се занимаваат со укажување на овие проблеми на своите деца или пак дека,,родителите сметаат дека оваа појава не може да се однесува на нивните деца, и е нешто што сè уште се случува само на филм. 389

390 За изненадување е податокот што во дефинирањето на трговијата со луѓе, ниту еден од студентите не истакнува дека трговијата со човекови органи претставува посебен вид трговија со луѓе, иако во моментов е една од најактуелните во јавните и во печатените медиуми. Дури 80% од студентите трговијата со луѓе ја дефинираат како транспортирање на лицето во странство заради работна и сексуална експолатација, а само 10% питачењето и проституцијата ги сметаат како составен дел од трговијата со луѓе. На сликата 1 се претставени човековите права што студентите од втора година ги истакнуваат како основни човекови права, додека на сликата 2 се претставени правата што студентите сметаат дека се кршат кај жртвите на трговијата со луѓе. Право на образовани е Право на живот Право на слобода Право на избор на работно место Право на политичка определба Основни човекови права Право на глас Право на место на живеење Право на слободно изразување 390